引自：文 / 簡榮宗律師 【台灣法律網】
警察訊問筆錄是過程是否合法？
近年來，我國刑事訴訟法頻頻修改，但觀其修法之目的，無非係為了讓國家在發動刑罰權時，能更加注意對人權的維護，以落實憲法對基本人權的保障。依照刑事訴訟法第四十三條之一規定「第四十一條、第四十二條之規定，於…司法警察行詢問…時，準用之。前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由詢問以外之人行之…。」、同法第一百條之二準用第一百條之一則規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影…。」換言之，為保障被告之人權，司法警察於詢問時，應有兩名警察在場，一人詢問，另一人製作筆錄；而且訊問被告時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。
如果員警於製作筆錄時僅一人在場；或不但於未錄音、錄影之情況下，訊問小許及製作筆錄，更於最後始由警察與小許直接依據製作完成之警訊筆錄「在錄音機前照唸一次」，並由被小許在筆錄簽名。則此種筆錄是否具有證據能力，亦即得否據以作為認定小許犯罪之證據？台灣高等法院九十年法律座談會曾談及此問題，其內容提到，依前揭法律制訂之立法目的應係藉由錄音錄影之實施，將舉證責任倒置，使過去被告須反證其自白不具任意性，改為應由偵查機關證明被告自白出於任意性，以保障程序正義。另外，為避免警察在無急迫情況下先行詢問被告，取得被告之非任意性自白，再於事後以照唸方式規避法律，致使前揭法律淪為訓示規定，且為建立警訊筆錄之公信力，應認為以上揭方式取得之警訊筆錄不具證據能力，故將來不得以該筆錄據以認定小許之犯罪事實。
如果員警於製作筆錄時僅一人在場；或不但於未錄音、錄影之情況下，訊問小許及製作筆錄，更於最後始由警察與小許直接依據製作完成之警訊筆錄「在錄音機前照唸一次」，並由被小許在筆錄簽名。則此種筆錄是否具有證據能力，亦即得否據以作為認定小許犯罪之證據？台灣高等法院九十年法律座談會曾談及此問題，其內容提到，依前揭法律制訂之立法目的應係藉由錄音錄影之實施，將舉證責任倒置，使過去被告須反證其自白不具任意性，改為應由偵查機關證明被告自白出於任意性，以保障程序正義。另外，為避免警察在無急迫情況下先行詢問被告，取得被告之非任意性自白，再於事後以照唸方式規避法律，致使前揭法律淪為訓示規定，且為建立警訊筆錄之公信力，應認為以上揭方式取得之警訊筆錄不具證據能力，故將來不得以該筆錄據以認定小許之犯罪事實。
釣魚之偵辦方式，是否能證明犯罪？
依實務之見解，所謂『陷害教唆』，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。換句話說，因『陷害教唆』係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。
因此，在本例案例中，若小許開設聊天室之目的係以網路交友、認識年輕之女性為目的，並無任何不法之意圖。然而卻被承辦員警以化名「小芝」與被告聊天，並「主種、首先」提出「你希望如何？」、「要人陪嗎？」、「要怎麼陪？」、「看你的誠意？」等等充滿「性交易暗示」的言詞加以引誘，致使小許「被動」的就員警的問題予以回應。則化名「小芝」員警之目的雖然在於查緝犯罪，然而卻有陷小許入罪之陷害教唆之嫌，其取得之證據資料，應該不具有證據能力。
依實務之見解，所謂『陷害教唆』，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。換句話說，因『陷害教唆』係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。
因此，在本例案例中，若小許開設聊天室之目的係以網路交友、認識年輕之女性為目的，並無任何不法之意圖。然而卻被承辦員警以化名「小芝」與被告聊天，並「主種、首先」提出「你希望如何？」、「要人陪嗎？」、「要怎麼陪？」、「看你的誠意？」等等充滿「性交易暗示」的言詞加以引誘，致使小許「被動」的就員警的問題予以回應。則化名「小芝」員警之目的雖然在於查緝犯罪，然而卻有陷小許入罪之陷害教唆之嫌，其取得之證據資料，應該不具有證據能力。
「聊天室標題」是否足使一般人對性交易產生聯想或揣測？
按「兒童及少年性交易防制條例第二十九條所稱『以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息者』，係指所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者而言。而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據。若其訊息僅足以使部分較具社會經驗之人產生性交易之聯想或揣測，而尚不足以使一般人從外觀之訊息內容窺其堂奧者，即不能遽依上開罪名論擬。」最高法院九十二年台上字第二三○五號刑事判決著有明文。
本案例之小許雖於網路聊天室開設標題為「尋找漂亮美妹」（該標題為不特定之網路使用者所共見共聞之狀態）之聊天室，然而該標題係屬「客觀」、「中性」以及「普通」之文字，並不會使社會上一般人與性交易產生聯想。況且，依小許所開設聊天室之網站管理者之規定，聊天室主題必須經過審核才能夠使用；則被告「尋找漂亮美妹」之標題既經該公司審核並認可，更足證該文字並無使一般人誤認之情形。因此，小許「刊登」該網友可以看見之文字之行為，應不構成兒童及少年性交易防制條例之違反。
按「兒童及少年性交易防制條例第二十九條所稱『以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息者』，係指所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者而言。而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據。若其訊息僅足以使部分較具社會經驗之人產生性交易之聯想或揣測，而尚不足以使一般人從外觀之訊息內容窺其堂奧者，即不能遽依上開罪名論擬。」最高法院九十二年台上字第二三○五號刑事判決著有明文。
本案例之小許雖於網路聊天室開設標題為「尋找漂亮美妹」（該標題為不特定之網路使用者所共見共聞之狀態）之聊天室，然而該標題係屬「客觀」、「中性」以及「普通」之文字，並不會使社會上一般人與性交易產生聯想。況且，依小許所開設聊天室之網站管理者之規定，聊天室主題必須經過審核才能夠使用；則被告「尋找漂亮美妹」之標題既經該公司審核並認可，更足證該文字並無使一般人誤認之情形。因此，小許「刊登」該網友可以看見之文字之行為，應不構成兒童及少年性交易防制條例之違反。
若他人無法知悉聊天室中之內容，是否仍構成犯罪？
按「按兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，係以行為人利用廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者始足當之。探就其立法目的，是因為此等行為足以使不特定人或特定多數人得以閱知該訊息而為性交易之行為，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著。此與網際網路聊天室之「悄悄話」僅供一對一之特定人相互對談，他人無法知悉二人聊天內容之情形有別，是其所傳布性交易之訊息既未達不特定人或特定之多教人可得而知之狀態，自與該罪之構成要件有間。」法務部九十二年六月十六日法檢字第0920802694函著有明文。
因此，於本案例中，小許於網路聊天室開設之聊天室，有進入人數之限制，至多僅供兩人進入聊天。換言之，於「小芝」進入該聊天室與小許聊天之後，其他人即無法再進入該聊天室；亦即小許與「小芝」之聊天內容僅係該兩人知悉，其他網路使用者根本無法得知，亦即其行為並未達不特定人或特定之多數人所共見共聞之狀態，根本該條例所稱與「散布、播送」之情形有別，應不得以兒童及少年性交易防制條例相繩。
按「按兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，係以行為人利用廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者始足當之。探就其立法目的，是因為此等行為足以使不特定人或特定多數人得以閱知該訊息而為性交易之行為，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著。此與網際網路聊天室之「悄悄話」僅供一對一之特定人相互對談，他人無法知悉二人聊天內容之情形有別，是其所傳布性交易之訊息既未達不特定人或特定之多教人可得而知之狀態，自與該罪之構成要件有間。」法務部九十二年六月十六日法檢字第0920802694函著有明文。
因此，於本案例中，小許於網路聊天室開設之聊天室，有進入人數之限制，至多僅供兩人進入聊天。換言之，於「小芝」進入該聊天室與小許聊天之後，其他人即無法再進入該聊天室；亦即小許與「小芝」之聊天內容僅係該兩人知悉，其他網路使用者根本無法得知，亦即其行為並未達不特定人或特定之多數人所共見共聞之狀態，根本該條例所稱與「散布、播送」之情形有別，應不得以兒童及少年性交易防制條例相繩。
聊天室所述之內容與「聊天室標題」是否有關？
按「兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之成立，必以該廣告內容客觀上有為引誘、媒介或暗示使人為性交易者方得屬之，若其廣告之內容尚無從窺有引誘、媒介或暗示性交易之內容，而係利用媒體之約見，另再行以引誘、容留、媒介或暗示他人為性交易者，即該性交易為另一行為之介入所致，即與該條之規範有間。」台灣高等法院八十七年少連上訴字第二七六號、八十八年少連上訴字第七七號以及九十年上訴字第二九○五號判決迭有明文可參。
本案例事實中小許開設聊天室之目的係以網路交友、認識年輕之女性為目的，並無任何不法之意圖；而其聊天室之標題「尋找漂亮妹妹」亦屬「客觀」、「中性」以及「普通」之文字。縱使後來小許因「小芝」「主種」提出充滿「性交易暗示」的言詞，而「被動」的就「小芝」的問題予以回應，甚至雙方約定見面。然而，該談話之內容並非基於小許所刊登聊天室之標題所造成，而係雙方對談後，「小芝」主動之行為所致。因此，小許之行為亦與該條例之規範目的不同，不能逕以兒童及少年性交易防制條例第二十九條該相繩。
按「兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之成立，必以該廣告內容客觀上有為引誘、媒介或暗示使人為性交易者方得屬之，若其廣告之內容尚無從窺有引誘、媒介或暗示性交易之內容，而係利用媒體之約見，另再行以引誘、容留、媒介或暗示他人為性交易者，即該性交易為另一行為之介入所致，即與該條之規範有間。」台灣高等法院八十七年少連上訴字第二七六號、八十八年少連上訴字第七七號以及九十年上訴字第二九○五號判決迭有明文可參。
本案例事實中小許開設聊天室之目的係以網路交友、認識年輕之女性為目的，並無任何不法之意圖；而其聊天室之標題「尋找漂亮妹妹」亦屬「客觀」、「中性」以及「普通」之文字。縱使後來小許因「小芝」「主種」提出充滿「性交易暗示」的言詞，而「被動」的就「小芝」的問題予以回應，甚至雙方約定見面。然而，該談話之內容並非基於小許所刊登聊天室之標題所造成，而係雙方對談後，「小芝」主動之行為所致。因此，小許之行為亦與該條例之規範目的不同，不能逕以兒童及少年性交易防制條例第二十九條該相繩。
結語
綜上所陳，目前實務上處理網路援交案件之做法，似乎與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之構成要件或當初之立法原意有所悖離，也因此引起部份學者認為警方動輒以「釣魚」方式誘捕「網民」，根本就是另一種「文字獄」。因此，筆者特別提出前述問題點，除提醒員警於承辦此類案件時多加留意，也希望各位網路使用者於交友時特別小心，以免誤觸法網
綜上所陳，目前實務上處理網路援交案件之做法，似乎與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之構成要件或當初之立法原意有所悖離，也因此引起部份學者認為警方動輒以「釣魚」方式誘捕「網民」，根本就是另一種「文字獄」。因此，筆者特別提出前述問題點，除提醒員警於承辦此類案件時多加留意，也希望各位網路使用者於交友時特別小心，以免誤觸法網