研究人員 明年納入勞基法

引自: 苦勞網【呂雪彗／台北報導】

　勞委會昨天宣布，近日內將預告私立學術研究及服務業之研究人員，自明(99）年3月1日起將擴大納入適用勞基法，包括中華電信研究所員工、台灣菸酒製酒研究所人員及財團法人金屬工業研究中心等約三萬名研究人員受惠。

　勞委會表示，私立學術研究及服務業研究人員於87年底經公告排除適用勞基法，當時排除適用理由為研究人員從事專業研究工作，自主性高，工作時間認定不易，有其特殊性。

　但勞基法經多次修正，工時制度已彈性化，勞工退休金負擔更明確，87年底曾公告排除適用勞基法行業或工作者，近幾年來均陸續檢討指定適用。

福建省知識產權局長羅旋：專利價值在創造利潤

引自: 2009.09.24 工商時報 譚淑珍報導




兩岸在知識權產的交流愈見熾熱。在工總主持與安排下，福建省知識產權局長羅旋，以福建省知識權產協會的名義，率福建省主要高新企業的高階主管，來台參加有關知識產權的系列研習班，這也是國內首度為陸資企業CEO們辦的研習班。

以陸資企業的CEO為對象，工總秘書長蔡練生指出，在知識產權的重視與發展上，台灣比中國大陸早了幾年，而知識產權的發展，不能光靠政府，更要從企業本身做起，而企業則要CEO領頭重視，這是工總主辦「CEO知識產權系列研習班」的主因。

率隊來台「上課」的羅旋說，未來全球競爭的趨勢，會是知識產權上的競爭，知識權產的核心是技術與研發創新能力，更重要的是要能商業化，但是，大陸過去在知識產權方面是相對偏重於追求專利的數量，而不是商業運用。

「不能光在專利上談專利」，羅旋說，這是她「上課」3天的最大收穫之一，意思是說，專利的價值其實並不在「專利」，而是在能否運用在商業上，並因此創造利潤，這才是專利的價值所在。

收穫之二是，她說，很多人認為，過期的專利是沒有用的，然而，在3天的研習課程中，才知道原來從過期的專利中，還是能發掘出適合自己企業發展的技術。

贈與稅上身

• 引自: 2009-09-25
 
• 工商時報
 
• 王信人／台北報導

    　雖然遺產及贈與稅的稅率大幅調降，如果不注意而發生贈與行為，仍是會被課一筆贈與稅，就有一位哥哥為弟弟投資，被國稅局課贈與稅。

    　台北市國稅局表示，依遺產及贈與稅法規定，以自己之資金無償為他人購置財產者，應按所購置不動產之時價或其他財產之資金，以贈與論課徵贈與稅；惟此類以贈與論課徵贈與稅之案件，納稅義務人如係未辦理申報被查獲者，稽徵機關應先通知當事人於收到通知後10日內申報，如果逾期不申報，除了補稅外，並會罰鍰。

    　甲君把出售土地所得部分款項500萬元，轉到弟弟名義所申購的債券基金，國稅局查獲，通知甲君申報，但甲君不肯繳稅。甲主張這是請弟弟代為投資，但贖回基金的款項也沒有轉回甲君名下。

沒有「農業用地作農業使用證明書」 遺產稅 虧很大

    引自: 2009-09-25 工商時報 王信人／台北報導

    最近有位地主往生，他在台北市北投區擁有一塊地300多坪，部分做農業使用，部分做一般地使用，但因為他在生前沒有分割清楚，拿不到「農業用地作農業使用證明書」，做農業使用的土地不能免稅，於是全部300多坪的土地，價值6000萬元，都被國稅局納入遺產總額中課稅，虧很大。

    　台北市國稅局副局長周賢洋表示，作農業使用的農業用地及地上農作物，免徵遺產稅，但繼承人或受遺贈人申請時，要檢具區公所核發的「農業用地作農業使用證明書」，才可以獲准。

    　台北市國稅局查核，甲君在94年10月申報他父的遺產稅，未列報遺產土地屬於農業用地，國稅局核定為應納遺產稅。

    　甲君在95年8月才申請，遺產中有1筆土地的部分面積為農業用地作農業使用，應免徵遺產稅，甲君無法提示「農業用地作農業使用證明書」，被國稅局否准。甲君提起復查，提供照片，主張國稅局應依職權實地調查，不可單憑「農業用地作農業使用證明書」為唯一認定依據，又被國稅局駁回。

    　甲君提起訴願，並在97年10月30日（訴願程序中）把土地分割為2塊地，1筆土地全做一般使用，另1筆地完全做農地用的農地，但全案仍被財政部訴願駁回。

    　甲提出行政訴訟，台北高等行政法院判決，土地要不要課徵遺產稅，是以被繼承人在93年10月3日死亡時土地是否有作農業使用為準。甲君提供97年11月10日核發的「農業用地作農業使用證明書」，只能證明97年「分割後」土地作農業用，不得以分割登記後之土地，主張繼承事實發生時為農業用地作農業使用，所以駁回甲君之訴。

    　台北市國稅局表示，農業用地作農業使用之認定及核發證明的主管機關，在中央為行政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，國稅局無權實地查勘，縱然實地勘查，也是屬無效的行政行為。

根絕紅包 法務部 貪污治罪條例修正案 增訂行賄罪

引自: 2009-09-25 工商時報 【呂雪彗／台北報導】

行政院會昨天通過貪污治罪條例修正案，未來人民對公務員不違背職務行為，若有行賄情事，過去原本沒有罪刑，都將課以刑事責任，違者處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。

    　檢調偵辦前總統陳水扁涉及海外洗錢案，發現二次金改疑似有企業行賄，但依現行貪污治罪條例規定，只要受賄的公務人員作為不違背職務，行賄者都未構成犯罪，引發爭議。

    　法務部昨天在行政院會提出貪污治罪條例部分條文修正案，增訂公務員未違背職務受賄時，對行賄者處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

    　所謂「不違背職務收賄」，指的是貪污治罪條例第5條第1項第3款「對於職務上行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」。舉例言，公務員將負責案件「該通過而通過」、「不該過就不予通過」，雖然不違背職務，但若收受他人賄賂而加速辦理，就可能構成「不違背職務收賄」。

    　此外，學界普遍認為現行對公務員違背職務行為行賄罪刑度過高，這次修法調整刑度，從原來處1年以上7年以下有期徒刑，修正為處6個月以上5年以下有期徒，罰金從300萬元以下降為100萬元以下，以符罪刑相當原則。

    　吳揆昨天在院會中表示，清廉執政是政府對人民不變的承諾，馬政府上任來，行政院成立中央廉政委員會，訂頒國家廉政建設行動方案及公務員廉政倫理規範，並完成修正貪污治罪條例，增訂貪污罪被告不說明財產來源罪。

    　吳揆認為，法務部提案增訂「不違背職務行為行賄罪」，將有助於導正社會以往請客、送紅包讓事情順暢的錯誤觀念，並讓公務員可以公平、公正行使職權，是很進步的立法。

余雪明：國外某些證券交易法 法定抗辨權可考慮

引自: 2009-09-17工商時報【張瑞益】

證交法學者余雪明認為，國外雖有刑事起訴前檢察官與被告之討價還價，似無以「和解賠償」取代刑責之「行政和解」制度。如可基於檢察官之固有裁量權（如微罪不舉，惡性尚非重大…）可解決者，似不必在證交法上創國際所無之「行政和解」制度，個人對此持「保留」立場。

    　反之，英、法等國有行政罰制度，與刑責並行。如非惡性重大，可不必動用刑責。如英國規定須滿足1.證據之充足性與實際勝訴機率（證據標準）及2.考慮犯行之嚴重性後刑事追訴是否合乎公共利益（公共利益標準）。兩者滿足方予起訴（見Code for Crown Prosecutors）。由於刑事證據要求較高，故實務上英國對內線交易多以行政罰處理。由於行政罰制度建立須考慮之點較多，本次修法暫不宜考慮。但我國檢察官可參考英國之做法。

    　余雪明指出，目前證券交易法第一五七之一條只有規定（在第三項）提供消息者有正當理由相信消息已公開可免民事（連帶）賠償責任。由於我國證券市場已日趨複雜與國際化，可考慮採用某些國外法定之抗辯權，但應避免太多之抗辯權使法律成為具文（如英國）。可考慮外國法之規定如：美國SEC在2000年所制定之Rule 10b5-1：「如基於誠信而非作為脫避規範之方法，在下列情形不視為根據重大未公開資訊之買賣，買賣者能證明，在得悉該資訊前，已訂立有效之證券買賣契約，指示他人為其買買該證券或建立書面之買賣證券計劃。而該契約、指示或計劃明定證券買賣之價格、數量及日期，並包括書面之公式、演算式或電腦程式以決定其數量、價格及日期，而不容許該人加以影響，而發生之買賣依照該等契約、指示或計劃」。

蔡瑞宗：內線交易行政罰? 裁量權＋緩起訴有類似效果

引自: 2009-09-17工商時報 張瑞益

內線交易有無必要在刑責之外再訂定行政和解制度？法務部檢察司司長蔡瑞宗認為，目前對內線交易已有三種制裁方式，包括刑事制裁、課以行政罰鍰及民事賠償的部份，台灣目前並無對內線交易有行政處罰的制度，而短時間要建立行政和解也有其困難性，蔡瑞宗認為，可以檢察官的裁量權，配合緩起訴，有機會達到類似的效果。

    　蔡瑞宗指出，其實緩起訴已經認定行為人有罪，但緩起訴之後，檢察官可以附帶條件要行為人去履行，這時履行的項目也可以要求給付一定的賠償金，也可以要求公司在一定期間內接受檢察官或指定的公正機關參與公司治理，蔡瑞宗認為，在適當修法之後，這也是可以思考的方向之一。

    　此外，針對有無必要賦予行為人關於內線交易免責的積極抗辯權，蔡瑞宗認為目前法律原本就允許行為人提出積極抗辯，在內線交易方面是由檢察官舉證，證明行為人有內線交易行為，但行為人也可提出反證，這在任何犯罪行為都一體適用。蔡瑞宗認為，要把積極抗辯相關的情況都規範出來相當不容易，因此積極抗辯條款是否需要仍宜再討論。

陳春山：提升內線交易案件審理效率最重要

引自:2009-09-17工商時報【張瑞益】



陳春山指出，台灣的內線交易案件向來從檢調機關開始調查，再到真正進入司法程序，影響所及絕不是只有公司少數的營運高層，而是擴及買進該公司股票的小股東，內線交易大都歷經長時間的調查及審理，或有不起訴或無罪的，但是對公司的影響已難以挽回，因此陳春山認為，用加入「行政罰及行政和解」提升內線交易的司法效率是值得研議的。

    　陳春山指出，「行政罰及行政和解」法英及美國運作模式係：證券主管機關於具調查權後，可掌握較具體事證，而先和上市櫃掛牌公司涉案人員進一步了解，告之將為行政處分及可能刑事移送，請其說明案情，若認案情仍屬證據非明確、非屬重大、非惡性內線交易案件，可以行政處分的方式進行第一階段的行政和解，檢察官得考量行政和解結果而為不起訴、緩起訴，或於例外情形與證券主管機關意見不一致而逕為起訴，但在英法調查實務上，非重大、非明確證據案件大都以行政處分處理。

    　陳春山提醒，以「行政罰及行政和解」為第一階段為處理方式當然是限於非重大非明確證據非惡性的內線交易，以維持市場公平，且應有相關配套，如金管會獨立性提昇且具調查權及當事人積極抗辯權等。

林國全：行政和解≠內線交易除罪化

引自: 2009-09-17工商時報【張瑞益】

林國全提醒，這次討論的並不是內線交易的除罪化。所以在這前提下，刑事罰仍然存在，且必需再加上本來沒有的行政罰。因此，在內線交易既然沒有除罪化、也沒有要以行政罰取代刑罰之下，此時再額外增加行政罰，反而讓相關法令可能顯得較原來更為嚴厲，所以行政罰是否有新增的必要性，值得討論。

林國全舉外國內線交易相關配套法令為例，日本原來也沒有行政罰，但在2005年新增了行政罰，也就是課徵金制度，但這不是為了要取代刑事罰，日本目前行政罰和刑事罰是並行的，但日本為什麼要增加行政罰新增課徵金制度，主要是為了解決民事責任的問題。因為日本的內線交易並沒有民事責任的規定，日本的內線交易行為人只有刑事責任，欠缺經濟上的制裁，所以才有行政罰課徵金的產生。

    　林國全表示，站在金管會目前立場，由於現階段沒有行政罰，所以也沒辦法進行「行政和解」，未來即使真的催生行政和解，其目的到底是取代刑事責任，還是加強民事責任，都是未來必須先釐清的重點。

98年司法官民法

引自:台灣法學雜誌田總編的部落格

98年公務人員特考司法官考試

（民法第三題）：

甲、乙、丙三人共同出資購買一筆A建地，應有部分登記為每人各三分之一。試問：甲得否未經乙、丙之同意，逕將自己之應有部分設定地役權於丁？又若乙將其應有部分讓與戊，則甲、乙、丙未經登記之分管協議，對知情之戊是否有其效力？

è台灣法學雜誌10期，頁191

【裁判】	八八年度台上字第二九四三號
	最高法院民事判決

要　旨　　　　　　　　　　　　　　　

……按地上權依民法第八百三十二條之規定，係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。……又分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地。是上訴人反訴請求被上訴人將其系爭土地應有部分（一○○分之三九）准由上訴人設定地上權，於法自有未合。

è台灣法學雜誌47期，頁229

【裁判】	九一年度台上字第二四七七號
	最高法院民事判決

要　旨　　　　　　　　　　　　　　　

按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。……倘欣大公司售屋時，均係以相同之定型化契約與各承購戶簽訂買賣契約，嗣並已將系爭停車位交付上訴人占有使用，能否謂上訴人與買受系爭土地應有部分之全體共有人間未成立分管契約？及被上訴人不知有分管契約之存在，而可不受其拘束？尚非無研求餘地。

98年司法官刑法

引自:台灣法學雜誌田總編的部落格

98年公務人員特考司法官考試

（刑法第二題）：

甲將大批他人信用卡資料，在數天內轉錄到數百張磁條金融卡上（這些金融卡是先前因銀行改用晶片卡後而被他人隨意丟棄的卡片）。某日，甲拿出五張分屬不同銀行的磁條金融卡向乙表示：「拿去刷，貨物賣掉之後我們三七分帳，怎麼樣？」乙抗拒不了誘惑，而答應與甲合作。不久後於同一日下午，乙持此五張卡前往某百貨公司購物。首先，乙使用其中的一張卡片成功的在電腦專賣店的櫃臺購買一臺筆記型電腦。受到鼓舞的乙立刻又到第二家專櫃預計使用第二張卡片購買數個名牌手錶，但商家以卡片上之持卡人簽名與乙的簽名不同而拒絕交易。儘管這次失敗，乙仍再接再厲到第三家專櫃使用先前成功刷卡的第一張卡片，機警的店員丙發現乙拿磁條金融卡刷卡購物很不尋常，因而通報警方。問，如何論處甲與乙的行為？

è台灣法學雜誌62期，頁242

【裁判】	九三年度台上字第二二五九號
	最高法院刑事判決

要　旨　　　　　　　　　　　　　　　

如行為人犯罪之客體為信用卡時，……至其持有之原因，如係來自第三者之讓與，並非自己所偽造或變造時，固應論以交付偽造或變造信用卡罪；惟如在自己偽造或變造信用卡後，交付知情之他人時，因前開第一項之偽造或變造信用卡罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，而同條第二項之交付偽造或變造信用卡罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金，前者較後者之罪刑為重，且偽造或變造信用卡之目的，原在意圖供行使之用，故其於偽造或變造後，無論直接行使或間接交付他人行使，自為偽造或變造之當然結果，該交付之輕行為應為偽造或變造之重行為所吸收，並無另論以交付偽造或變造信用卡罪之餘地。

98年司法官刑事訴訟法

引自:台灣法學雜誌田總編的部落格

98年公務人員特考司法官考試

（刑事訴訟法第一題）：

檢察官在緩起訴期間內，發現新證據，認不宜緩起訴，又無法定撤銷緩起訴之事由，得否就同一案件起訴？試從緩起訴之法律效果論述之。

è台灣法學雜誌92期，頁223

【裁判】	九五年度台非字第二四八號
	最高法院刑事判決

要　旨　　　　　　　　　　　　　　　

……第二百六十條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第一款或第二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依上揭第二百六十條第一款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實、新證據為由，對於同一案件再行起訴。此所謂新事實、新證據，即指在原處分確定前，未經發現，屬於原處分採證認事所憑證據及所認事實範圍以外之新事實、新證據而言。是本於同一法理，在緩起訴期間內，其效力未定，倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第二百五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。……

è台灣法學雜誌92期，頁93

緩起訴處分之撤銷與再行起訴──最高法院相關判決之評釋／何賴傑

……最高法院認為，在緩起訴處分期間內，緩起訴處分效力未定（無實質確定力），倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起訴，無須先撤銷原緩起訴處分，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。……

98年司法官行政法

引自: 台灣法學雜誌田總編的部落格

98年公務人員特考司法官考試

（行政法第一題）：

最高行政法院96年判字第1916號判例要旨謂：「有管轄權之機關除依行政程序法第18條規定喪失管轄權外，不因其將權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果。縱其未將委任或委託之權限收回，仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定」。本判例顯與行政程序法第15條第1項及訴願法第8條所規定權限委任之法律效果相違，試舉例分析其是否妥適。

è台灣法學雜誌133期，頁227

權限委託（任）後之管轄權／最高行九六判例一九一六／程明修

……有管轄權之機關除依行政程序法第18條規定喪失管轄權外，不因其將權限之一部委任或委託其他機關辦理，而發生喪失管轄權之效果。縱其未將委任或委託之權限收回，必要時仍得自行受理人民之申請案並為准駁之決定。……詳言之，最高行認為即使是合法地將准駁權限移轉其他機關，不論原有權機關是否收回，其原有管轄權限並不受委託或委任之影響。這種事實上可能誤解委託（任）本質而造成多重管轄權的簡化結論，本文認為極度不妥。……權限委託或委任後，委託（任）機關是否均全面保留原已應移轉之權限，並將權限收回權視為雞肋般之無關緊要，最高行驟然以悖於學理而承認雙重管轄權的認知採為判例內容，簡化所有委託或委任的類型與特徵，仍有極大待斟空間存在。

98年司法官憲法考試

引自: 台灣法學雜誌田總編的部落格

98年公務人員特考司法官考試

（憲法第一題）：

何謂憲政主義（constitutionalism），主要精神為何？中華民國憲法的運作如何體現憲政主義的精神？為何有些國家，雖有成文憲法卻沒有被列入憲政民主（constitutional democracy）的國家？請討論之。

è台灣法學雜誌127期，頁48

馬英九總統出席「中華民國釋憲60年」研討會開幕式演講

……行憲遵憲優先，憲政主義……許多國家重視的，只是定期選舉而已，對於其他「憲政主義」（constitutionalism）的內涵，並沒有賦予足夠的重視。我記得在……「非自由主義的民主」（或譯「偏執民主」）……當時世界上193個國家中，已經有119個國家定期辦理選舉，而符合一般民主定期選舉的要求，但是這些國家對於法治、人權的保障、自由的維護，卻不一定符合「自由主義的民主」（或稱「自由民主」）……在當選之後卻是以行政命令治國，把憲法和法律丟到一邊；有的甚至公然倡導種族主義，對國內的少數民族加以歧視。……「讓我們打造一個讓民主能夠感到安全的世界！」（Let’s make the world safe for democracy.）……「讓我們打造能夠讓這個世界感到安全的民主！」（Let’s make democracy safe for the world.）。他把「民主」（democracy）和「世界」（world）這兩個字倒過來講……心中要時時刻刻都有憲法和憲政主義的存在。……接軌國際人權，批准人權公約……這兩個公約實際上是把……「世界人權宣言」……成為類似法律的條文，使人權的國際保障不再只是一個宣言而已。「世界人權宣言」雖然只是一個宣言……已經構成「國際法院規約」……「國際習慣」……集會遊行自由……也就是憲法上所保障的，包含言論自由在內的表現自由。所以，警察不可以管人民的意見的內容，即第一、警察不能模模糊糊地拒絕人民；第二、警察不能管人民去表達什麼內容，不論人民的意見是統、是獨、是紅、是綠或是黃，都不歸警察管。警察要管的，一是時間，二是地點，三是方式，四是是否和平，這些是法律上最重要的意義。……從這個角度出發，經過大法官445號解釋之後，現在的集會遊行法並沒有違憲的問題。……加強人權保障，促進民主法治……

è台灣法學雜誌102期，頁104

民主不只是選舉，還應防範政府濫權／馬英九

……憲政精神的缺乏，使得台灣只具備了民主政治的形式，而缺乏民主政治的主要內涵。……可見民主從來不是為了投票而投票，而是為了防止政府貪腐濫權、為了捍衛人民的基本權利而產生的。……如果民主沒有建立在「防止政府濫權，保障人民權利」的原則之上，就不是「憲政民主」（constitutional democracy）。一個不遵守憲政原則的民主國家，可以演變成可怕的民粹主義式民主。我們看到二次世界大戰前的德國與戰後許多第三世界國家，由於民選領袖不遵守憲法，甚至靠著煽動性的言詞動員群眾，使得國家的法治精神蕩然無存，終而鑄成難以挽回的悲劇。他們有的喜歡操弄族群或階級議題；有的刻意挑戰司法體系的公正性；有的濫用情治力量對付反對黨……依據憲政主義的精神建立憲政慣例。因此，只要我們都朝守憲的方向努力，自然可以彌補憲法不足……真正能夠帶來福祉的民主不是只有選舉的民主，而是落實憲政主義的民主。而憲政的落實，除了政治人物必須恪遵憲法之外，還需要廣大的公民養成法治的文化。……

98年公務人員特考司法官考試

（憲法第三題）：

行政權、立法權的分立與制衡，原屬憲政的重要原理，特別在總統體制的國家，強調政府權力之間的相互牽制與平衡，以防止權力的過於集中，避免行政獨裁的危險，而保障人民的自由權利。惟立法與行政，本為政府職能一事之兩端，如車之兩輪、鳥之雙翼，唯互相合作才能表現政府職能。請問在我國憲法本文與增修條文中，最有可能造成行政與立法之間的僵局而妨礙政府職能者為何？最有可能用來解除行政與立法之間僵局而發揮政府職能者為何？請分別指明具體依據條文，並論述其理由。

è台灣法學雜誌133期，頁41

總統兼任國會多數政黨主席的憲政效應／李念祖

……總統與行政院之間具有憲法上的制衡關係，曾由大法官明白加以解釋（釋419）。……由總統任命應向立法院負責的行政院院長，可否不經立法院同意逕由總統予以免職？答案如果為是，總統與行政院院長之間將無制衡關係可言，尤

其遇到國家緊急狀況，一旦總統欲不經立法院發布緊急命令而行政院院會不表同意時，總統如果可以立即免除行政院院長職務，緊急狀態恐將成為憲政門戶洞開，制衡機制失靈的淵藪。正確的憲政解釋，應是總統不得未經立法院同意任意免除行政院院長職務的話，乃較為可能在緊急狀態中守住憲法制衡的最後界限。換而言之，總統若知不能隨意免除行政院院長職務，自會更為尊重行政院院長，行政院的人事就會由總統與行政院院長共同決定，而非完全由其中一人單獨決定。這點，本也是憲法第56條的明文規定：「行政院副院長、各部會首長及不管部會之政務委員，由行政院院長提總統任命之。」……

司法官考出對「實務」的關注

引自: 台灣法學雜誌田總編的部落格

考用之間，實務為基礎，學理為延伸

司法官（法官、檢察官）之遴選，除需法學思路清楚外，亦需要對實務的瞭解。尤其學者大量在進行法學實證的研究時，更可以釐清實務的理路與體系的原貌。像是何賴傑教授在本誌所登載之《緩起訴處分之撤銷與再行起訴—最高法院相關判決之研究》針對歷年最高法院見解所做的研究，其中以94年台非字215號判例而言正是本次刑事訴訟法第一題答題要旨之所在，要能解題必須能養成閱讀實務重點之重點──司法大門不可不讀的經典文獻──本誌實務研究之相關大作。雖然，補習班解答多以百分之一百來說明其命中率，然而考生究竟在「一本書主義」原則下，能上多少次補習班的課，又能讀多少講義？則是年年考前考生天人交戰的難題，而熟悉實務則是本誌所推崇的閱讀習慣的核心價值。釋字、決議、判例能增加的有限，而坊間出版品則永遠看不完、課程也永遠上不完。

關心時事，檢驗出司法官所需經世濟民的態度

時事常是出題的來源之一，剛出爐實務問題或社會上的重要事件都是，此外總統的研討會主題演說也在本次考試涵蓋在內。本次憲法第一題中，問到憲政主義為何？與如何落實憲政主義的價值？這些問題是一般教科書接會處理，然而最近一年僅有本誌登載的釋憲六十週年研討會與去年相關研討會時，馬英九總統所發表的主題演說中皆有詳細論述。當然憲法還問了憲法第八條是否適用行政法上人身自由，本誌相關的研討會與座談會中從「圍城事件」相關專題、馬總統的主題演說等皆有相關論述。當然向羈押的問題也是傳統的時事與人權問題，不見於司法官考試，然而是否會有高豁然率出現於律師業務所用的考試上，答案應是肯定。此外，在行政權與立法權之間的問題，本誌登載於133期中之《總統兼任國會多數政黨主席的憲政效應》亦有約略談到可否不經立法院同意而逕由總統免職？間接道出了本次考試相關疑問。本篇文章亦可提供考生進一步思考相關憲政架構的核心問題。時事問題考基本功外，也嘗試想考出一些考生經世濟民理想，在忙著準備考試的過程是否能靜下心來思考一些「時事」的問題。

律師考試的實務需求效應—培養長期閱讀台灣法學雜誌的實務相關文獻

雖說律師的理性性格與實現可能性比司法官較為有彈性，然而由於考試的改變──律師考試附條文。熟悉條文已經不足，尚須熟悉呈現法律體系的實務（釋字、決議、判例、重要裁判）。除了知道其存在，也要知其不足；要知其不足非得要能有效閱讀彙整實務體系的文章，而培養閱讀台灣法學雜誌則是唯一捷徑。否則，若不能以此作為目標者，將在考試過程中造成不必要的機會損失。其實，幾乎所有試題皆離不開實務，純粹實務考題者要有實務為基礎，學理型考題亦需有實務作為批判對象。

挑戰與風險 BOT有沒有明天？

引自: 作者：黃崇哲 　出處：Web Only 2009/09

        檢視整個ＢＯＴ政策的推動，從高鐵建設由政府自辦大幅轉折為民間參與ＢＯＴ開始，背景主要導因於十八標等公共建設所造成社會對於政府效率的強烈質疑，再加上相對於政府困窘財政的民間充裕資金，使台灣也隨著國際新自由經濟主義民營化浪潮，開始推動ＢＯＴ公共建設興辦政策。

        而除了「獎勵民間參與交通建設條例」與「促進民間參與公共建設法」等立法程序完備外，二千年的經濟負成長、各年編列預算遭受的杯葛或凍結，更促使面 臨國會少數的民進黨政府，期望藉由ＢＯＴ方式帶動民間投資，填補政府財力未逮之處，於是我國促參案件在二○○三至○四年間步入高峰，每年上達千億元的簽約 金額，成為國際間的異數。

        但不論推動的目的為何，ＢＯＴ的簽約並非問題的結束，而只是問題的開始，特別是從高鐵開始，社會產生「ＢＯＴ的精神就是政府不出資」的錯誤觀念，反 而忽略了ＢＯＴ辦理的真正目的。所謂「成功」的ＢＯＴ個案？不應該是幫政府賺最大權利金的計畫，而應是可以經由民間企業的參與使公共建設及早完工，減少預 算追加，提供安全信賴的公共服務，這些公共利益才是真正應該關心的重點。

        用這樣的指標檢視，台灣高鐵ＢＯＴ計畫在「興建Build」的部分也可謂之「成功」，面對九二一地震考驗與消基會發動拒搭運動等等挑戰，仍能提供一 套至少到目前為止足堪信賴的高鐵系統服務，提供台灣南來北往所需，儘管因運量不足而導致財務計畫的「失敗」，但民間興建與系統整合的彈性，仍為今日眾人辱 罵的ＢＯＴ方式，提供了些許肯定價值。

        只是，包括第一次政黨輪替期間，台灣高鐵公司要求三方融資契約的政府保證、或後續政府為求計畫的持續推動，所挹注民間自有資金的缺口行為，均顯示履 約態度上，未能確實依約要求原始股東履行相關義務，而因此造成的隱憂將逐步爆發，問題的解決方案更將不僅止於更替董事會成員而已。除了在簽約開始後未能依 約要求原始股東履行義務外，更重要的是，政府在決定以ＢＯＴ興辦公共建設時，究竟有無盡到詳實的評估責任？如果只是單純的一句「盈虧風險由廠商自行評 估」，那麼所謂以ＢＯＴ辦理「公共建設」促進公共利益之原意何在？與單純出租國有地予民間興建設施又有何異？

扁涉犯重罪 法界人士：可無限期延押

引自: 2009-09-25 【中廣新聞／黃進恭】     

陳水扁二審再遭法官裁定羈押，這已是他第四度延押，法界人士表示，由於陳水扁涉犯貪污等罪，屬十年以上重罪，根據刑事訴訟法相關規定法官可以無限期延押，二審第一次羈押陳水扁，三個月為期限，若屆滿，再召開羈押庭，期限則是兩個月。

    法界人士猜測陳水扁力拼二審希望能獲得重金交保，就是避免自己遭無限期延押，所以二審裁定他再被羈押，陳水扁因為重獲自由無望，又不知會被關到何時，才會如此沮喪。

    陳水扁在國務費案被控侵占公有財物，是無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪；法界人士表示就刑事訴訟法一百零八條規定，羈押被告偵查中不得超過 兩個月，審判中不得超過三個月，有繼續羈押必要者，得在期間未滿前訊問被告，以裁定延長之。延長羈押期間，偵查中不得超過兩個月，以延長一次為限，審判中 每次不得超過兩個月，陳水扁涉犯貪污屬於十年以上重罪，因此法官可以無限期延押陳水扁。

    法界人士表示陳水扁力拼二審的主要理由可能也在此，也就是說他已經看到自己如果不被重金交保，因他涉犯重罪，有可能就這麼被無限期延押，才 會在接押庭內姿態柔軟，甚至提出願意戴上妨害性自主的電子腳鐐或是軟禁在家，因為他很清楚，如果無法獲得短暫自由，日後想要從看守所脫身，更是難上加難， 也因此當他聽到二審法官裁定他第四度被延押時， 他才會整個人崩潰，癱軟無力，無法接受這樣事實。

護漁事件第11天 我方抗議不了了之？ 日交流協會：日本沒有不對

引自: 2009-09-24 新聞速報 【中時電子報/綜合報導】

本月13日晚間，我國海釣船「福爾摩沙酋長二號」進入日本海域，日本海上保安廳人員一度將我國海巡人員壓制在地一事，至今已進入第11天，我國外交部雖已於16日向「日本交流協會台北事務所」表示抗議，但至今仍無任何具體回應。

    日本交流協會台北事務所主任古永表示，根據他的了解，日本方面覺得此事的處理「依據國際法與日本國內法」、「日本並沒有什麼不對的地方」， 對我國外交部將日本保安廳人員，在中華民國領土上（依據國際海洋法，國籍船隻被定義為一國國土的延伸）將我國海巡人員壓制在地行為，日本方面似乎並不認為 有錯。

    有趣的是，根據我國外交部新聞司的說法，雖然我國已針對此事向日本交流協會做出抗議，但抗議結果卻無法從外交部證實，而必須直接向日本交流 協會詢問，無論對方是否給予任何回應，我國外交部似乎不打算針對日方反應做任何表示。據了解，我國外交部於九月十六日向「日本交流協會台北事務所」提出抗 議的新聞稿，今(24)日也已從官方網站中撤除。

    對於護漁事件從事發至今已進入第11天，船長尚被扣押在日，接受司法調查一事，外交部新聞司表示，日本執法的速度已經很快，若換成其他國家，恐怕還必須等更久。

著作權仲團條例 將訂共同費率

引自: 2009-09-17 工商時報 【呂雪彗／台北報導】

行政院會今天將通過著作權仲介團體條例修正草案，未來智財局將公告告知利用人有那些指定行為仲團須訂定共同費率，並新增單曲的計費方式，使仲團向利用人收費制度更合理化。

    　經濟部也將公告旅館、美容業、KTV、卡拉OK及伴唱機等利用音樂行為的態樣必須付費，並指定著作權仲介團體須訂定共同使用報酬率的單一收費標準。

    　由於台灣音樂著作權仲介團體計費方式不一，使用人必須跟不同仲介團體一一協商費用，經常傳出糾紛，經濟部參考瑞士制度，強制要求仲介團體於利用人利用型態相同情況下，必須訂定共同費率機制，並指定統一收費窗口。

    　一旦完成立法，對於訂定共同費率及協商部分，傾向2年後再實施，給予仲團緩衝期。過去仲團著作費率僅訂二種，一是單一授權，一為概括授權，未來新增第三種可單曲計費，亦即利用人只需負擔使用音樂著作的部分費用。

    　仲團可成立聯合收費窗口，共同協商如何向利用人收取共同的使用報酬費用，及如何分配各家費率，一旦談不攏，智慧局會介入作出費率決定，即「單一費率」概念，利用人不必一家家和仲團協商。

    　智慧局會指定公告利用型態，並公告有那些仲團須訂定共同使用報酬率。未來像電台、電視台公開播送、以及公開播送後旅館、美髮美容業、醫院、遊覽車等公開場所進行二次利用行為、KTV、卡拉OK及伴唱機之利用、網路廣播、電視、音樂欣賞或下載等大量利用著作的利用型態，都可能被公告為利用型態，必須付費。原則涉及2個以上集團收費時，應被指定為應訂定共同使用報酬率的利用型態。

    　在暫付款支付標準方面，草案也修正雙方談不攏時，可採用原定之使用報酬率或「原約定」使用報酬擇一方式作為暫付款支付之標準，以免動輒跨年度就漲價引發糾紛。

    　使用報酬率因審議過程已投入大量成本，草案認為經審議獄使用報酬率宜維持一段實施期間，因此修正為3年，但有重大情事變更時，利用人得申請審議、並得重新訂定。

94位議員將失業

引自: 2009-09-18 工商時報 【呂雪彗／台北報導】

行政院會昨天通過地方制度法修正草案，改制後的五個直轄市，議員席次較現行大幅減少94個名額，無形中增加失業人口。

    　此外，為達簡併選舉目的，今年底選出的下屆縣市長延長任期1年5天，配合民國103年與直轄市長同步改選。

    　行政院會昨天通過地方制度法部分條文修正草案，增訂地方跨區域合作機制、直轄市議員席次調整、鄉鎮市長與代表的過渡處理、簡併地方公職人員選舉期程等，院會通過後，將送立法院審議。

    　行政院已宣布台北縣、台中縣市、台南縣市、高雄縣市將於明年改制升格為直轄市。依這次修正重點，直轄市府得設一級單位及人口超過250萬之直轄市，得增設副市長一人。

    　未來新北市（台北縣）議員預估為66席；台中市議員63席，台南市議員57席，高雄市議員66席。基於法律一體適用原則，台北市明年直轄市議員選舉時，市議員席次也將依修正規定計算，預估為63席。

    　目前台北市議員席次52席，台北縣65席，台中縣市議員席次合計103席，台南縣市91席，高雄縣市98席，根據修正草案規劃，未來台北市議員席次增加11席，台北縣增加1席，台中縣市減少40席，台南縣市減少34席，高雄縣市減少32席，總計減少94人。

    　為簡併選舉，依修正草案規劃，民選地方公職人員任期，將以下屆直轄市長及市議員的任期屆滿日（民國103年12月25日）為基準，予以調整。

    　今年底選出的下屆縣市長任期將延長1年5天，縣市議員及鄉鎮市長延長9個月24天；明年選出下屆鄉鎮市民代表及台灣省、福建省村里長則延長4個月24天，而台北市里長因上屆延選之故，任期將縮短22天。

遺贈稅調降是否發揮吸收資金回台之效？

引自: 2009-09-15 工商時報 社論

今年元月通過的遺產及贈與稅法修正案將過去遺贈稅最高累進稅率50％降為單一稅率10％，且同時提高免稅額為1,200萬元。支持我國遺贈稅調降者，強調過去的高稅率使得大量資金因為避稅而外移，因此降低稅率可以使海外資金回流。新法實施迄今近8個月，實際成效如何，已可加以檢視。

    　究竟遺贈稅的調降能吸引多少資金回流? 這是個很難回答的問題。原因就在於影響國際資金流動的因素實在太多，包含國內外的投資環境、企業經營情況、各項經濟政策等等，而租稅只是因素之一。但是前些日子，若干媒體以「降遺贈稅率磁吸3,000億元回流」、「遺贈稅調降使1.1兆避稅資金回台」為標題，大力吹捧調降遺贈稅的效果。這樣的論述，其實缺乏正確統計數據作為佐證。

    　若要觀察我國對外資金的流動情況，就需要利用中央銀行所公佈的國際收支金融帳進行推敲。金融帳根據投資的種類分為直接投資、證券投資、衍生性金融商品與其他投資四大類，各類投資均區分為資產（居民對非居民之債權）及負債（居民對非居民之債務）兩欄。一般而言，受遺贈稅影響比較大的部分應該是「金融帳」的「資產」項目，也就是我國居民對外的金融交易活動。舉例來說，若本國某甲購買外國的證券100萬美元，則會在「證券投資-資產」項目中流出100萬美元，以負號表示。若某乙將先前放在國外的存款200萬美元匯回台灣，則會在「其他投資-資產（其他部門）」項目中流入200萬美元，以正號表示。

    　分析我國央行最新公布的國際收支帳，可以發現在遺贈稅調降之後的2009年前兩季，分別呈現淨流出7.68億美元，以及淨流入46.52億美元，數字正負相間，看不出多少名堂。再觀察金融帳分類中的證券投資、衍生性金融商品與其他投資之資產項目的變化，顯示在證券投資-資產的項目中，2009年前兩季分別呈現15.49億與97.85億美元的淨流出，相較於2008年第四季127.15億美元的淨流入出現巨幅的改變；衍生性商品-資產的項目中，2009年前兩季雖然呈現資金的淨流入，但卻比2008年第四季低許多；其他投資-資產的項目中，2009年前兩季分別呈現60.86億與70.29億美元流入，但相較於先前幾季的數據呈現資金流入巨幅增加的情況，實在不算突出。整體而言，遺贈稅實施後的第一季金融帳資產項目雖有61.19億美元的淨流入，但相較於遺贈稅修正前2008年第四季220.88億美元的淨流入卻減少很多，更何況在第二季反而出現10.3億美元的淨流出，呈現遺贈稅調降卻使得我國居民將資金外流更多的反效果。

    　那麼媒體上所謂吸引資金回流的數據到底怎麼來的？一則報導提出，受遺贈稅率調降影響，今年上半年淨匯入84.3億美元，其所計算的是「其他投資」資產與負債項的合計，把外國居民對國內投資的資金流入也放在一起，在概念上夾雜不清，顯有誤導。另外一則報導提到，遺贈稅調降合計至少帶動逾1.1兆元資金回流，指的是「其他投資-資產（其他部門）」，將2008年第四季至2009年前兩季合計的淨流入349.02億美元換算成台幣。但上述的計算方式會有以下問題：第一，2008年第四季遺贈稅尚未通過，時間效果不對；第二，全數資金流入皆視為遺贈稅的「效果」，完全無視於國外投資環境的不穩定等其它因素；第三，無法解釋遺贈稅調降實施後，「民間部門」資金流入呈現不升反降的情況；第四，2009年上半年資金流入主要的力量來自於銀行部門資金流出的減少，亦無法支持遺贈稅使海外避稅資金回流的論點；第五，比較稅改效果的合理基準點，應該是觀察稅改前後的差異，而非以零為基準，將所有的變動都假設來自遺贈稅。

    　此外，受到去年第三季所發生的全球金融海嘯影響，讓許多國人對於將資金放在海外感到不安，因此才會出現2008年第三、四季的金融帳呈現大幅的資金淨流入，顯然是遺贈稅實施前影響資金流動的重要因素。因此，以扭曲數字解讀說國人資金流入是受到遺贈稅調降的影響，明顯是欠缺事實根據的講法。

    　總結而言，由國際收支帳的表現觀察，不但沒有證據顯示降遺贈稅真能吸引資金回台，數據甚至顯示其成效不彰。因此，以訛傳訛、胡亂吹捧的論述，可以休矣。

買外電新聞課稅 沒說清楚

引自: 2009-09-16 工商時報 【王信人／台北報導】

財政部日前發布解釋令，大幅放寬純外商的「中華民國來源所得」的課稅規定，但是，從今年3月1日起，純國外媒體出售新聞給國內媒體業者，要扣繳20％。會計師表示，由於「新聞」是新聞業者的本業，是屬於營業利潤？或是屬權利金？尚有很大的討論空間。

    　平面媒體、金融機構近來抱怨，以前買紐約時報、華爾街日報、倫敦金融時報、路透社、美聯社…等外電新聞，都免稅，為何突然從今年3月1日起要扣繳20％？由於國外媒體都不願意繳這筆稅，要求國內媒體自行吸收，使得國內媒體業的稅負突然加重20％，被課得哇哇叫。

    　賦稅署在去年底，發「函」給5區國稅局，75年10月9日的舊解釋令，美聯社、路透社等總機構在國外的媒體，提供新聞單位、金融機構、其他訂戶有關金融匯兌、商情、政治、軍事等新聞資料所收取的費用，非屬中華民國來源所得，免課營所稅，自98年3月1日起停止適用。改依94年1月28日的解釋令，屬於「權利金」，扣繳20％。

    　某四大會計師事務所的會計師表示，基本上，著作權或專利權的權利金，比較像是有長期研究結果，擁有的權利。而如果每天都在生產產品，傾向屬於營業利潤。

    　證券商的「本業」為經常性做市場分析報告，出售的分析報告之所得，可以適用「營業利潤」，非屬權利金。例如，就有國內證券商向新加坡證券業者簽訂長期購買其分析報告，財政部允許適用台星的租稅協定，「營業利潤」的課稅主權在新加坡，免徵台灣營所稅。由此例可見，外國媒體每天報導的「新聞」，很像是「營業利潤」；但新聞某部分也像是著作權，二者看要如何解釋，財政部應做更仔細的解釋令。

NCC組織法修正排入院會

引自: 2009-09-16 工商時報【崔慈悌／台北報導】

立法院程序委員會昨天排定18日邀行政院長吳敦義進行施政報告，並將國民黨立委朱鳳芝等人提案修正的NCC組織法排入院會報告事項。根據草案，NCC現行正副主委由委員互選產生方式，將改由行政院長提名、經立法院同意始得任命，並明訂不適任委員的退場機制。

    　立法院程序委員會昨天針對18日開議當天的議程進行討論，排定當天由吳揆進行施政報告並備質詢，民進黨團因有3個名額，將採黨團三長聯合質詢方式，民進黨團幹事長王幸男表示，既然劉內閣願意負起八八水災的責任總辭，對新任的吳揆不會再採杯葛手段，但會要求吳敦義說清楚為何在確定擔任行政院長後還跑到香港去拜會特定人士。

    　程委會也通過將國民黨立委朱鳳芝等人提案的「國家通訊傳播委員會組織法部分條文修正草案」，排入院會報告事項。

    　由於NCC在立法院上會期陸續發生「旺旺條款」、以及廣電法修法等多項爭議案，朱鳳芝表示，NCC身為行政院的隸屬機構，如果沒有依法行政，對於行政院來說會非常糟糕，甚至有人認為NCC的所作所為將會成為馬英九總統的絆腳石。其他提案立委也認為國家通訊傳播委員會給人效能不彰、委員各自為是印象，必須修法要求NCC委員須依法行政。

    　根據立委的提案，現有NCC委員以委員互選方式產生的正副主委，未來將改由行政院長提名、經立法院同意始得任命，修正案也明訂委員的退場機制，未來只要全院4分之1立委提案、2分之1立委通過，NCC委員就應立即請辭。

    　提案立委表示，NCC隸屬行政院，所作所為無論好壞，民眾都會把它算到行政院的頭上，既然行政院要為NCC的行為負責，NCC的正副主委就應由行政院來提名，而且遇有不適任的委員，也應該有配套的退場機制來處理，不能放任不適任的委員破壞整體的內閣形象。

房屋買賣應強制規定改以實坪計價

引自: 工商時報 2009-09-13 社論

住家是一個人安身立命的處所，對大多數人而言，一生難得有幾次購屋的機會，在目前房價高漲，特別是台北市平均每坪已達50萬元，有些豪宅更超過百萬元，以一般年青人的薪俸終其一生可能也買不起一棟房屋，因此買房屋不但要選擇地段，也要選擇合理的公設比，避免建商虛灌坪數。依據消基會接受的申訴案件，發現房屋公共設施虛坪比已從民國71年以前的10％，增加到現在的50％左右。國內現行房屋交易是以建物登記面積作為計價基準，監察院調查發現內政部放任建築法規不斷放寬不計入容積項目，而地政法令又予以配合修正，就不計入容積項目准予測量登記，造成許多附屬建物、公共設施灌入坪數計算，增加消費者負擔，因而對內政部提案糾正。監察院能基於維護消費者權益做出這項糾正，我們願意給予高度肯定，同時期盼新內閣重視此一課題，推動立法強制規定房屋買賣應以實坪計價。

    　現行房屋銷售幾乎都以建物登記面積作為計價基準，也就是以主建物加上公共設施的虛坪計算，因而常有建商加灌坪數獲取暴利。歸納分析實際案例，建商使用手法約可分為下述幾種：

    　第一，利用建築法規不計入樓地板面積，但地政機關准予測量登記的漏洞灌入無實用的設施，增加虛坪計價出售給消費者。目前建築法規放寬許多可以不計入容積的項目，除陽台、屋簷及雨遮面積不斷放寬外，其他透空之遮陽板2公尺以下、露台法定騎樓、防空避難設備、裝卸停車空間、機電設備、安全梯之梯間、緊急升降機之機道、安全梯與緊急昇降機之排煙室，以及依「公寓大廈管理條例」規定成立之管理委員會使用空間，皆不計入樓地板面積，但地政機關卻可以受理建物測量登記。例如一戶大廈住宅，主建物登記面積為45坪，雨遮卻可達5坪左右，以每坪60萬元計算，消費者就必須多花300萬元，購買不能住人或置物之毫無用途的雨遮。另建商亦常將免計入容積項目變更為臥室、廚房，變相增加銷售面積。

    　第二，建商以建物牆心為樓地板面積之計算基準，但銷售時以建物外牆為登記面積，作為銷售面積，坪數的差額變成建商增加的額外銷售利潤。

    　第三， 建商利用契約銷售坪數與實際交屋坪數在合理誤差（百分之一）範圍內即不必互為補貼之約定，賺取價差。因為營造操在建商手中，房屋建造完成之後，坪數增減很少對消費者是有利的。

    　上述種種建商虛灌坪數的發生，導因於現行房屋買賣交易是以建物登記面積作為計價的基準，但建築法規不斷地放寬不計入容積的項目，而地政法令又予以配合修正可以測量登記。事實上，自民國46年起，原本牆壁外之陽台、露台等在權狀是不可以登記的，但卻於民國70年、71年、81年逐步放寬。目前依建物所有權第一次登記法令補充規定「連接於一樓之主建物，直上方有遮蓋物，使用執照峻工平面圖上註明為平台或陽台、花台、雨棚、雨遮、裝飾牆、裁植槽外均不予登記，但使用執照峻工平面圖已將附屬建物計入樓地板面積者不在此限」，亦即建築物使用執照峻工平面圖載明為陽台、屋簷、雨遮等得以附屬建物登記，尤其雨遮、屋簷未計入容積，卻可以以建物登記，讓建商因此擁有操作空間，而紛紛增設雨遮等無用的虛坪銷售給購屋消費者，也導致建物登記面積與建管執照面積不一的現象。

    　一般大眾購買房屋時在乎的是能住人、置物，亦即能居住使用的實際坪數，而非一大堆只能看不能用的公共設施，特別是一般人不太會計算公設比。因此我們建議政府主管機關研議，房屋買賣應以扣除公共設施之主建物（實坪）作為買賣計價基準，如此對買賣雙方都有利，其一可以避免買賣雙方因坪數計算發生糾紛，其二讓購屋消費者清楚瞭解他所能居住使用之坪數及應付之價金，其三符合國際買賣之成規（目前只有中國大陸與台灣房屋買賣是以虛坪計算）。於此同時，為解決政府契稅或房屋稅可能因此減少的問題，亦可考慮酌增契稅與房屋稅。

    　總之，在房價高漲，年青人已無能力購買自宅的此時此刻，政府更應重視房屋交易公平的問題。目前市場上普遍存在虛坪計價的現象，讓建商公然加灌公共設施的虛坪，這種資訊不透明，對購屋者無異是惡意矇騙，嚴重傷害消費者權益，政府主管單位豈能繼續坐視不管。

夫妻剩餘財產 分配請求權

引自: 工商時報 王信人

夫妻剩餘財產分配請求權的規定在民法1030條之1，以前的舊法規 定，為配偶一生專屬的權利，任何人都不可取代或剝奪此權利。當夫 妻的一方逝世，生存配偶可以分得夫妻期間2人財產合計數的一半， 減去其目前財產的差額，最多可以分到近半數的財產。如果死亡人為 大富豪，未亡人可分得的剩餘財產相當驚人，往往造成轟動。

但96年5月民法修法時，拿掉配偶的一生專屬權之後，配偶的「債 權人」、「繼承人」也可擁有此權利，情勢大大不同。這對債權人較 有保障。

有時候會出現，當「生存配偶」很有錢時，則死亡配偶的「債權人 」、「繼承人」可以向生存配偶提出行使剩餘財產差額分配請求權。

則生存配偶有可能被分走可觀的財產。

台塑豪門爭產案子太受矚目 法院壓力超大

引自: 2009-09-09  工商時報 【王信人／台北報導】


台塑創辦人王永慶的三房李寶珠終於提出訴訟，豪門爭產，高潮迭起，傳奇性更甚電影。專研民事訴訟律師賴芳玉昨天表示，由於案子太受社會的矚目，雙方都是社會上有頭有臉的知名人士，法院的壓力很大，應該會力促和解。

    　如果台灣法院判決結果，李寶珠也是王永慶的合法配偶，則王永慶長子王永洋在美國提出的遺產管理訴訟案的結果，將完全改觀。因為依照美國法律，配偶為第一順位的財產管理人，王永慶不具美國公民身份，就依台灣法律，李寶珠當然就成為王在美國遺產的第一順位財產管理人。不過這種案例，過去從未發生過。

    　元貞聯合法律事務所律師賴芳玉表示，台灣法律對「公開儀式」定義很嚴，如果只是生日宴，則不能算公開儀式。香港不採儀式婚，採「登記婚」，如果香港的法律證明他們二人婚姻有效，台灣也會認定有效，回到台灣變成重婚，元配如不提出撤銷，王李的婚姻就成立。

    　另一位會計師表示，74年6月4日以前的重婚，如果元配沒有提出撤銷，重婚成立，也是配偶。

    　如果法律上能證明王的三房李寶珠與二房楊嬌都是王的合法配偶，則她們和元配王郭月蘭共3人，共同擁有「一份」夫妻剩餘財產差額分配請求權，由3人均分。例如，王永慶家族申報遺產500億，則她們3人最多共可分到一半的250億元，每人分1/3。

    　剩下250億元為遺產，去繳遺產稅，稅率50％計算，為125億。

    　課完遺產稅之後的遺產淨額剩下125億元，由王永慶的9位子女，與「妻子」均分，亦即分為10份，每份12.5億，子女得9份，1份再由3位妻子去平分，3位老婆各可繼承約3.2億，及前述的250億元的1/3。

    　至於美國和海外遺產，也要併入台灣遺產，夫妻剩餘財產差額分配請求權和繼承權的方式相同。

法庭筆記－掬水軒總座 觸犯銀行法被訴

引自: 2009-09-08 工商時報 【張國仁／台北報導】


掬水軒食品公司總經理柯富元，為活化公司資產，規劃將掬水軒中壢廠轉為「掬水軒購物中心」，卻因資金不足，無法支應開發購物中心的資金，而對不特定民眾吸金近10億元，並將其中2.8億餘元款項侵占，昨天被台北地檢署依違反銀行法、刑法業務侵占等罪提起公訴。

    　同案被告迅宏國際公司董事長李乾輝、葉雅玲夫婦，也捲入官司，被檢察官一併起訴。

    　民國90年底，掬水軒公司因經營業績不佳，因此規劃將位於桃園縣平鎮市中壢工廠，規劃為「掬水軒購物中心」，並與迅宏國際公司董事長李乾輝、葉雅玲夫婦，共同向外招攬投資，雙方並約定分配所得金額，前後共吸金9億9,181萬元。

    　起訴書指出，雙方拆帳後，李乾輝夫妻又以不實發票，向掬水軒請領迅宏約定應得的「服務費」，但這項所得卻未報稅，另涉及逃漏稅達1億1,058萬餘元，同時吃上違反稅捐稽徵法罪名。

刑事妥速審判法草案

      引自: 月旦焦點直擊

近日來，「妥速審判」議題在新聞媒體及學界不斷成為焦點，司法院曾發佈推動「刑事妥速審判法草案」之新聞稿，針對民間及學界的吶聲，給予善意的回應，其新聞稿之主要內容如下。 

民國98年5月14日正式簽署聯合國「公民與政治權利國際公約」(International Covenant on Civil and Political Rights)及「經濟社會文化權利國際公約」( International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)，在這之前，98年4月22日總統公布的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2條規定，聯合國1966公民與政 治權利國際公約之規定，具有國內法律之效力。而該公約第14條第3項第3款規範刑事被告受審之時間不得無故拖延；另第9條第3項明定對於人身自由受拘束 者，有權在合理時間內受審判或被釋放。

不僅如此，司法院大法官會議第446號、第530解釋，已一再宣示人民享有受法院公正、合法及迅速審判之權利。因此，保障人民有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。

有鑑於妥速審判已成人權議題之普世價值，為順應人權保障之世界潮流，與國際接軌，催生一個有效率、有品質的司法，為刻不容緩之議題。司法院已研擬「刑事妥 速審判法草案」，並為使草案更為周妥，其更進一步規畫舉辦6場「刑事妥速審判法草案公聽會」，希望透過各界參與，傾聽各界意見，藉以集思廣益，以為推動改 革及立法之參考。

不僅如此，司法院大法官會議第446號、第530解釋，已一再宣示人民享有受法院公正、合法及迅速審判之權利。因此，保障人民有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。

上開「刑事妥速審判法草案」，其制定要點如下：

一、立法目的在保障人民於訴訟上有受公正、合法、迅速審判之權利

二、裁判需迅速、妥適，程序需公正適切。

三、參與訴訟程序之人需依誠信原則行使訴訟程序上之權利，不得濫用。

四、揭明應落實準備程序，行集中審理。

五、被告在羈押中之案件，應以優先且特別迅速之方式連續開庭審理。

六、案件自繫屬已逾一定期間仍未能判決確定，法院於審酌相關事項後，得以裁定駁回起訴之結案機制。

七、案件自繫屬已逾一定期間，且經最高法院數度發回者，最高法院之特別審查機制。

八、揭明因檢察官、辯護人之事由，致妨礙訴訟程序進行之處理機制。

九、為達妥速審判之目的，其他機關的配合義務。

十、為妥速審判及保障人權，國家應建構有效率之訴訟制度及支援此一目標之體制及環
        境。

十一、為促進妥速審判所必需，司法院得訂定訴訟規則。

十二、自訴案件準用本法之規定。

另外，司法院為落實妥速審判，亦劍及履及地規劃人力補充、研究制度革新、鼓勵法官精研法學，充實自我，並對辦案法官提供行政支援，力求提昇審判之品質及效率，舉其犖犖大者如下：

一、成立審理金融案件及社會矚目案件之專業法庭及專業的智慧財產法院 並繼續充實專
        業法庭的專業能力。

二、增加司法輔助人力，例如考選培訓專業司法事務官，提供法官專業的協助。

三、建議權責機關新設專業鑑定機構及改進現有鑑定業務缺失，建立鑑定業務的標準流程。

四、繼續推動刑事上訴制度的改革，建構金字塔型的訴訟制度。

五、結合學術界的力量，建置司法智識庫，讓法官在審理比較新的法律問題、複雜專業問
        題時，可以參考，增進裁判的效率與品質。

六、繼續補充必要的人力、物力，如實施案件流程管理，善用司法事務官、書記官、法官
        助理等配套人力及其他行政措施，以提昇案件審理的效率。

目前法官所承審之案件量過大，其所面臨的實務困境及負荷，眾所皆知，但人民無法忍受案件繼續在法庭流浪所承受的煎熬，亦為事實。為兼顧二者，現階段司法實 務需求的「刑事妥速審判法草案」，期能一方面繼續鞏固各種有效落實妥速審判的基本配套措施，支持法官維護人民的訴訟權並改善現有的審判環境，一方面藉由法 案的討論研商，喚起司法人及全民對妥速審判的認知，思考正義的價值，並瞭解妥速審判目標的達成，需所有參與訴訟程序的人共同努力。

扁最快下週移審高院 押放再攻防

引自: 2009-09-11新聞速報【中央社】


        扁家4大案，台北地方法院今天一審宣判後，最快下週移審台灣高等法院，在押中的前總統陳水扁是否續押，將由高院決定。北院移審、高院分案當天，法院將再上演扁押放攻防。

    　陳水扁去年11月遭特偵組聲押獲准，12月12日全案起訴後，當時被分到承審扁案的台北地院審判長周占春當庭釋放扁，陳水扁短暫獲得10多天自由。

    　北院隨後將95年查黑中心起訴的國務費案，與特偵組起訴的扁案併案，全部交給原承審國務費案的蔡守訓合議庭審理。蔡守訓去年底裁定依重罪、有逃亡串證之虞羈押陳水扁，並三度延押，第三次延押的期限將到9月25日屆滿。

    　由於扁案案情複雜、卷證龐大，無法在一審宣判日移審到高等法院。法界人士表示，雖然離延押期滿還有約2週時間，但因扁案敏感，預料北院合議庭應不會太慢移審，考量北院行政流程與作業時間，最快下週後半段最有可能是移審日。

    　陳水扁5月21日出庭時，解除3名律師的委任，當時特偵組就研判，陳水扁的策略是眼見一審無望，索性放棄一審，到二審再拚。

    　法界人士分析，由於刑事訴訟法對於羈押被告，賦予法官很大權限，就算被告涉犯5年以上重罪、且逃亡串證嫌疑重大，法官仍可就有無羈押是否 會影響到審判，決定羈押被告與否，這就是為什麼周占春、蔡守訓會做出不同裁定的原因，很可能前者認為不押也不致妨礙審判，但後者見解相反。

    　實務上，因涉貪污案件遭長時間羈押的被告所在多有，例如前台北縣地政局長莊育焜，民國86年11月起就因台北縣土地弊案涉嫌貪污遭羈押，直到93年8月底才因患焦慮症、精神官能性憂鬱症，獲交保停押。

    　純就過去法院承審重大貪瀆案件來看，重大貪污被告一審宣判、移審高院接續羈押的比例相當高，但因扁案牽動敏感政治議題，全案移審高等法院、完成法官分案當天，審、檢、辯三方將再上演一場激烈的押放攻防戰。

扁珍一審都無期徒刑，夫妻罰金超過五億元 

        扁家弊案包括「四案六犯罪事實」，分別為國務機要費、龍潭購地、海外洗錢、南港展覽館弊案，以及「喬」金融機構人事、募集政治獻金為名，分向陳敏薰、辜仲諒收受一千萬、三億元。至於延押庭部分，將移審高院裁定。

        檢方兩波偵結犯罪事實，共起訴扁家人：陳水扁、吳淑珍、陳致中、黃睿靚、吳景茂、陳俊英；扁家親信：蔡美利、蔡銘哲、蔡銘杰、馬永成、林德訓、陳鎮慧，以及前竹科管理局局長李界木、力麒建設負責人郭銓慶等合計十四位被告。

        除了起訴書內容之外，法官蔡守訓還向檢方告發陳幸妤、陳致中、趙建銘以及當初提供阿珍假發票的李碧君在國務機要費中涉嫌貪污，至於龍潭購地案中的關係人辜成允則是被告發詐欺。

孔傑榮：一審後該有條件釋扁   

        馬總統在美國哈佛大學求學時期的老師孔傑榮，今天到立法院拜會立法院長王金平，會後，孔傑榮針對扁案對媒體表示，法院應該在一開始就將扁案完全指定由蔡守訓法官審理，才不會引發後續爭議，孔傑榮也說，他希望看到陳水扁在一審後獲得有條件釋放，這樣才能充分替自己辯護。

        扁案11號一審宣判，而之前曾主張陳水扁應該交保釋放的孔傑榮表示，這一天對台灣來說，是個悲傷但重要的日子，不過孔傑榮對扁案的判決結果 並沒有定見，只強調要注意人權，但懲罰貪污也很重要。而針對扁家洗錢等案併案交由蔡守訓法官審理所引發的爭議，孔傑榮認為，併案是合理的，但是應該一開始 就指定蔡守訓，而不是在周占春法官裁定陳水扁無保釋放之後。

陳鎮慧雖免刑 但需攤還1億元犯罪所得

   法院判決書指出，陳鎮慧因長久受僱於前總統陳水扁、吳淑珍夫婦，且因陳水扁擔任總統，才能進入總統府服務，感念陳水扁的知遇之恩，所以配合2人需求、指示而犯罪。合議庭認為，國務費案遭侵占、詐領的錢，都用於陳水扁、吳淑珍及其家人，無法認定陳鎮慧有任何不法所得。

    　合議庭認為，陳鎮慧於偵查、審理時，已將製作的支出明細表及收支總表大致交代清楚，有助釐清全案始末，讓本件重大貪污輪廓得以呈現、真相可以重見天日，讓陳水扁、吳淑珍等人的犯罪得以明朗，而受司法審究，對杜絕公務員貪污犯罪的貢獻重大。

    　由於特偵組檢察官當庭向合議庭請求，陳鎮慧所犯各罪都可以依證人保護法中的污點證人部分讓她免除其刑，因此諭知陳鎮慧免刑。

    　不過，合議庭認為，由於陳鎮慧在國務費案中，被認定為貪污共犯，雖然她沒有因而得利，但是依法也必須共同分攤、追繳犯罪所得。