引自: 保成實務見解掃描
司法院大法官於98年1月23日－世界自由日－作成釋字第654號解釋，宣告幾近剝奪受羈押被告訴訟上之防禦權、秘密通訊權之羈押法23條第3項及 第28條違憲並定期失效（98年5月1日），實深具意義，原因在於：發現真實與人權之保障同為刑事訴訟所追求之目的，「禁止以不計代價的手段發現真實」、 「被告訴訟權應受實質保障（避免淪為程序客體）」、「武器平等原則」等在近年來多號大法官解釋中，均已走出形式的喊口號階段，而成為大法官在審酌各該系爭 法律是否違憲時的實質論述重點（包括釋字582、636、631、653等），654號解釋所依循的解釋脈絡，基本上亦植基於此。
以下本文將先摘錄多數意見的解釋重點，再依循違憲審查的脈絡，對以下事項逐一分析說明：即，所涉及的基本權領域為何、公權力是否/如何對之造成干預、及干預欠缺正當性而違憲的理由，同時，多位大法官於本號解釋所分別提出的協同意見，本文亦將一併整理並納入說明
。
壹、解釋重點概覽
一、解釋文
二、解釋理由書
二、羈押被告受憲法第12條保障的秘密通訊權（具體化於刑訴程序上的與辯護人之自由溝通權）
欲確保被告的辯護權受到實質、有效之保障，刑事被告與辯護人間應享有「充分的自由溝通權」，此本屬憲法第12條秘密通訊自由的保護領域，在刑訴程序上，與前開被告之防禦權結合以觀，即具體化為上開自由溝通權，並成為辯護權的核心基礎。因而解釋理由書始謂「刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵」，其中所謂的干預，自係包含任何型態－如監聽、錄音、監看等；對受羈押的刑事被告而言，由於其人身自由已受拘束，在與外界隔離的狀態下，「蒐集資料不易，（因而）唯有更依賴與辯護人間不受第三人與聞的充分自由溝通，方能確保防禦權的有效行使，受羈押被告與辯護人間不受干預之自由溝通，也因此更顯不可或缺。」（許宗力大法官協同意見參照）
1.公益目的
(1)解釋文：達成羈押目的（→自刑訴法101條所列羈押原因，可推論係：防止湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人、防止逃亡）、維持押所秩序；
(2)許宗力：肯定其係屬特別重要之公益目的；
(3)葉百修：有限度肯定→「…羈押之主要目的有三：（1）保全被告於刑事訴訟程序中始終在場；（2）保全刑事執行之手段；（3）確保刑事偵查與審判機關得以依法從事於犯罪事實之調查與認定。上述刑事程序保全之目的，僅止於確保被告到場接受審判、執行以及消極地避免串證之危險而已，但並不包括蒐集本案犯罪證據在內，更不包括取得被告關於犯罪事實之陳述。受羈押被告與辯護人接見時，固得予以充分自由溝通，倘受羈押被告所涉嫌之犯罪情節重大，例如：涉及恐怖犯罪組織、組織性犯罪或涉嫌危害國家重大金融犯罪等，如不予監聽、錄音，亦將危及重大公共利益，此時應可例外就受羈押被告與辯護人接見時准予監聽、錄音。」；
(4)許玉秀：有限度否定（就在押被告的角度，不存在重大公益目的）→其認為，羈押本身的目的固在保障刑訴程序的進行，然而其以被告防禦權仍得獲正當（而非濫用）行使為 其界限，因為「如果被告防禦權受到損害，訴訟程序就不會實質公平…所以如果羈押侵害了被告的防禦權，將同時損及羈押自己的目的，換言之，所謂防止被告逃亡 及破毀證據等羈押理由，在於被告有濫用防禦權、干擾訴訟程序、妨害司法權等情形，而防止被告濫用防禦權的界限，正是防禦權的正當行使，因而被告與辯護人間充分溝通的權利，也以是否濫用防禦權為界限」；然而，「從在押被告方面，沒有所謂濫用充分溝通權至濫用防禦權的情形，不可以因為被告在押所內的任何言行，以限制他與所選任辯護人的溝通可能性作為懲罰，可能存在的濫用防禦權事由，應該存在於辯護人，也唯有辯護人有濫用防禦權的情形，被告與辯護人間之溝通可能性才可能有受到限制的理由」。
2.適合性：未特別說明；
(2)許宗力：自「未區隔發動條件」及「無實施時間限制」之層面說明「無差別監聽」違反最小侵害原則：
A.發動條件→「…審查係爭監聽手段是否侵害最小，我們至少須要求立法者僅能規定於有客觀、明確之事實，足以證明受羈押被告與辯護人之溝通有導致串證、滅證之高度、具體危險時，始准許相關機關實施監聽。若無客觀、明確事實足資證明有高度、具體危險，僅因凡辯護人與受羈押被告之溝通，若不監視，通常會有串證、滅證等之抽象危險，就輕易准予監聽，不僅易生過度干預受羈押被告防禦權之情事，甚至無異於在欠缺具相當確定性立法事實的支撐下，視任一參與溝通之律師為有高度犯罪可能之潛在犯罪行為人，明顯不符必要性之要求。」
B.實施時間→「…有時間限制相較於無時間限制，當然是侵害較小之手段，且禁止於起訴後監聽，不僅侵害更小，更有逼使檢察官慎重起訴的功能。但不容否認，滅證、串證、偽造、變造證據的危險，任何時候都可能發生，包括起訴後（只是起訴後的危害比較小而已）。本席因此認為，即 使法律未明訂監聽期間之限制，甚至未排除起訴後之監聽，只要有授權由有決定權之機關（如後述，係指法官）依個案事實權衡實施監聽期間之規定，仍有可能滿足 必要性之要求。然如果連對法官的授權亦無之，而以法律硬性規定，只要是在押期間，一有與辯護人之溝通即一律予以監聽，這種無時間差之監聽，無論如何難以通過必要原則之檢驗。系爭規定正屬此種情形。」
(3)陳新民：應依不同的適用對象及公益考量，區隔適用「寬嚴不同之監視措施」
A.採取嚴格的監視措施，必須基於最嚴重的立法目的，方可以監聽、錄音、錄影、紀錄等 方式來監視被告與辯護人的談話。此在國外的立法例，特別是歐美針對防止恐怖主義的立法（例如德國刑法第一二九條a及刑事訴訟法第四一八條第二項）都有類似 的立法例。甚至最嚴格的監視措施還可以取消被告與律師的會面權（但實施這種最嚴格的監視措施，也只能短期限制被告與辯護人的會面權，而不能長期剝奪之。否 則將形成「限制權」的濫用）。即使嚴格的立法例的實施，除了必須「法律保留」依據外，且要符合「法律明確性」的要求。我國羈押法第二十三條第三項及實務上運作，卻僵硬且概括的採行這種監視方法，顯然違背比例原則的「區分要求原則」。
B.第二種中度的監視措施（看、聽），則是除不得錄音、錄影外，由第三人在場監聽，以防止串供或湮滅證據或策劃逃亡等。這「應當」是我國刑事訴訟法第三十四條但書所指律師接見禁見被告的監視方式，也是屬於個案性質的一般限制，乃依據個案情形（ad hoc），且依刑事訴訟法第三十四條但書的規定取得合法的依據。就此條而言，無庸嚴格的法律明確性要求，可與前述嚴格的監視措施相區別。
C.至於寬鬆的監視（看而不聽），是錄影（但不錄音）或由第三人以目視監視（監看），而不與聞會談內容的兩種方式。這主要是「行為監視」，而非「溝通監視」之手段，也是維持監所的秩序所必要。同時，這應當是非禁見被告的一般接見，包括與律師接見在內的監控方式。現行實務只有對後者律師接見非禁見被告，才實施此種寬鬆監視措施。其他人接見非禁見被告時，仍採嚴格監視。故對彼等隱私權自然造成極大與違憲的侵害。
司法院大法官於98年1月23日－世界自由日－作成釋字第654號解釋，宣告幾近剝奪受羈押被告訴訟上之防禦權、秘密通訊權之羈押法23條第3項及 第28條違憲並定期失效（98年5月1日），實深具意義，原因在於：發現真實與人權之保障同為刑事訴訟所追求之目的，「禁止以不計代價的手段發現真實」、 「被告訴訟權應受實質保障（避免淪為程序客體）」、「武器平等原則」等在近年來多號大法官解釋中，均已走出形式的喊口號階段，而成為大法官在審酌各該系爭 法律是否違憲時的實質論述重點（包括釋字582、636、631、653等），654號解釋所依循的解釋脈絡，基本上亦植基於此。
以下本文將先摘錄多數意見的解釋重點，再依循違憲審查的脈絡，對以下事項逐一分析說明：即，所涉及的基本權領域為何、公權力是否/如何對之造成干預、及干預欠缺正當性而違憲的理由，同時，多位大法官於本號解釋所分別提出的協同意見，本文亦將一併整理並納入說明
。
壹、解釋重點概覽
一、解釋文
| 羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第二項應監視之適用，不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨；同法第二十八條之規定，使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定。前開羈押法第二十三條第三項及第二十八條規定，與本解釋意旨不符部分，均應自中華民國九十八年五月一日起失其效力。 |
二、解釋理由書
| 憲法第十六條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。從而，刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法之保障。上開自由溝通權利之行使雖非不得以法律加以限制，惟須合乎憲法第二十三條比例原則之規定，並應具體明確。... ...（前略）受羈押被告因與外界隔離，唯有透過與辯護人接見時，在不受干預下充分自由溝通，始能確保其防禦權之行使。羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，亦有同條第二項應監視之適用。該項所稱「監視」，從羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀察可知，並非僅止於看守所人員在場監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內。且於現行實務運作下，受羈押被告與辯護人接見時，看守所依據上開規定予以監聽、錄音。是上開規定使看守所得不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，予以監聽、錄音，對受羈押被告與辯護人充分自由溝通權利予以限制，致妨礙其防禦權之行使，已逾越必要程度，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨。惟為維持押所秩序之必要，於受羈押被告與其辯護人接見時，如僅予以監看而不與聞，則與憲法保障訴訟權之意旨尚無不符。 羈押法第二十八條規定：「被告在所之言語、行狀、發受書信之內容，可供偵查或審判上之參考者，應呈報檢察官或法院。」使 依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權 之行使，牴觸憲法保障訴訟權之規定。...如法律就受羈押被告與辯護人自由溝通權利予以限制者，應規定由法院決定並有相應之司法救濟途徑，其相關程序及制 度之設計，諸如限制之必要性、方式、期間及急迫情形之處置等，應依本解釋意旨，為具體明確之規範，相關法律規定亦應依本解釋意旨檢討修正，併此指明。 |
貳、所涉及的基本權利與憲法原則
一、羈押被告受憲法第16條保障的訴訟權（具體化於刑訴程序上的被告防禦權、辯護權）
為免刑事被告淪為程序之客體，以達公平審判及正當法律程序原則之要求，對刑事被告「防禦權」的保障，誠如解釋理由書第一段開宗明義所言，乃訴訟權保障的核 心，刑訴法上的不自證己罪原則、被告所享有之緘默權正是自此發展而來，據此被告得選擇沉默、消極防禦；然鑑於刑事被告與代表國家行使追訴權的檢察官間，無 論自組織、人力、物力上及專業法律知識等層面而言，恆有相當程度之落差，為使前開防禦權在積極層面有獲實質行使的可能，藉此有效落實武器平等原則，刑事被 告享有辯護權，使其在同具專業法律背景之辯護人協助下，於訴訟上防禦其權利，排除檢察官對其不利之控訴。二、羈押被告受憲法第12條保障的秘密通訊權（具體化於刑訴程序上的與辯護人之自由溝通權）
欲確保被告的辯護權受到實質、有效之保障，刑事被告與辯護人間應享有「充分的自由溝通權」，此本屬憲法第12條秘密通訊自由的保護領域，在刑訴程序上，與前開被告之防禦權結合以觀，即具體化為上開自由溝通權，並成為辯護權的核心基礎。因而解釋理由書始謂「刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵」，其中所謂的干預，自係包含任何型態－如監聽、錄音、監看等；對受羈押的刑事被告而言，由於其人身自由已受拘束，在與外界隔離的狀態下，「蒐集資料不易，（因而）唯有更依賴與辯護人間不受第三人與聞的充分自由溝通，方能確保防禦權的有效行使，受羈押被告與辯護人間不受干預之自由溝通，也因此更顯不可或缺。」（許宗力大法官協同意見參照）
三、羈押法相關規定確已干預上開基本權
羈押法23條第3項中所稱「律師接見被告時，亦適用前項規定。」係指同條第2項「於看守所長官准予接見時，應監視之」而言，換言之，系爭法條容許公權力（看守所相關人員）於羈押被告與其辯護人接見、溝通之時，進行全面性的監控－誠如解釋理由書中所言，雖自法條文義無法直接推出「得予監視之程度」，惟對相關規範予以體系解釋可知，該條所採乃「廣義之監視概念」－亦即包含監看、監聽、紀錄、錄音等措施，並課予呈報義務、使其於後續偵審程序得作為證據使用（即同法第28條之規定），如此一來，受羈押被告與辯護人間的一舉一動、言談內容遂均在追訴機關之掌控下，不但已干預受羈押被告之緘默權（→許玉秀大法官協同意見：因為緘默權與不自證己罪原則所要保障的，正是被告有權不主動、也不可在威脅利誘的強迫狀態下提出對己不利之犯罪相關資訊；若羈押被告與辯護人間的言談遭全程錄音，等於遭強迫提供與自己有關的任何資訊，包括會自我入罪的資訊，縱使事前告知將遭錄音、現場監聽，也不是為了取得被告、辯護人的同意，因而對此時的被告而言，其與辯護人間的溝通所面對的，是一個「必然會被監聽錄音」的強制狀態，其緘默權因而已受干預），其與辯護人間充分溝通之權利，顯然亦受到幾近剝奪程度之嚴重干預。參、審查密度與審查過程
一、審查密度的決定
雖於解釋文及解釋理由書中，並未提及對上開造成基本權干預之立法，應採取何等審查密度，惟多位提出協同意見書的大法官，不約而同地認為此時所應採取的，乃「嚴格審查基準」，如許玉秀大法官即認，「在押被告是人身自由受剝奪的人，是一個處於脆弱狀態、自保能力不足的人，對於這樣的人，法律規定進一步限制其他基本權，而且不只一種基本權受到限制，甚至同時發生限制其他人多種基本權的效果，規範的審查密度別無選擇－最嚴格」；許宗力大法官則認，就比例原則而言，即需「有特別重大、迫切的公益目的→所採限制手段於目的之達成需適合、必要（最小侵害）且合比例性，在審查相關立法事實的預測與判斷上，要求至少須達充分蓋然性，或者說相當確定性之程度，且舉證之不利益歸國家一方負擔」；李震山大法官則將之運用於法明確性原則層次，認為現行法既已存在「法院不得限制被告正當防禦權利」之規定（刑訴法第105條第4項但書參照），則本號解釋中所謂於例外情形，仍得「以具體明確之規範」，對屬訴訟防禦權重要內涵之自由溝通權採取如監聽、錄音之限制，其中「具體明確」之程度，應將之指向一種「限制之限制」的憲法高標準要求，基於「例外應從嚴解釋」原則，法律若欲使用如類似憲法23條「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者」或刑訴法105條第1項「以 維持羈押目的即押所至去所必要」等尚需價值補充之不確定法律概念、概括條款，作為限制自由溝通權之立法目的與要件，僅得於「已踐行『先具體、後概括』之正當立法程序－即，已依列舉原則窮盡列舉之責或列舉確有困難」後，始得為之。二、審查過程
(ㄧ)比例原則1.公益目的
(1)解釋文：達成羈押目的（→自刑訴法101條所列羈押原因，可推論係：防止湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人、防止逃亡）、維持押所秩序；
(2)許宗力：肯定其係屬特別重要之公益目的；
(3)葉百修：有限度肯定→「…羈押之主要目的有三：（1）保全被告於刑事訴訟程序中始終在場；（2）保全刑事執行之手段；（3）確保刑事偵查與審判機關得以依法從事於犯罪事實之調查與認定。上述刑事程序保全之目的，僅止於確保被告到場接受審判、執行以及消極地避免串證之危險而已，但並不包括蒐集本案犯罪證據在內，更不包括取得被告關於犯罪事實之陳述。受羈押被告與辯護人接見時，固得予以充分自由溝通，倘受羈押被告所涉嫌之犯罪情節重大，例如：涉及恐怖犯罪組織、組織性犯罪或涉嫌危害國家重大金融犯罪等，如不予監聽、錄音，亦將危及重大公共利益，此時應可例外就受羈押被告與辯護人接見時准予監聽、錄音。」；
(4)許玉秀：有限度否定（就在押被告的角度，不存在重大公益目的）→其認為，羈押本身的目的固在保障刑訴程序的進行，然而其以被告防禦權仍得獲正當（而非濫用）行使為 其界限，因為「如果被告防禦權受到損害，訴訟程序就不會實質公平…所以如果羈押侵害了被告的防禦權，將同時損及羈押自己的目的，換言之，所謂防止被告逃亡 及破毀證據等羈押理由，在於被告有濫用防禦權、干擾訴訟程序、妨害司法權等情形，而防止被告濫用防禦權的界限，正是防禦權的正當行使，因而被告與辯護人間充分溝通的權利，也以是否濫用防禦權為界限」；然而，「從在押被告方面，沒有所謂濫用充分溝通權至濫用防禦權的情形，不可以因為被告在押所內的任何言行，以限制他與所選任辯護人的溝通可能性作為懲罰，可能存在的濫用防禦權事由，應該存在於辯護人，也唯有辯護人有濫用防禦權的情形，被告與辯護人間之溝通可能性才可能有受到限制的理由」。
2.適合性：未特別說明；
3.必要性
(1)解釋文：「不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條比例原則之規定」；解釋理由書：「上 開規定使看守所得不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，予以監聽、錄音，對受羈押被告與辯護人充分自由溝通權利予以限制，致妨礙其防禦權之行使， 已逾越必要程度。」但同時認為「為維持押所秩序所必要，於受羈押被告與其辯護人接見時，如僅予監看而不與聞，則與憲法保障訴訟權之意旨尚無不符」；(2)許宗力：自「未區隔發動條件」及「無實施時間限制」之層面說明「無差別監聽」違反最小侵害原則：
A.發動條件→「…審查係爭監聽手段是否侵害最小，我們至少須要求立法者僅能規定於有客觀、明確之事實，足以證明受羈押被告與辯護人之溝通有導致串證、滅證之高度、具體危險時，始准許相關機關實施監聽。若無客觀、明確事實足資證明有高度、具體危險，僅因凡辯護人與受羈押被告之溝通，若不監視，通常會有串證、滅證等之抽象危險，就輕易准予監聽，不僅易生過度干預受羈押被告防禦權之情事，甚至無異於在欠缺具相當確定性立法事實的支撐下，視任一參與溝通之律師為有高度犯罪可能之潛在犯罪行為人，明顯不符必要性之要求。」
B.實施時間→「…有時間限制相較於無時間限制，當然是侵害較小之手段，且禁止於起訴後監聽，不僅侵害更小，更有逼使檢察官慎重起訴的功能。但不容否認，滅證、串證、偽造、變造證據的危險，任何時候都可能發生，包括起訴後（只是起訴後的危害比較小而已）。本席因此認為，即 使法律未明訂監聽期間之限制，甚至未排除起訴後之監聽，只要有授權由有決定權之機關（如後述，係指法官）依個案事實權衡實施監聽期間之規定，仍有可能滿足 必要性之要求。然如果連對法官的授權亦無之，而以法律硬性規定，只要是在押期間，一有與辯護人之溝通即一律予以監聽，這種無時間差之監聽，無論如何難以通過必要原則之檢驗。系爭規定正屬此種情形。」
(3)陳新民：應依不同的適用對象及公益考量，區隔適用「寬嚴不同之監視措施」
A.採取嚴格的監視措施，必須基於最嚴重的立法目的，方可以監聽、錄音、錄影、紀錄等 方式來監視被告與辯護人的談話。此在國外的立法例，特別是歐美針對防止恐怖主義的立法（例如德國刑法第一二九條a及刑事訴訟法第四一八條第二項）都有類似 的立法例。甚至最嚴格的監視措施還可以取消被告與律師的會面權（但實施這種最嚴格的監視措施，也只能短期限制被告與辯護人的會面權，而不能長期剝奪之。否 則將形成「限制權」的濫用）。即使嚴格的立法例的實施，除了必須「法律保留」依據外，且要符合「法律明確性」的要求。我國羈押法第二十三條第三項及實務上運作，卻僵硬且概括的採行這種監視方法，顯然違背比例原則的「區分要求原則」。
B.第二種中度的監視措施（看、聽），則是除不得錄音、錄影外，由第三人在場監聽，以防止串供或湮滅證據或策劃逃亡等。這「應當」是我國刑事訴訟法第三十四條但書所指律師接見禁見被告的監視方式，也是屬於個案性質的一般限制，乃依據個案情形（ad hoc），且依刑事訴訟法第三十四條但書的規定取得合法的依據。就此條而言，無庸嚴格的法律明確性要求，可與前述嚴格的監視措施相區別。
C.至於寬鬆的監視（看而不聽），是錄影（但不錄音）或由第三人以目視監視（監看），而不與聞會談內容的兩種方式。這主要是「行為監視」，而非「溝通監視」之手段，也是維持監所的秩序所必要。同時，這應當是非禁見被告的一般接見，包括與律師接見在內的監控方式。現行實務只有對後者律師接見非禁見被告，才實施此種寬鬆監視措施。其他人接見非禁見被告時，仍採嚴格監視。故對彼等隱私權自然造成極大與違憲的侵害。
(4)許玉秀：「辯護人排除機制」始為較輕微的侵害方式
| 呈前所述，許老師主張，防止被告濫用防禦權以保障刑事司法權有效運作此重大公益目的，僅得從辯護人（而非在押被告）的角度加以理解，故若辯護人因濫用辯護權，而有腐化防禦權之情形，此時其對被告的協助已非正面協助，也會導致被告防禦權遭濫用，則以限制兩者間的充分溝通權的方式已無法解決問題，而應排除被告防禦權遭濫用的可能，也就是建立辯護人排除機制。 申言之，整體而言，「與接見監察相較，排除辯護人係屬較輕微的侵害方式，因為對被告而言，訴訟最為重要的防禦，就是擁有辯護人與國家追訴機關對抗，而對抗的前提在於不受限制而充分的溝通，如果失去自由溝通，則整個防禦工程都將失靈，接見監察就是毀損整個防禦工程；相較之下，排除辯護人，雖然使被告與前辯護人之前的防禦努力白費，但被告仍可以重新架構防禦陣容，並無被國家追訴機關了解防禦重點的疑慮。所以接見監察是屬於較為嚴重的侵害方式。」 4.狹益比例性：應搭配最低限度的程序擔保措施，始能通過檢驗 (1)許宗力：「鑑於受羈押被告與辯護人間之秘密溝通，乃受羈押被告僅剩重要防禦武器，而基於防範串證滅證等由，又不得不監聽其溝通，則為免導致個案無從辯護，使防禦權名存實亡，在必要原則要求下，某些最低限度的程序擔保措施是絕對需要的，包括（1）監聽的決定者或執行者，絕不能是作為本案追訴者的一方（本案承辦的檢、警、調）。（2）監聽之決定要求法官保留，並為免監聽與否之決定影響法官本案心證，監聽之決定應僅能由非本案承審之另一中立法官為之，監聽之執行則由押所人員為之，排除本案檢調介入。（3）依前述監聽所得事證，不得作為本案犯罪證據。前面既已禁止以蒐集本案犯罪事實作為監聽理由，則禁止以監聽所得事證充作本案證據，自是必然結果。但該監聽所得事證仍得作為另案（包含湮滅證據罪等）追訴事由。（4）不服監聽措施，應給予相應之司法救濟途徑。系爭規定欠缺任何程序擔保措施，也因此理由而違反必要原則。」(2)葉百修：「受羈押被告與辯護人接見時，固得予以充分自由溝通，倘受羈押被告所涉嫌之犯罪情節重大，例如：涉及恐怖犯罪組織、組織性犯罪或涉嫌危害國家重大金融犯罪等，如不予監聽、錄音，亦將危及重大公共利益，此時應可例外就受羈押被告與辯護人接見時准予監聽、錄音。對例外之准予監聽、錄音行為，亦應有其相應措施，例如：（1）由非審理本案之法官判斷是否具有接見監聽、錄音之必要性；（2）該法官於監聽、錄音所得之資料負有保密義務；（3）受羈押被告不服前揭法官所為准予監聽、錄音之決定，應有法律救濟途徑；（4）國家機關對有無予以監聽、錄音之必要，應負說明義務；（5）上開監聽、錄音行為（如期間、方式等）仍應符合憲法第二十三條比例原則之要求。」 (二)法明確性原則 1.解釋文、解釋理由書：未特別提及；2.許宗力：「如果只是空泛規定有發生串證、滅證等之危險，就准予監聽，未設進一步發動條件，則不僅違反必要性，也於明確性之要求有違。」； 3.李震山：由於其認為本號解釋所涉者乃「例外中的例外」，基於例外從嚴而嚴格審查「法律具體明確與否」的結果，就是應採取「先具體後概括」的立法觀點，即至少必須有客觀事實足認不限制「自由溝通權」將生重大危害時，方得例外以法律限制之。據此，「立法者自應依前揭『列舉原則』將重大危害具體化為特定事項，例如：免於死亡或嚴重身體傷害之情形、防止恐怖主義之重大不法活動，甚至妨害自由民主憲政秩序等相關更具體之行為，作為限制『自由溝通權』之對象與範圍。再依侵害法益的程度律定相應適當之手段，以符合立法比例原則，並在程序上考量依干預強度、情況急迫性質增納事前或事後『法官保留』之機制，最後，尚需確保得向法院救濟之有效途徑。如此，方符合本號解釋所稱具體明確之要求。」 三、審查結果 據上分析可知，系爭規定干預授羈押刑事被告的防禦權、與辯護人充分溝通權，依照嚴格之審查基準，無法通過比例原則及法明確性原則之要求，因而違憲。 |