引自:文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者,得請求返還之。對於妨害其所有權者,得請求除去之。有妨害其所有權之虞者,得請求防止之。前項規定,於所有權以外之物權,準用之。」「刑法上之侵占罪,須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思,始能成立,如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還,既缺乏主觀要件,即難遽以該罪相繩。」分別為民法第767條定有明文及最高法院68年台上字第3146號著有判例,是依民法第767條第1項之規定,請求返還所有物,係以被無權占有或侵奪為限,有租賃等合法占有權源者,自應於其間關係消滅後,始得為之。又刑法上之侵占罪,須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思,始能成立,僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還,既缺乏主觀要件,即難遽以該罪相繩。從而,本案承租人延不交還持有物,在尚未消滅法律關係前(本案為租賃之終止),即難遽以刑法上之侵占罪相繩;亦難依民法第767條第1項之規定,請求返還所有物。
至於租賃物為車輛,因積欠租金之終止,則有民法第440 條第1項:「承租人租金支付有遲延者,出租人得定相當期限,催告承租人支付租金,如承租人於其期限內不為支付,出租人得終止契約。」、最高法院39年台上字第 554 號判例:「房屋出租人定期催告承租人支付租金之方式未有一定,亦非限於訴訟外為之,苟於訴訟上已有書狀或言詞,向他造表示意思者,即應認為已有催告。」、41年台上字第 490 號判例:「民法第四百四十條第一項所謂支付租金之催告,屬於意思通知之性質,其效力之發生,應準用同法關於意思表示之規定,如催告人非因有自己之過失不知相對人之居所者,僅得準用同法第九十七條,依民事訴訟法公示送達之規定,向該管法院聲請以公示送達為催告之通知,始生催告之效力。被上訴人定期催告承租人某商號支付租金,僅將催告啟事標貼已被查封無人居住之某商號門首,自無催告效力之可言。備 註:本則判例於民國95年 3月7日經最高法院民國 95 年度第3次民事庭會議決議判例增列適用法條,並於民國 95年4月7由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第 9 點規定以台資字第 0950000320 號公告之。決 議:本則判例增列於修正非訟事件法第66條。」之適用;所以,催告人非因有自己之過失不知相對人之居所者,僅得準用同法第97條:「表意人非因自己之過失,不知相對人之姓名、居所者,得依民事訴訟法公示送達之規定,以公示送達為意思表示之通知。」及非訟事件法第66條:「民法第九十七條之聲請公示送達事件,不知相對人之姓名時,由表意人住所地之法院管轄;不知相對人之居所者,由相對人最後住所地之法院管轄。」之規定,依民事訴訟法公示送達之規定,向該管法院聲請以公示送達為催告之通知,始生催告之效力。
是本案,起訴後若由法院調閱該人之戶籍謄本,而得知相對人之居所,並完成送達,自不生公示送達之問題;只有在非因有自己之過失不知相對人之居所時,催告人得準用同法第97條及非訟事件法第66條之規定,依民事訴訟法公示送達之規定,向該管法院聲請以公示送達為催告之通知,始生催告之效力。