職棒打假球的刑事問題

引自: 月旦法學雜誌第176期／重點新聞掃描P.319



從職棒開打到現在已經有了二十年的歷史，在短短的期間內卻發生了五次打假球事件，其不可謂不嚴重，而涉案的 球員、組頭的行為在刑法上最常被科以詐欺罪來處理，但除了刑法實體法的問題以外，關於在偵查過程中應該遵守的程序也值得加以探討的。就此台大刑事法中心在 十一月二十五日舉辦了以職棒打假球事件來探討刑事司法與人權保障的研討會，希望能藉此提供一個法律與棒球界相互交流的平台。

就職棒打假球的實體法上問題來看，涉案球員與組頭的行為主要都是被判以詐欺罪為主，不過先得區別的是詐欺的對象究竟是誰？是買票入場的觀眾嗎？依照大部分 人的感覺或許是這樣，但其實在這邊是有疑問的，因為觀眾買票入場看比賽，其實球員在場上仍然是在比賽，只不過是已經串通好要演給觀眾看的比賽，因此就此而 言觀眾有因此喪失利益嗎？應該要加以界定看比賽的利益才能確定。所以其實主要而言詐欺的對象應該是簽賭的賭客才是，此時賭客的利益才是主要被侵害的對象， 因為其加入一個組頭掌握的賭局中，而有獲勝的機率完全被剝奪了，所以其才是主要的受侵害對象。至於從中被組頭買下打假球的球員，究竟是共同正犯呢，還是正 犯後正犯，其實都有討論的空間，必須要以個案來加以判斷才行。

另一方面從程序法的角度來看，檢方偵查的手段是否有符合偵查不公開？是否有對受無罪推定的被告有合理的對待？這都是有問題的。偵查不公開主要是為了維持偵 查中檢警機關的資訊優勢以及犯罪嫌疑人的權利保護，不過我們法條對此原則僅以幾句短短的話來描述，但實務上常常會遇到很多問題，例如檢方要傳喚被告來問訊 時，被告或其以外的朋友透漏相關訊息給媒體的行為，是否也違反了偵查不公開的情況呢？另外就媒體公審的現象應該也是不妥的，在被告尚未被定罪前都受到無罪 推定的保護，若此時媒體或評論家就大放厥詞來探討這個事件時，會不會侵害到被告的基本人權呢？其實最主要的原則就是偵查不公開規定的範圍可能不是具體明確 的，因此就會造成這麼多侵害人權的情況發生，所以在此堅守偵查不公開原則是非常重要的。

雖 然有立委建議增定刑法第二六七條之一條文：「對於非法經營以職業比賽結 果來賭博的人，處十年以下有期徒刑。如果以利誘、脅迫、恐嚇危害安全或身體等手段，來影響必賽結果的話，處三年以上，十五年以下有期徒刑」，但重罰之下就 會有好效果嗎？也是值得探討的，不管怎樣，全面性的制度改革以及國家應該加以介入是必要的，但更重要的是球員的道德養成，如此才有可能杜絕假球歪風吧。

金融開通新紀元－金融MOU簽訂之內容與意義

引自：元照

金融監理合作瞭解備忘錄 （Memorandum of Understanding , MOU），係依國際金融監理慣例，當銀行、證券期貨、保險業至他國家設立分支機構時，雙方金融監理機關通常會先協商如何合作監理，並且將此一願意合作之 「瞭解」（Understanding）以備忘錄之方式予以書面記載。二○○九年十一月十六日下午六時，台灣方面與大陸方面金融監理機構已同步在台北與北 京簽署MOU，並於六十天內生效。依金管會公開之資訊所示，其MOU之簽訂之內容與意義如下：

一、促進金融合作
雙方同意相互協助履行金融監理與貨幣監理措施，加強金融領域廣泛合作，以共同維護金融穩定。
(一)金融監理方面
雙方同意由兩岸金融監督管理機構，分別就銀行業、證券業期貨業及保險業建立監理合作機制，確保對互設機構實施有效監理，並得依行業慣例，對於合作事宜作出具體安排。
(二)貨幣監理
雙方同意先由商業銀行等適當機構，通過適當方式辦理現鈔兌換、供應及回流業務、現鈔防偽技術等方面進行合作，以逐步建立兩岸貨幣清算機制。
(三)其它合作事項
雙方同意就兩岸金融機構市場准入及開展業務等事宜進行磋商，並同意鼓勵兩岸金融機構增進合作，創造條件，共同加強對雙方企業金融服務。

二、資訊交換
為維護金融穩定，雙方同意相互提供金融監理與貨幣監理資訊。對於可能影響金融機構健全經營或金融市場安定之重大事項，雙方應儘速提供，其方式與範圍由雙方 商定。據此，兩岸金融針對銀行業、證券期貨業、保險業等三項之資訊交換，主要是雙方監理資訊交換、落實資訊保密義務、執行金融檢查及持續保持聯繫等事項。 未來兩岸金融監理機關依MOU 所交換的資訊，主要是金融監理資訊，不包括個人的帳戶資料。

三、資訊保密
雙方同意對因金融監理或貨幣監理所取得之資訊，嚴格遵守保密義務。有關第三方請求提供資訊之處理方式，由雙方監督管理機構另行商定。

四、互設機構
雙方同意在本協議生效後，基於互惠原則、市場特性及競爭秩序，由兩岸金融監督管理機構儘快推動雙方商業性金融機構互設機構。有關金融機構赴對方設立機構或 參股之資格條件以及在對方經營業務的範圍，由雙方監督管理機構另行商定。雙方同意對於金融機構赴對方設立機構或參股之申請，互相徵求意見。
(一) 金管會表示，開放大陸金融機構來台設立據點，以銀行業為例，國內銀行在外匯業務、消費金融、財富管理等業務，不但比大陸地區銀行具有競爭力，在金融創新能 力及服務效率也高於大陸地區銀行，加上國內銀行業已經是一個高度競爭的市場，所以開放大陸地區銀行來台設立據點，對本國銀行業者的衝擊應屬有限。目前外國 金融機構來台設立據點，金管會已訂有完整的審核及管理規定，未來大陸地區金融機構來台設立據點，也需要符合金管會訂定的審核及管理規定，金管會也會落實監 理工作，並請大陸地區金融監理機關依MOU 進行監理合作，以確實掌握大陸地區金融機構的經營狀況，維護國內金融穩定。
(二)此外，金管會已建立國內金融業赴大陸地區設立據點的管理機制，包括事前審查、風險控管及事後管理等措施。國內金融業赴大陸投資有投資額度的限制，須 先經金管會核准，並應定期向金管會申報相關財務及業務資訊；此外，資金匯出也須由經濟部投資審議委員會審核，並依中央銀行相關結匯辦法辦理。所以，開放台灣金融業赴大陸投資或設立據點，並不會加速國內資金外流。

五、金融檢查
雙方同意依行業慣例與特性，採取多種方式對互設金融機構實施檢查。檢查方式由雙方監督管理機構另行商定。據此，金管會可以檢查國內金融業在大陸地區設立的 分支機構。以銀行業為例，國際上常見之跨境監理方式，主要有合併報表監理、指派檢查人員辦理檢查及委託地主國金融監理機關檢查等；如採用指派檢查人員辦理 檢查方式，雙方的金融監理機關會先相互徵詢意見，再指派人員到當地進行檢查。所以，金管會仍可以掌握國內金融業在大陸地區的營運狀況。

六、業務交流
雙方同意通過人員互訪、培訓、技術合作及會議等方式，加強金融監管理與貨幣管理合作。

七、文書格式
雙方資訊交換、徵詢意見等業務聯繫，使用雙方商定之文書格式。

八、聯繫主體
本協議議定事項，由雙方金融監督管理機構、貨幣管理機構指定的聯絡人相互聯繫實施。必要時，經雙方同意得指定其他單位進行聯繫。本協議其他機關事宜，由財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸交流協會聯繫。

九、協議履行及變更
雙方應遵守協議。協議變更，應經雙方協商同意，並以書面形式確認。

十、爭議解決
因執行本協議所生爭議，雙方應儘速協商解決。

十一、未盡事宜
本協議如有未盡事宜，雙方得以適當方式另行商定。

十二、簽署生效
本協議自簽署之日起各自完成相關準備後生效，最遲不超過六十日。

【延伸閱讀建議】
1.中國大陸與台灣證券投資信託基金法學概念之比較／月旦財經法雜誌／黃隆豐
2.兩岸簽訂經濟合作架構協議（ECFA）之國際法上定位與國會監督之研究／法學新論／林秋妙
3.中國大陸外資併購法分析／法學新論／王泰銓、劉家華

關於刑事妥速審判法草案

引自：元照

所謂「遲來的正義不是正義」。為了減少人民訟累，盡早實現公平正義，司法院於民國九十八年七月三十日催生了刑事妥速審判法草案，以期能達到迅速審判，避免案件持續延宕未決，不僅使人民徒增困擾，也大大消耗司法資源。

從武漢大旅社案以來，一直到陸正案及蘇建和案等，一場訴訟往往一拖就十幾年無法解決，而被告不僅要被無止盡的羈押之情況，亦可能遭受社會輿論的譴責，無論 生理心理都被受折磨，幾乎將自己的青春都葬送在訴訟中，卻仍得不到一個最終的結果。

為解決以上的問題，這部刑事妥速審判法草案在第一條的立法理由中就開宗明義提到『世界各人權法案亦將「適時審判」或於「合理時間審判」列為重要之司法人 權。其中聯合國公民與政治權利國際公約第十四條第三項第三款明定「立即受審，不得無故稽延」；歐洲人權公約第六條第一項亦明定任何人有權在合理的期間內受 到依法設立的獨立與公正的法庭之公平與公開審理。為符合國際人權標準並確實保障人民受公正、合法、迅速審判之權利，特制定本法。』

而第五條規定：「（甲案）法院就被告在羈押中之案件，應以優先且特別迅速之方式連續開庭審理。因故需間隔審判程序時，除有特別情形外，不得逾七日。」立法 理由中即謂：「在羈押這種強烈拘束人身自由的情況下，若時間一拖長，以待案件審結，對其工作、家庭及生活均有不利影響，且影響其自由蒐集有利證據從訴訟準備行為，因此被告受羈押案件之迅速審結，實為妥速審判最為關注之核心事項。」

第六條規定：「（甲案）自第一審繫屬日起已逾十年未能判決確定之案件，法院審酌下列事項，認為適當者，得以裁定駁回起訴：一、案件在法律及事實上之複雜程 度與訴訟程序延滯之衡平關係。二、與案情有關之重要證人、證據難以進行調查。三、其他與案件妥速審理有關之事項。」其立法理由謂：若案件自第一審繫屬之日 起算已逾十年以上之一定期間仍未判決確定，則檢察官已窮極強大公權力，歷經漫長時間仍無法將被告定罪，在此情形下，被告因長期案件懸而未決須承受巨大壓力 及煎熬，且時間經歷愈久，愈難查清楚事實，此種不利益，應由國家承擔，爰於第一項明定，案件自繫屬已逾一定期間仍未能判決確定，法院得以裁定駁回起訴。

從以上的法條內容及立法理由來看，該刑事妥速審判法目的就是希望能達到迅速審判之目的，避免因訴訟拖延造成人民及法院更多的負擔，不過該法僅在草案階段，仍有許多問題亟待解決，但不管怎樣，保障人民受公正妥速審判的權利，已經是波不可抵擋的風潮了。

【延伸閱讀建議】
1.日本檢察官之監控機制／月旦法學雜誌／川出敏裕
2.刑事案件第一審交互詰問實務問題之檢討／檢察新論／吳冠霆

3.刑事審判快速化的新對策－以日本審判前整體程序為中心／律師雜誌／陳誌泓 

故意：九十八年度台上字第六九三九號

引自: 元照



一、分析要點
本件原判決認定上訴人因友人積欠其新台幣八十三萬元餘之債務，屢催不還而心生不滿，於民國九十五年六月八日十六時許，持具有殺傷力之改造手槍及子彈前往李 勇隆住處，基於殺人之犯意，朝李勇隆身體發射五槍，惟因子彈較槍管彈室之內徑小，該五顆子彈均未落於適當之擊發位置故未能擊發並掉落地面，而未傷及李勇隆 等情。維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。

惟最高法院認為，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應詳加審 究，參酌案發當時之情況，以為判斷。於持槍射擊之情形，並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，為其判斷之依據，非謂一經 持槍射擊，即必有殺人之故意。

而依原判決認定之事實，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。雖證人稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈 室之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能 性，其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險？尚待研酌，自有請鑑定機 關再為鑑定說明之必要。又上訴人係朝被害人身體何部位射擊？亦與判斷上訴人是否有殺人之犯意攸關。原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，徒以上開 槍、彈經鑑定結果均具有殺傷力，上訴人於近距離內對李勇隆身體連開五槍，即謂上訴人有致李勇隆於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而 不足以昭折服。

二、說明
故意之成立，依我國通說及實務之見解，須行為人基於認識與意欲使得成立。我國刑法就故意之分類與描述，規定於第13條第1項及第2項，前項稱為直接故意，後項稱作間接故意。

直接故意係指「明知故犯」之故意，亦即行為人認識或明確預見，其行為會導致構成要件之實現，並進而決意行之。我國刑法第13條第1項所稱「行為人對於構成 犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」便是指此種直接故意而言；間接故意則指行為人雖然知道或預見，其行為會招致構成要件之實現但仍容忍或聽任其 發生，此即刑法第13條第2項所謂「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

最高法院於本案中指出，判斷殺人故意成立與否，必須於實施加害行為之時即有使人喪失生命之故意，始足當之。並應詳加參酌案發當時之情況，以為判斷。並提出 持槍射擊之情形、其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，等客觀情狀作為判斷之依據。最高法院本項判決主要就以下二項爭點，提出說 明︰

(一) 就行為人所持槍械之危險性之爭議
最高法院認為，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。並主張證人雖稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈室 之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能性， 其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險?

然觀諸最高法院之用語，諸如「仍有擊發之可能性」、「有擊發之可能性…殺傷力是否仍有致命之危險」等言，似有混淆故意成立之主觀要件與不能未遂判斷之虞。 於此須判斷者僅為行為人是否就開槍射擊之行為具備認識與意欲，至於行為有無客觀危險，應在非所問，重點仍係取決於行為人對此槍枝之危險性強弱有無認識。最 高法院指出「但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知」，則似可解為最高法院欲以此作為判斷行為人於行為時之 主觀想法之標準。

(二) 就上訴人係朝被害人身體射擊部位之爭議
最高法院認為，上訴人係朝被害人身體何部位射擊，攸關上訴人殺人故意有無之判斷。惟其指出原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，僅以槍、彈經鑑定 結果均具有殺傷力，且上訴人於近距離內對被害人身體連開五槍，即謂上訴人有致被害人於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而不足以昭折 服。

【延伸閱讀】
1.直接與間接故意之區分—最高法院九十四年台上字第五四五八號判決之探討／月旦法學雜誌／徐育安
2.錯誤：第一講─故意與構成要件錯誤 ／月旦法學教室／黃惠婷
3.持有槍砲子彈罪與正當防衛、防衛過當／月旦法學教室／陳子平

罰娼不罰嫖，違憲！釋字第六六六號

引自：元照焦點直擊

社會秩序維護法第八 十條第一項第一款規定，意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰。依其規定，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰對 象，而不處罰支付對價之相對人。臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭法官林俊廷以及羅東簡易庭法官楊坤樵於審理案件時，皆認為上開規定有牴觸憲法第七條及第二三條 之疑義，於是分別裁定停止訴訟程序，聲請解釋。

司法院大法官對於兩起釋憲聲請以併案方式審理之。並通過釋字第六六六號解釋，認為系爭規定與憲法第七條之平等原則有違，應自該解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。

大法官如同往昔採取「實質平等」的審查模式，並進一步指出「法律為貫徹立法目的，而設行政罰之規定時，如因處罰對象之取捨，而形成差別待遇者，須與立法目 的間具有實質關聯，始與平等原則無違。」在「差別待遇」方面，大法官認為「按性交易行為如何管制及應否處罰，固屬立法裁量之範圍，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定明文禁止性交易行為，則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意 圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇」。

對於差別待遇是否與立法目的兼具有實質關聯，大法官則以相當大的篇幅闡釋：「系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風俗，且性交易乃由意圖得利之一方 與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價之相對人有別，然此等事實及經驗 上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一致。再者，系爭規定既不認性交易中 支付對價之一方有可非難，卻處罰性交易圖利之一方，鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾僅針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會 經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利。系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立 法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第七條之平等原則有違。」

雖然對於性產業應該開放或限制，大法官並未明確表態。但解釋文最後指出，行政機關可以對從娼者實施健康檢查、職業訓練等管理或輔導措施，提升娼妓的工作能 力及經濟狀況，不必再以性交易謀生；如果有限制性交易的必要時，政府得以法律或授權訂定法規命令，作合理明確的管制或處罰規定。

此外，由於本案在憲法上仍有諸多問題有待釐清，故許玉秀大法官提出部分協同意見書，陳新民大法官、許宗力大法官、葉百修大法官、黃茂榮大法官分別提出協同 意見書，林錫堯、陳敏、陳春生等三位大法官則共同提出協同意見書。對於「限制性交易涉及何種憲法上權利」，許宗力大法官在意見書中認為是「工作權」，值得 一讀。

【延伸閱讀建議】
1、平等權：第二講：大法官對平等權之審查基準，廖元豪，月旦法學教室。
2、強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？－－評最高法院九十七年度第五次決議 ，盧映潔，月旦法學雜誌。
3、從法社會的觀點論女性主義立法行動－女性主義法學在台灣的實踐及其法律多元主義的面貌，王曉丹，東吳法律學報。
4、教師性侵害作為當然解聘事由的憲法正當性，許育典，月旦法學雜誌。
5、網路援交言論之憲法保障 ，張永明，月旦法學教室。

釋字第666號

　

司法院在2009年11月6日做出第665號解釋文，其就社會秩序維護法第80條第1項第1款（下稱系爭規定）就意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或 新臺幣三萬元以下罰鍰之規定，做出違憲定期失效之宣告。大法官認為系爭規定與憲法第7條之平等原則有違，應自解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力， 該號解釋主要針對三大爭點表示意見。

其一，就社會秩序維護法系爭規定，意圖得利與人姦、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰，其立法目的，旨在維護國民健康與善良 風俗（立法院公報第80卷第22期第107頁參照）。依其規定，對於從事性交易之行為人，僅以意圖得利之一方為處罰對象，而不處罰支付對價之相對人，大法 官認為，此種性交易行為如何管制及應否處罰，應屬於立法裁量之範圍。惟許玉秀大法官於釋字666號解釋部份協同意見書中表示，如認為處罰性交易與否，立法 者有立法形成自由，即不可能得出違反平等原則的結論，因為當立法者決定不對性交易另一方為處罰時，應該也屬於立法形成自由，此係就系爭條款是否具有立法形 成自由論述之不同見解。

其二，本號解釋文指出，社會秩序維護法係以處行政罰之方式為管制手段，而系爭規定明文禁止性交易行為，則其對於從事性交易之行為人，僅處罰意圖得 利之一方，而不處罰支付對價之相對人，並以主觀上有無意圖得利作為是否處罰之標準，法律上已形成差別待遇，系爭規定之立法目的既在維護國民健康與善良風 俗，且性交易乃由意圖得利之一方與支付對價之相對人共同完成，雖意圖得利而為性交易之一方可能連續為之，致其性行為對象與範圍廣泛且不確定，固與支付對價 之相對人有別，然此等事實及經驗上之差異並不影響其共同完成性交易行為之本質，自不足以作為是否處罰之差別待遇之正當理由，其雙方在法律上之評價應屬一 致；

其三，本號解釋文並表示，系爭規定以主觀上有無意圖得利，作為是否處罰之差別待遇標準，與上述立法目的間顯然欠缺實質關聯，自與憲法第7條之平等原則 有違。

在社會秩序維護法第80條第1項第1款違憲之論述過程中，大法官並論及為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為性 交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使無須再以性交易 為謀生手段；或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，盡可能予以保護扶助外，為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活動侵害其 他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規命令，為合理明確之管制或處罰規定。凡此尚須相當時間審慎規劃，因此大法官就此做出違憲 定期失效之宣告，系爭規定應自解釋公布之日起二年屆滿後失期效力。

高齡、重病、短期高額投保＝租稅規避？

引自：元照焦點直擊

查保險法第一一二條 規定，保險金額約定於被保險人死亡時給付於其所指定之受益人者，其金額不得作為被保險人之遺產；另遺產及贈與稅法第十六條第九款亦規定，約定於被繼承人死 亡時，給付其所指定受益人之人壽保險金額，不計入遺產總額。惟台北高等行政法院九十八年度訴字第四四六號判決，基於下列理由，認為被保險人死亡前兩年密集 帶病投保之人壽險及投資型保險，形式上雖具備人壽險之外觀，但無涉社會互助及風險分擔之保險精神，實質上為財產之轉換，不符上述保險法及遺產及贈與稅法之 立法意旨，從而上開保險給付均應併計入被保險人之繼承人遺產總額課稅：

一、有違保險法之立法目的

保險係將個人損失的全部或一部，直接分散給同一保險人之全體要保人，間接分散給廣大社會成員之制度。上開保險法第一一二條及遺產及贈與稅法第十六條第九款 規定，約定於被繼承人死亡時，給付其所指定受益人之人壽保險金額不計入遺產總額，其立法意旨，無非考量受益人所領取之保險給付，原則上乃為保障其生活不致 因被保險人（被繼承人）死亡而陷入困境，如再予以課徵遺產稅，恐不足確 保被保險人遺屬之生活，而有違保險之目的。

二、實質課稅原則之貫徹

被保險人上述投保行為，為租稅規避行為而違反租稅公平原則，故於效果上，應本於實質課稅原則，就其事實上予以規避，然卻與其經濟實質相當之法形式作為課稅 之基礎。上述保險法第一一二條及遺產及贈與稅法第十六條第九款規定，立法意旨既係考量被繼承人投保目的在避免受益人因其死亡而致生活陷於困境，是對於為規 避遺產稅負而與經濟實質顯不相當之保險者，基於實質課稅原則之考量，自無該等規定之適用。

需注意者，於人身保險中，保險利益係指被保險人對於某一關係連結對象（被保險人對於自己生命、身體健康、醫療費用）所產生之利害關係，為保險標的，係保險 契約法所欲保障之對象，被保險人實為享有保險賠償請求權之人。據此，保險法第一一二條之立法意旨應理解為：「人壽保險係以保障被保險人之生命生體，真正享 有保險金請求權、有權處分保險金之人應為被保險人。因此若被保險人因保險事故之發生而死亡，要保人或被保險人所指定之受益人享有保險金之請求權，而其保險 金額並不得作為被保險人之遺產，其理由無非係尊重被保險人也（江朝國，保險法論文集（三），瑞興圖書股份有限公司，民國九十一年一月，第五一頁）。」職是 之故，受益人是否因被保險人死亡而陷於生活困境之情事，實非保險法第一一二條及遺產及贈與稅法第十六條第九款規定之立法射程，上述判決以及財政部九十四年 七月十一日台財稅字第○九四○四五五○四七○號之函釋內容之妥適性：「被繼承人將其即將成為遺產之現金，經由死亡前短期內或帶重病投保人壽保險之方法轉換 為保險給付，被繼承人以現金一次給付保險費後，保險契約生效，於要保人死亡後，其受益人即繼承人獲得與其繼承相當之所得，實質上經濟利益之享受者為繼承 人，顯係為規避遺產稅；應依實質課稅原則，調整納入被繼承人之遺產並補徵遺產稅。」均有重新檢視之必要。

【延伸閱讀建議】
1、數受益人中有故意致被保險人於死後之保險金歸屬與分配，江朝國，
　 月旦法學教室。
2、台灣反避稅法制之現況與改革芻議，何瑞芳，月旦財經法雜誌。
3、2008年台灣稅法修正之軌跡與未來動向─從520之後談起，
　 葛克昌、蔡孟彥，月旦財經法雜誌。
4、稅法適用：第四講：脫法避稅與法律補充，葛克昌，月旦法學教室。
5、稅捐判決歧異之處理 ，黃俊杰，月旦法學教室。

刑法義憤要件之認定

引自: 元照焦點直擊

刑法第279條規定，當場激於義憤而犯傷害或重傷罪者，處2年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。條 文所稱義憤，係指基於道義之理由而生憤慨，是以必須先有被害人之不義行為，且其在客觀上足以引起公憤，依據一般人之觀念，確無可容忍或激憤難忍者，始可謂 之義憤。又除具有激起義憤之客觀情狀外，尚必須激於義憤而當場為傷害或重傷行為，始成立本罪。

日前苗栗縣陳姓男子的19歲女兒因自殺身亡，遺體送至台中縣大甲火葬場清洗更衣時，江姓殯葬業者不聽制止，數次拉開塑膠簾子偷窺陳某女兒裸露的大體，陳某 憤而向江姓殯葬業者3度揮拳致其輕傷，而被判處拘役50日。

判決書指出，事發當日由葬儀社人員將塑膠簾子拉上，為陳某女兒遺體清洗及更換衣物，另一家葬儀社江姓負責人，要闖進簾子內，陳某及另一名女兒都出言制止， 稱裡面「有人換衣服」，江某還是拉開，瞄一下又把簾子拉上。陳某覺得江某根本是對死去的女兒不敬，追上去就出拳揮打江某，並要他向女兒道歉，然而江某只說 「我看一下是不是我的CASE」、「看一下會怎樣？」口氣傲慢。其後江某又拉開簾子道歉，口中又卻唸唸有詞，態度不佳。女兒大體再次暴露，陳某氣憤不已， 認為他缺乏道歉之誠意，進而再度衝上前痛毆，造成江某腦震盪合併暫時性意識喪失、口腔開放性撕裂傷、右眼瞼、左耳下瘀傷。

根據從事禮儀師工作者指出，在禮儀師規範中，為表示對往生者的尊重，男性禮儀師不能為女性往生者淨身，通常是女對女、男對男，這是最基本的禮儀，更遑論偷 看往生者大體，實在不恰當。陳某並心痛表示，女兒自殺身亡，相驗、解剖過程都已被人「看光光」，到火化前還要受辱，他才出手捍衛女兒最後尊嚴。陳某辯稱他 的行為屬於義憤傷害，希望法官從輕判刑。

惟法官認為義憤傷害，是指一般人均無可容忍之憤怒，江某行為雖有不當，但還不到會引起公憤地步，依普通傷害罪判處拘役50日，易科罰金以1000元折算一 日。然而家屬面對親人過世之悲痛外，尚須承擔禮儀師對親人大體輕慢之對待。將心比心，倘若自己親人大體遭受如此不敬，受慎終追遠思想影響下之國人為捍衛親 人之尊嚴，似乎也在情理之內。是以實務縱不認其該當客觀上足以引起公憤之義憤要件，似仍可依刑法第57條規定，於量刑時審酌行為人之動機，從輕量刑，始符 合一般人民之法感情。

【延伸閱讀建議】
1、殺人故意與傷害故意之區分 ，徐育安，月旦法學雜誌。
2、欺瞞病人而抽血成立傷害罪嗎？ ，王皇玉，月旦法學教室。
3、運動傷害是否可以阻卻違法？，鄭善印，月旦法學雜誌。
4、刑法重傷害的新視野－由醫療觀點看刑法上肢體重傷害，蘇嘉瑞
　 ，軍法專刊。
5、漫談醫療傷害補償制度，陳榮基，醫療品質雜誌。

金融控股公司依金融控股公司法第四六條申報與揭露辦法

引自: 月旦焦點直擊

行政院金融監督管理 委員會於二○○九年九月二十三日發布金管銀法字第○九八一○○○四七五○號令，依據金融控股公司法（下稱本法）第四六條第三項授權，針對金融控股公司所有子公司與同條第一項規定交易對象為同條第二項之交易行為達一定金額、比率、申報與揭露之內容、格式及其他應遵循事項，訂定「金融控股公司依金融控股公司法 第四六條申報與揭露辦法」（下稱辦法），依該規定內容與立法說明，其重點如下：

一、為落實金融控股公司之子公司整體大額曝險及財務資訊揭露原則，參酌財政部九十一年三月十二日令之規定，明定交易總餘額達金融控股公司淨值百分之五或新 臺幣三十億元者，應予申報與揭露。金融控股公司之淨值及其子公司計算各交易行為金額，得以各季底自結之財務報表為之（辦法第二條）。

二、本法第四十四條及第四十五條有關利害關係人授信及授信外之交易規範，並非本辦法所規範客體，故明訂金融控股公司子公司間之交易行為，無須列入本辦法之 申報及揭露範圍。交易對象為中華民國境外自然人或法人者，考量其資料取得不易，其計入同一關係人或關係企業之範圍，應以處理業務或承作交易時所取得之資訊 或可合理取得之公開資訊為判斷納入計算範圍之基礎（辦法第三條）。

三、現金流量（股息、利息及本金等）與資產池標的之信用風險息息相關，故本法第四十六條第二項第四款之有價證券屬證券化商品者，除應以發行人為交易對象計 算交易金額外，資產池標的對象亦視為交易對象，列為其他經主管機關規定之交易，並將拆分後之曝險金額一併計入該曝險對象之交易餘額計算。惟兼顧立法目的及 降低業者作業成本，其資產池之標的資產或曝險對象為十家以上，且經拆分後之連結標的曝險金額未達新臺幣一億元者，得免列入交易對象之曝險餘額（辦法第四 條）。

四、考量衍生性金融商品具高度槓桿操作之特性，本法第四十六條第二項第五款之衍生性金融商品交易金額計算方式如下：(一)與交易對象之每筆交易合約於每季 期末終了後，依財務會計準則第三十四號公報之規定以公平價值評價，其評價損益帳列交易目的金融資產或避險之衍生性金融資產者，均須計入該交易對象之交易餘 額。(二)衍生性金融商品交易如因契約約定而有可能接受或承受標的資產者，該曝險對象亦視為交易對象，列為其他經主管機關規定之交易，並將其名目本金一併 計入該曝險對象之交易餘額計算（辦法第五條）。

少量毒品除罪化─墨國取締毒品新法之相關探討

引自: 月旦焦點直擊

日前藝人吸毒之消 息，鬧得沸沸揚揚而攻佔社會新聞版面；稍早之前，警方也宣示取締春天吶喊活動中，施用搖頭丸等毒品之行為的決心，顯見毒品濫用之問題仍為嚴重，且年齡層有 下將之趨勢。國際上亦多有毒品氾濫之問題存在，其中問題最為嚴重之墨西哥政府日前公佈新法，為達到妥善利用有限緝毒資源之立法目的，墨西哥政府將少量持有 毒品之行為除罪化。有論者認為，此一新法之公布將導致錯誤訊息之傳遞，並將使墨西哥國內毒品問題更為嚴重。

依照墨西哥公佈新法中，關於毒品持有量之規定，以大麻為例，個人得持有5公克大麻，相當於吸5根大麻菸的份量；古柯鹼之限量則為半公克，約莫為個人可吸食 4次之份量。如行為人持有數量未超過前開標準，則將被認定為合法行為而不會遭到起訴。支持新法者主張，由於警力與緝毒資源有限，應當更妥善用於造成上萬人 死亡的大型販毒集團，而非浪費於逮捕持有少量毒品的吸毒者。墨西哥政府甚至指出，由於墨國警紀不彰，為避免警方黑手栽贓向民眾勒索，因而將少量持有毒品之 問題制度化。

盱衡墨國此次公布新法，其立法目的雖為良善，然此種「捨小毒蟲，抓大毒梟」之立法方式，是否能確實達到打擊跨國販毒組織、妥善分配司法資源之立法目的，尚 有疑慮；而少量持有毒品之行為就地合法後，墨國政府雖提供吸毒上癮者免費治療，卻並未就此制定相關之配套措施，如後續課與強制工作等非機構性處遇，對於毒 品防治之成效如何，仍有待觀察。

相較於墨西哥將持有少量毒品予以除罪化之爭議性作法，目前就社會新興毒品增加、吸毒人口年輕化，並衍生許多家庭、社會問題之情形，立法院於今年三讀通過 「毒品危害防制條例部分條文修正案」，施用第三級、第四級毒品者，將處以新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並完備「窩裡反條款」，亦即，施用毒品者如供出 毒品來源，因而破獲上游販毒者，得免除其刑，希望藉此能有利國內毒品查緝。

另 就少量持有、吸食毒品之行為，毒品犯罪防治條例第21條規定，犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免 將請求治療者送法院或檢察機關；依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理裁定。但以一 次為限。然而根據法務部資料顯示，受觀察勒戒人數已破十三萬大關，處分後繼續施用毒品傾向比例卻近四成，還有逐年增高趨勢。因此就新修正條文之實施，仍須 針對戒除毒癮者出所後，建立就業輔導機制，期望能透過就業更生方式，讓有心戒除毒癮者回歸社會正常生活，不再接觸毒品。

【延伸閱讀建議】
1、兩岸保安處分制度之比較－以施用毒品之保安處分為中心，張天一，軍法專刊。
2、施用毒品罪及遺棄罪，陳子平，月旦法學教室。
3、軍事法院判決選登－違反毒品危害防制條例案－高等軍事法院高雄分院97年上訴字第047號判決，軍法專刊編輯群，軍法專刊。
4、廢除連續犯後施用毒品之論罪，月旦法學教室編輯部，月旦法學教室。

扁案換法官 大法官決議：不違憲 釋字665號

引自: 2009-10-16新聞速報【中時電子報/綜合報導】

司法院秘書長謝文定今(16)日下午舉行大法官會議解釋結果記者會，就司法院第1353次會議中，釋字665號解釋出爐，就陳水扁羈押等四項結果並無違憲。
第一部份，就民事訴訟法及憲法第13條保障人民訴訟權之意旨並無違背。
第二部份，刑事訴訟法第101項第三款規定，所謂重罪羈押規定，予被告犯罪該款之罪，犯罪嫌疑重大，且有相當理由認有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或共犯證人之虞，則羈押之，在此範圍內，這款規定符合憲法比例原則，和憲法第八條保障人民申請自由，及第16條保障人民訴訟權意旨尚無牴觸，意即合憲解釋。
第三部份，即刑事訴訟法第403條第一項，關於檢察官中，法院所為停止羈押之抗告部份，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨沒有不符。
第四部份，本院關於聲請命台北地方法院停止審理97年度第一號刑事案件，改依地方法院民國97年12月12日之分案結果進行審理部份，已無審理之必要，關於聲請命該法院停止審理，本院則駁回不予受理。


引自:月旦焦點直擊
司法院在二○○九年十月十六日做出第六六五號解釋文，該號解釋主要針對三大爭點表示意見，其一為臺灣臺北地 方法院刑事庭分案要點第10點、第43點就相牽連案件併案部分，大法官認為合憲；其二為刑事訴訟法第101條第3款就重罪羈押部分，大法官作合憲性限縮解 釋，認為重罪羈押不得作為羈押的唯一理由；其三為刑事訴訟法第403條第1項就檢察官於審判中對停止羈押裁定的抗告權，大法官亦認為合憲。

在臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第10點、第43點合憲的論述過程中，大法官論及系爭要點第10點「刑事訴訟法第七條所定相牽連案件，業已分由數法官辦 理而有合併審理之必要者，由各受理法官協商併辦並簽請院長核准；不能協商時，由後案承辦法官簽請審核小組議決之。」第43點「本要點所稱審核小組，由刑事 庭各庭長（含代庭長）組成，並以刑一庭庭長為召集人。庭長（含代庭長）不能出席者，應指派該庭法官代理之，惟有利害關係之法官應迴避。審核小組會議之決 議，應以過半數成員之出席及出席成員過半數意見定之；可否同數時，取決於召集人。」係經法律及法官會議授權，為合理必要的補充規範，與訴訟權保障並無違 背。

在刑事訴訟法第101條第3款合憲性限縮解釋過程中，大法官論及系爭條款「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羈押，顯難進行追 訴、審判或執行者，得羈押之︰三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」目的係在確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得以實現，以 維持重大社會秩序及增進重大公共利益，具有正當性。然若僅有依該條款而無「逃亡或滅證導致顯難進行追訴、審判或執行之危險」，欠缺羈押之必要要件，可能違 背武器平等、比例原則，再者倘以「重大犯罪之嫌疑」作為羈押之唯一要件，作為刑罰之預先執行，亦可能違背無罪推定原則，是以重罪羈押尚須符合其他必要要 件，始符憲法意旨。

在刑事訴訟法第403條第1項合憲的論述過程中，大法官論及系爭條項「當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院。」係立法機 關經衡量刑事訴訟制度所為合理規定，與公平審判保障並無不符。



【延伸閱讀建議】
1、刑事訴訟法：第一講－刑事訴訟上不告不理的「告」在第一審的意義與法律效果（下） ，劉秉鈞，月旦法學教室 。
2、你好，我不好─得一方同意的通訊監察及近年最高法院相關判決簡評，李榮耕，月旦法學雜誌。
3、緩起訴處分之撤銷問題與瑕疵理論─最高法院相關裁判之綜合評釋，林鈺雄，月旦法學雜誌。
4、釋字第六五三號之評釋－舊羈押法理之崩解，王兆鵬，月旦法學雜誌。

關於陳前總統的羈押 釋憲案，經過半年的時間，司法院終於在二○○九年十月十六號做出了第六六五號解釋文，文中指出，關於台北地院依照內部分案規定併案換法官以及關於刑事訴訟 法第一○一條第一項第三款所定重罪羈押之規定，還有檢察官在法院為停止羈押得提起抗告之部分，皆認為並未違反憲法之規定，所以認為本次聲請結果均為合憲。

解釋理由書中便分別加以說明，關於台北地院併案換法官的行為是依照其刑事庭分案要點第十點及第四十三點規定，且系爭分案要點係依法院組織法第七十八條、第 七十九條第一項之規定及台灣台北地方法院法官會議之授權，由該法院刑事庭庭務會議，相牽連案件有無合併審理必要之併案事務，事先所訂定之一般抽象規範，依 其規定併案與否之程序，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業之情形，屬合理及必要之補充規範，故與憲法第十六條保障人民訴訟權及第八十條法官依據法律 獨立審判之意旨，尚無違背。

大法官進一步指出關於刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款規定之羈押，係因被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，其可預期判決之 刑度既重，該被告為規避刑罰之執行而妨礙追訴、審判程序進行之可能性增加，國家刑罰權有難以實現之危險，該規定旨在確保訴訟程序順利進行，使國家刑罰權得 以實現，以維持重大之社會秩序及增進重大之公共利益，其目的洵屬正當。又基於憲法保障人民身體自由之意旨，被告犯上開條款之罪嫌疑重大者，仍應有相當理由 認為其有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等之虞，法院斟酌命該被告具保、責付或限制住居等侵害較小之手段，均不足以確保追訴、審判或執行程序 之順利進行，始符合該條款規定，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行之要件，此際羈押乃為維持刑事司法權有效行使之最後必要手段，於此範圍內，尚未逾越憲 法第二十三條規定之比例原則，與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意旨，尚無違背。此屬一合憲性限縮解釋，即大法官認為應該要在被告 很可能有逃亡或串供等等之虞時，才能加以羈押，而不能只因其犯重罪就加以羈押，這樣才符合比例原則。

雖然本號解釋文認為以上請求都並未違憲，但就關於重罪羈押的部分，有四位大法官另外提出不同意見，其認為重罪羈押違反了比例原則，且很可能會造成法官「押 人取供」弊端，也可能會使「無罪推定原則」遭受破壞。

在釋字六六五號被做成後，雖然引起了許多的話題，但不管怎樣，在現行的解釋下重罪羈押的規定仍然是合憲的，之後還會再引起什麼樣的問題，就讓實務慢慢去發現吧。

【延伸閱讀建議】
1、重罪羈押與審判中羈押聲請及抗告釋憲案之評析，邱忠義，法學新論。
2、撤銷羈押後繼續羈押之質疑—兼評二○○七年刑事訴訟法羈押規定修正，柯耀程，月旦法學教室。
3、審判中不得因檢察官聲請而羈押被告，鄭逸哲，月旦法學教室。
4、偵查中聲請羈押的管轄問題與即時抗告─兼評台北地方法院九十三年度聲羈字第一五一號刑事裁定，吳巡龍，月旦法學雜誌。
5、起訴後對於法院羈押與否決定不服的救濟─兼評大法官釋字第六三九號解釋，吳巡龍，月旦法學雜誌。

新修正刑事訴訟法條文

引自: 月旦焦點直擊

立法院於二○○九年六月十二日三讀通過刑事訴訟法部分修正條文，並於二○○九年七月八日由總統令公布，其中除了第九三條要自二○一○年一月一日才開始施行外，其他修正條文都將於二○○九年九月一日起開始施行。

關於此次刑事訴訟法的修正，應屬第九三條的修正最具意義。條文新增禁止夜間訊問，明示在深夜十一點以後若仍未訊問完畢或至深夜始受聲請者，被告及辯護人等 可向法院要求等到明日再繼續審問，而法院非有正當理由，不可拒絕。由於實務上常常看到檢察官申請羈押案件後，常常到了深夜還是在開庭審理，而被告經過警訊 以及檢察官的訊問後往往已經疲累不堪，卻還要繼續熬夜的被審問，此時被告可能已經神智不清，因此為了保障被告的自白任意性，以及確保被告能夠確實在意識清 楚的情況下接受訊問，以期維護正當法律程序和被告的基本人權，因此增訂此項規定，希望能改善實務上關於熬夜訊問此種不合理的情況。

而其他修正部分，大多是針對刑法新增易服社會勞動制度，訂定配套措施，希望透過社會勞動服務制度能夠改善短期自由刑的流弊，亦可舒緩監獄擁擠的問題及其他 相關財政問題；另一方面，也可以使犯罪人不只是消費者，反而成為提供勞務服務的生產者，達成對社會最大的經濟效益。

像新修正刑事訴訟法第二五三條之二第一項第四款規定，可由檢察署審核後來決定被告要向哪個公益團體或地方自治團體來支付一定之金額。而關於社會勞動執行機 關的範圍，也修正第二五三條之二第一項第五款之規定，新增訂可由檢察署來指定被告要去政府機關、政府機構、行政法人或社區進行義務勞務。

另一方面，新修正刑事訴訟法第四四九條第三項，擴大簡易程序處刑的範圍，使不得易科罰金但得易服社會勞動者，亦納入得適用簡易程序處刑，此舉可以減少人民的訴訟負擔，使更多案件可以聲請簡易判決處刑。

最後關於新修正刑事訴訟法第四七九條，增訂除了易服勞役外，關於服社會勞務的犯人，亦應由檢察官來加以指揮，向該管檢察署指定之政府機關、政府機構等提供勞務活動，並訂履行期間。

綜 觀此次修法，其實修正幅度並不大，主要還是配合新修刑法關於易服社會勞動的制度，增訂相關的配套措施，以期完善社會勞動服務的整體概念，不過就修正刑事訴 訟法第九三條禁止夜間訊問的部分，仍有相當大的進步，在保障人權的部分做了相當大的努力，而此規定同時也可以減少非任意性自白的產生，所以就此次修法仍應 該給予肯定之評價。

【延伸閱讀建議】
1、劉秉鈞，刑事訴訟法：第一講─刑事訴訟上不告不理的「告」在第一審的意義與法律效果（上），月旦法學教室。
2、姜世明，刑事判決對於民事法院之拘束力，月旦法學教室。
3、葉建廷，刑事準備程序中證據能力之調查與認定─最高法院96年度台上字第3481號判決評析，檢察新論。
4、江林達，何時詢問被告？─談刑事訴訟法第288條第3項規定所衍生之法律問題，檢察新論。

公司法修正新動向

引自: 元旦焦點直擊

經濟部商業司於二○○九年七月十六日公布公司法修正草案，其重點臚列如下：

一、增訂經解散、撤銷或廢止登記之公司，自解散、撤銷或廢止登記之日起，逾十年未清算完結，或經宣告破產之公司，自破產登記之日起，逾十年未獲法院裁定破產終結者，其公司名稱得為他人申請核准使用，不受第十八條第一項規定之限制，但有正當理由者不在此限（第二六條之二）。以徹底改善過去實務上經解散、撤銷 或廢止登記之公司，多數未進行清算，又因其法人人格仍存在，其公司名稱仍受保護而不得為他人申請使用之不合理狀況。

二、有鑑於近年來上市（櫃）公司之年度股東會日期過度集中，導致股東無法一一出席股東會行使其表決權，於證券主管機關協助業者建制完成電子投票平台之際， 增訂證券主管機關得視公司規模、股東人數與結構及其他必要情況，命公司將電子投票方式列為表決權行使管道之一（第一七七條之一第一項但書），以落實電子投 票制度，保障並強化股東權益，鼓勵股東參與公司經營。

三、參考日本公司股東得不統一行使議決權之立法精神（日本公司法第三一三條），以及信託業之信託財產為股票，其表決權之行使得分別計算之規定（信託業法第 二十條之一），增訂公開發行公司之股東係為他人持有股份時，股東得主張分別行使表決權（第一八一條第三項），並授權證券主管機關訂定相關辦法（第一八一條 第四項）。

四、為避免大股東掌握公司董事席次，及確保少數股東有當選董事之機會以參與公司經營，董事選舉採強制累積投票制（第一九八條）。

五、刪除現行條文公司無盈餘時得分派股息及紅利之例外規定，回歸法定盈餘公積應先用於彌補公司虧損之正常經營模式（第二三二條）。

六、鑑於部分公司於過去年度已累積大量法定盈餘公積及資本公積，為使其能彈性運用，以助於吸引投資，增訂法定盈餘公積及資本公積除用於發行新股外，亦得以現金發放與股東（第二四一條第一項），並以該項公積超過實收資本額百分之二十五之部分為限（第二四一條第二項）。

七、 體質不良之公司向主管機關申請發行無擔保公司債時，依法已可藉由證券主管機關之審查機制加以排除，若公司僅發生違約或遲延支付本息之事實，均永久不得發行 無擔保公司債，對於該事實已了結，努力改善經營體質而成為穩定健全營運之公司，有所不公。據此，修正公司自違約或遲延支付本息之事實了結之日起未滿三年， 始不得發行無擔保公司債（第二四九條第一款）。

【延伸閱讀建議】
1、邵慶平，規範型態與公司治理模式的建構－累積投票制「變」與「不變」的省思與啟示（上）（下），政大法學評論。
2、劉連煜，股東分割投票制度，月旦法學教室。
3、吳志光，公司法修正以配合政府專案紓困方案，理律法律雜誌雙月刊。

林志昇控美案為陳水扁控美案創立案例習慣

引自: 新華澳報  作者/富權

美國聯邦上訴最高法院在北京時間十月五日晚間十時半宣佈，拒絕審理編號為零九－－三三的「林志昇控美案」， 使陳水扁首個赴美作證的夢想幻滅。由於美國的法律體系是海洋法系，而海洋法系的其中一個最重要的法則是習慣法即案例法，而「陳水扁控美案」的論述基礎與 「林志昇控美案」雷同，故估計將在十天後揭曉的「陳水扁控美案」的結局，也將是遭到美國軍事上訴法院拒絕受理。

　　所謂「林志昇控美案」，是指「臺灣平民民主黨」主席、「李登輝之友會」秘書長林志昇等人于二零零六年十月委托律師坎普向美國聯邦地方法院提出告訴，指 稱：一九四五年日本戰敗，宣布放棄臺灣「主權」並暫把臺灣交給當時美軍的同盟國也就是蔣介石的軍隊管理，因此認為臺灣應是「美國第六個屬地」。一九五二年 《舊金山和約》生效後，日本宣布放棄對臺灣與澎湖列島「主權」，並「沒有將主權歸還給中國」；按《舊金山和約》陳述，美國是臺灣地區「主要佔領權國」，且 美國軍事政府從未結束對臺灣地區「管轄」，美依法應被視為臺灣的「主權政府」。美政府至今擱置臺灣地區的「主權爭議」，導致臺灣人「人權遭受侵害」。為 此，他要求美國法院根據《舊金山和約》及美國憲法，檢視臺灣人民「應有的權利」，包括申請美國護照，並飭令美國政府應盡快扶植「臺灣平民政府建國」。林志 昇的案子于去年三月十八日被聯邦地方法院判定「臺灣人『無國籍』」。林志昇向聯邦高等法院上訴，高等法院于今年二月五日開庭審理，並于四月七日判定:「臺 灣人無『國籍』、無『被承認之政府』」。林志昇仍然不服，于七月六日由律師親自遞狀上訴美國聯邦上訴最高法院，並指控在民進黨推動「入聯公投」時，美國在 臺協會臺北辦事處長楊蘇棣曾表明美國反對臺灣「入聯公投」態度。為此，林志昇要求上訴最高法院傳喚陳水扁，說明美國反對臺灣「入聯公投」、「運作臺灣主 權」事實。林志昇八月二日到臺北看守所面見陳水扁時，陳水扁當面答應簽署「出庭作證同意書」願意到美國上訴最高法院法庭作證，其出庭作證重點在於，他執政 八年期間，美國運作臺灣「主權」的事實。

其實，當初陳水扁在看過「同意書」之後是不敢簽署的，理由是「怕全家遭政治追殺」。但後來陳水扁預知臺北地院在幾日後開延押庭，必定裁決將他繼續延押，他 在「扁案」一審判決前獲釋已是無望，而且還將被重判之後，就改變了主意，同意應林志昇之邀，要求到美國作證，從而不再返美，既是要逃脫牢獄之災，也是要在 美國繼續從事他的「一邊一國」活動，那怕是美國上訴最高法院審理的「臺灣地位未定案」，是主張臺灣「屬于美國」，而非他所主張的「一邊一國論」。由此可 見，陳水扁為了逃脫法律的懲罰，為了恢復自由身，已到了不擇手段的地步。

　　九月十一日，台北地方法院一審判決陳水扁貪污受賄及洗錢等案罪名成立並判決無期徒刑，即使是上訴在台北高級法院翻案的機會也不大，最多是在量刑方面會 有微調而已。民進黨中央也默認了法院對陳水扁貪污受賄及洗錢的犯罪事實的認定，亦即是並不認為陳水扁「無罪」，只是針對「扁案」審理過程中的司法程序做下 「挺扁」文章，聊表「意思」而已。再加上在法院審理「扁案」的過程中，意外揭露出在去年特偵組已對陳水扁發出境管通知之後、法院決定羈押陳水扁前夕，陳水 扁曾以「最速件」申辦護照，足以證明陳水扁確有以出國、停留國外逃避刑事追訴、審判或是執行之虞，使到陳水扁即使日後獲得「特赦」，也再難獲台灣領事機關 核發護照逃到海外去坐享其未被曝光的巨額貪賄贓款。故陳水扁就像輸光了的賭徒那樣，只好孤注一擲「大晒冷」，竟想出了透過美國律師上訴美國華盛頓聯邦軍事 法庭，控告美國國防部長蓋茨和美國總統奧巴馬，並以要「出庭作證」為由，向美國軍事法庭要求奧巴馬和蓋茨頒佈特別命令，立即釋放他並保障其人身安全的一 招，以藉機逃離牢籠，逃亡海外，逃脫法律的懲處。

所謂「控告美國總統奧巴馬和國防部長蓋茨案」，是由所謂「林志昇控 美案」演進過來的。陳水扁在訴狀中引用《舊金山和約》，主張在第二次大戰期間，所有攻打台澎金馬的軍事行動都是美軍獨立所為，因此美國顯然是台灣的征服 者，擁有佔領權。為此，美國應負起佔領台灣的義務，啟動在台灣仍有效的美國軍事法庭，對他所涉案件重新審判。因為麥克阿瑟委託蔣介石集團代管的「中華民 國」是「流亡政權」，由「中華民國」法院判他的罪是不正確且無效的。如果美國政府認為他貪污，應由美國軍事法庭審判他。陳水扁還向美國軍事法庭要求歐巴馬 頒布特別命令，立即釋放他，保障他的人身安全。

然而，三個「中美聯合公報」已經確認，台灣是中國領土的一部分，因而已經否定了「台灣地位未定論」。即使是《與台灣關係法》，也否認了台灣是美國的「第六 個屬地」。因此，當陳水扁提出「一邊一國論」時，曾與陳水扁維持友好關係的美國布殊政府即時翻臉。這一點，連後來陳水扁於二零零七年十二月三十日接受電台 專訪時也承認，五年前他提出「台灣中國，一邊一國」論時，遭受到美國很大的壓力，而且要他收回這句話。倘若他真的獲准到美國軍事上訴法院應訊，無論是推銷 「一邊一國論」，還是迎合「台灣地位未定論」，都必將引發政治風暴，也將衝擊奧巴馬政府的對華政策。

但由於「陳水扁控美案」的法理論述，與「林志昇控美案」基本一致，而美國所實行的法律體系是海洋法，海洋法的其中一個重要法理原則是習慣法亦即案例法，故 將在十天後揭曉的「陳水扁控美案」，估計也遭到與「林志昇控美案」的同一命運，就是遭到美國軍事上訴法院拒絕審理。其實，即使沒有「林志昇控美案」作案例 參考，由於美國是個法治國家，司法機關判案必須嚴格依據法律，而無論是三個「中美聯合公報」的國際雙邊條約，還是《與台灣關係法》的美國國內法，都已確定 了台灣的法律地位，再加上美國法院盡管可以受理其公民控告總統的案件，但卻不會接受外國人控告自己的總統。因此，該案的命運如何，早就已知結果。陳水扁的 外逃圖謀，必將被徹底破碎。

淺談警察程序推理

這篇是 我最近開始看偵探推理電影的 一個小文學資料庫
"推理故事" 是刑事法有趣的內裡



引自: 謎人專欄  文/既晴


天才型神探的天下

觀乎一百六十餘年的推理文學發展，無論是亞瑟．柯南．道爾爵士（Sir Arthur Conan Doyle）筆下、隸屬解謎神探一派的謝洛克．福爾摩斯，抑或是「美國冷硬派革命」前鋒雷蒙．錢德勒（Raymond Chandler）筆下鐵漢柔情的私家偵探菲力浦．馬羅（Philip Marlowe），甚至是集現代歐美推理文學大成的勞倫斯．卜洛克（Lawrence Block）筆下的妙手神偷柏尼．羅登拔（Bernie Rhodenbarr），他們在破案擒兇的同時，總是會跟著一個可能急躁、可能愚昧、可能正直、可能驕傲的警察大人，是作者用來為突顯主角智慧所設計的。這些警察大人，往往在一抵達命案現場後，也許滔滔不絕地作出漏洞百出的錯誤推論，也許千方百計要阻止偵探干涉警務工作，也許茫然且謙虛地請偵探指點迷津，也許在偵探破案以後才搶著要脅居功。

之所以會有這樣的設定，一方面固然是十九世紀末期的警察權尚未界定清楚，因此偵探在私人委託方面自然有較大的發揮空間；另一方面，則是市井小民對國家公權力並不完全信任，遂在虛構故事中發出不平之鳴。
讀者們往往比較鍾愛具備見義勇為、拔刀相助之俠客形象的私家偵探。

警察程序推理之萌芽

不過，隨著警政體系的日益完善，謀殺、綁架等刑事案件成為警察份內的必要職責，使用私家偵探做為破案主角的推理小說，則漸漸變得愈來愈不符合現實狀況，於是，推理作家為了能繼續處理重大刑案的題材，只好捨棄私探而使用警探。最後，推理小說中一個新的子類型於焉誕生——「警察程序」（Police Procedurals）推理，正式將偵辦刑案的重責大任從私家偵探的手中奪回，也終於洗去只能在推理小說中跑跑龍套的屈辱。

自艾德格．愛倫．坡（Edgar Allan Poe）直至以福爾摩斯馬首是瞻的短篇全盛時期，推理作家們絕少用警探當破案主角，令人印象較為深刻的，恐怕也只有韋基．柯林斯（Wilkie Collins）在《月光石》（The Moonstone，1868）出現的卡夫警官（Sergeant Cuff）或Ａ．Ｅ．Ｗ．梅森（A. E. W. Mason）筆下的加伯瑞．哈納德探長（Inspector Gabriel Hanaud）而已。這段時期的作品，大多專注於鬥智解謎的遊戲競技上，因此必須避免冗長煩悶的警方偵訊過程，完全是天才神探的天下。

到了以長篇推理為主的黃金時期（The Golden Age），這種一面倒的情況才稍有改觀。與阿嘉莎．克莉斯蒂（Agatha Christie）同一年出道、並列黃金時期兩大起點的愛爾蘭作家福里曼．威利斯．克勞夫茲（Freeman Wills Crofts）發表《桶子》（The Cask，1920）一作，以迥異於傳統神探的表現手法，不再以君臨天下的破案姿態，首度嘗試使用一名蘇格蘭場警長、一名巴黎保安局幹員、一名法國私家偵探，以連續接力辦案的形式偵破一樁離奇複雜至極的木桶藏屍案。和克莉斯蒂處女作《史岱爾莊謀殺案》（The Mysterious Affair at Styles，1920）的際遇不同，《桶子》出版後旋即獲得空前暢銷，也為三十年後的警察程序推理埋下最初的種子。

「鐵道推理」之最高典範

　克勞夫茲原本的職業是土木工程師，私下對鐵路等各種交通工具興趣濃厚。因此在他的推理小說中，經常能看到警探鍥而不捨翻查火車時刻表、戮力破解嫌犯不在場證明的曲折過程，尤其從《Inspector French’s Greatest Case》（1924）開始，克勞夫茲創造了一位熱愛旅行、專破不在場證明的蘇格蘭場探長約瑟夫．法蘭奇（Joseph French），更是跑遍英倫、歐陸各地，將所有妄想利用時間詭計逍遙法外的兇手一一手到擒來，毫無漏網之魚，儘管克勞夫茲對警察辦案細節所知不多以致頗有失真之處，仍可謂鐵道推理的最高典範。此等貢獻，除了開創朱里安．西蒙斯（Julian Symons）《血腥的謀殺》（Bloody Murder，1972）中所謂的寫實推理（Humdrum School）派以外，甚至飄洋過海影響了日本的鯰川哲也、西村京太郎、阿井涉介等人。

　　 英國社會經濟學家Ｇ．Ｄ．Ｈ與Ｍ．Ｉ．柯爾（G. D. H. & M. I. Cole）夫婦，亦在《Brooklyn Murders》（1923）裡創造亨利．威爾森局長（Superintendent Henry Wilson），雖然也描寫了細膩詳實的警探辦案過程，但由於柯爾夫婦作品步調過於沉緩，系列探案的水準落差太大，因此並未獲得太高的評價，唯亦足以算是警察程序推理出現前的拓荒者之一。

舉世聞名的華人神探──陳查禮

美國的厄爾．畢格斯（Earl Derr Biggers），則創造了檀香山的華裔探長陳查禮（Charlie Chan）則自《不上鎖的房間》（The House Without A Key，1925）始大展身手，雖然畢格斯在寫完六部作品即與世長辭，但陳查禮則繼續活躍，成為歐美讀者心中最具代表性的華人神探。

在二次世界大戰結束前，以警察為主角的推理小說雖日漸增加，但推理作家往往只是利用警察來擔綱神探角色，以做為涉入刑案的正當理由，但對「程序」一詞卻未特別重視。黃金時期末推理文學各種流派趨於完備，傑出作家猶如過江之鯽，為求在大師鼎立之後脫穎而出，現實感的正確掌握變成推理新秀的唯一利器，警察程序推理這才堂堂劃分出一個新的子類型來。

美國作家勞倫斯．崔特（Lawrence Treat）創造了紐約警探密契．泰勒（Mitch Taylor），其處女作《V As in Victims》（1945）是警察程序推理的先驅作品；一九四九年在美國ＮＢＣ廣播電台播出的《Dragnet》劇集，大量改編真實刑案，生動而刺激的敘述手法，立刻引起廣大歡迎，隨後更搬上電視螢光幕。

一九五二年，美國作家希拉利．瓦渥（Hillary Waugh）發表《Last Seen Wearing……》，故事從某小鎮一名女大學生失蹤開始，瓦渥娓娓道來，鉅細靡遺地將法蘭克．福特（Frank W. Ford）與柏頓．柯麥隆（Burton Cameron）兩名警探不辭勞苦、抽絲剝繭、將所有可能性逐一過濾篩檢的辦案過程呈現在讀者眼前，把峰迴路轉的真實感發揮得淋漓盡致，正式為警察程序推理立下決定性的里程碑。

「八十七分局」開拓了推理的閱讀視野

英國方面，警察程序推理以亨利．瓦德（Henry Wade）的《The Lonely Magdalen》（1940）為先驅；而產量驚人、一生寫出六百多部作品、共使用過二十八個筆名的約翰．克里西（John Creasey），以筆名Ｊ．Ｊ．馬利克（J. J. Marric）創造喬治．基典（George Gideon）警官，以《Gideon’s Day》（1955）完成了英國警察程序推理的濫觴，基典探案也成為克里西最成功的系列。

而推理史上最傑出、成就最輝煌的警察程序推理作家，則非美國作家愛德．麥可班恩（Ed McBain）莫屬。麥可班恩首先創造了以紐約市為藍本的虛構大都會艾索拉（Isola），維護治安、打擊犯罪的重責大任則完全交由以史提夫．卡瑞拉（Steve Carella）為首、配角包括其搭檔梅爾．梅爾（Meyer Meyer）、部屬柏特．克林（Bert Kling）等人組成的八十七分局（87th Precinct）。麥可班恩下筆節奏明快，故事架構千變萬化，擅寫社會現象及市井小民，自《恨警察的人》（Cop Hater，1956）起，八十七分局以眾志成城、合作無間的警探團隊，除解決市內各種大小犯罪，並遊刃有餘地描繪了眾警探的生活人情，突破古典推理專事解謎破案的框限，開拓了警察程序推理的閱讀視野及書寫領域。麥可班恩創作至今筆耕不輟，平均一年寫下一部作品，並於一九八六年獲得美國愛倫坡獎（MWA）推理大師獎終身肯定。

隨著推理作家對現實性的日趨重視，現代推理小說的破案主角大多已被警察所取代，與古典時期業餘、私家偵探大出風頭的景況反而大相逕庭。警察程序，已然變成現代推理最重要的特徵之一了。如瑞典作家瑪姬．史菊華與皮．華盧（Maj Sjowall & Per Wahloo）以《羅絲安娜》（Roseanna，1965）為起點，創造警探馬丁．貝克（Martin Beck），以刑警之眼洞見資本主義社會的陰暗角落；約翰．波爾（John Ball）以《惡夜追緝令》（In the Heat of the Night，1965）結合古典推理與種族歧視之社會問題，塑造智慧超群且溫文儒雅的黑人警官維吉爾．狄博思（Virgil Tibbs），一舉奪得愛倫坡最佳處女作獎。

「英國古典推理」傳承的三巨匠

七○年代出道、號稱英國古典推理傳承的三位巨匠，彼得．拉佛西（Peter Lovesey）、雷金納．希爾（Reginald Hill）與柯林．德克斯特（Colin Dexter），筆下也分別各有理查．克里甫（Richard Cribb）警官、安卓．狄埃爾局長與彼得．巴斯可探長（Superintendent Andrew Dalziel & Inspector Peter Pascoe），及抑鬱易怒的莫爾思探長（Inspector Morse），更鎔鑄了細膩緻密的現實氛圍與解謎緝兇的緊迫張力，將警察程序推理的水準推向顛峰。

好萊塢電影的最佳腳本

強調真實情境的警察程序推理，也是拍攝好萊塢電影的最佳腳本。湯瑪士．哈里斯（Thomas Harris），在《紅龍》（Red Dragon，1981）、《沉默的羔羊》（The Silence of the Lambs，1988）中大量運用ＦＢＩ探員辦案真實體驗素材，也塑造了一位既是兇手又是偵探、既是天才又是惡魔的漢尼拔．雷克特博士（Dr. Hannibal Lecter）；傑福瑞．狄佛（Jeffery Deaver）創造了安樂椅神探林肯．萊姆（Lincoln Rhyme），在《人骨拼圖》（Bone Collector，1997）裡僅靠一根手指，藉助高科技力量遙控刑警團隊追捕神秘殺人魔；詹姆士．帕特森（James Patterson）的黑人犯罪學家艾力克．克羅斯（Alex Cross）系列探案先後拍有《桃色追捕令》（Kiss the Girls，1995）與《全面追緝令》（Along Came a Spider，1993）兩部緊張刺激的警匪動作片。詹姆士．艾羅依（James Ellroy）以警界內幕為背景的《鐵面特警隊》（L. A. Confidential，1990），更獲得一九九八年美國愛倫坡獎最佳電影的殊榮。

此外，派翠西亞．康薇爾（Patricia Cornwell）亦另闢蹊徑，進一步將警察程序推理改頭換面，創造出以女法醫凱．史卡佩塔（Dr. Kay Scarpetta）系列的法醫程序推理，也廣受讀者歡迎。

刑事妥速審判法定稿 十年未定可終止或減刑

引自: 2009-10-02 新聞速報 【中廣新聞／黃進恭】

    司法院為處理懸而未決的司法案件，草擬「刑事妥速審判法」，目前已定稿完成，其中草案規定，只要案件起訴進入法院後超過十年沒有定讞者，法院必要時可以「終止訴訟程序」或「酌減其刑」方式結案，希望不浪費司法資源、也讓被告能迅速被審判。

    台灣高等法院刑事庭法官蘇素娥表示司法案件超過十年以上還沒定讞的數量，經司法院統計就有兩百多件，為保障被告接受迅速審判權利，因而草擬 [刑事妥速審判法]，目前草案已經完成，像是以蘇建和等三死囚案為例，法官如果認為案件拖太久，可判決「終止訴訟程序」，或將原來的死刑判決減輕為無期徒 刑，法官蘇素娥做了說明。

    另外為防止檢察官濫刑上訴，速審法草案第九條規定只要案件超過六年，高院三次發回，被告仍是獲判無罪或是案件超過六年，最高法院三次發回，被告仍是獲判無罪，這兩種情形下，檢察官都不得再上訴。

    再者當法院判決「終止訴訟程序」後，即應釋放羈押中被告；但當事人如果在六個月內發現新事實、新證據，可聲請繼續審判，否則案件就已確定，司法院希望藉由速審法，不浪費司法資源。

最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一、（97/09/09）

引自: 月旦實務解讀

一、 分析要點

88年4月刑法修正時，為符合保障性自主權之意旨，乃將原第224條強制猥褻罪中「至使不能抗拒」之要件，修改為「違反其意願之方法」。然而此一要件在我 國實務的認定上標準未見一致，因此最，高法院透過本則決議，確定違反其意願之方法「應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人 意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言」。


二、說明

於該次刑事庭會議中，對於「違反其意願之方法」的認定標準，最高法院匯整各級法院中兩種最主要的意見如下：

甲說：刑法第二百二十四條所謂「違反其意願之方法」，係指行為人應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自 主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，即構成刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪。

乙說：刑法第二百二十四條所謂其他「違反其意願之方法」，係指除該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要（同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，其情形亦同）。

首先，對於第244條強猥褻罪必須違反被害人意願始足當之，此點已於條文中設有明文，自無待爭議。兩說之差異，只在於行為人所使用之方法在具體個案中的程 度有別：甲說認為所謂「違反其意願之方法」，必須是與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術這些手段「相當」之其他「強制」方法；乙說則認為強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 以外之其他一切違反被害人意願之方法。兩者相比乙說之範圍顯然較甲說為廣，尚包含未足以壓制被害人性自主決定權，但已違反被害人意願之方法。

最高法院最後的決議，係將乙說修正後，設定「違反其意願之方法」的認定標準，其決議如下：

民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者， 處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」

依 立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件 過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則 修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不 以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

【相關法條】
刑法第224條

【相關實務見解】
96年台上字第5297號
97年度台上字第1038號判決

【延伸閱讀】
1.評刑法妨害性自主罪章之修正／月旦法學雜誌／林東
2.妨害性自主：第三講—類型闡述／月旦法學教室／李聖傑
3.強制猥褻與性騷擾之界限／月旦法學教室／柯耀程

天災、人禍？災害防救法與緊急命令

引自: 月旦焦點直擊

今年八月襲擊台灣的莫拉克颱風，在事前無法完全預料路徑與降雨量的情形下重創南台灣，造成我國五十年來最嚴重的水災。許多南部村落道路對外斷絕、橋樑斷裂，甚至因為超大的豪雨造成土石流、山崩，造成了滅村的慘劇。

面對此種可以被稱為是國難的情形，除了政府開始大動作進行救災之外，民間團體也開始用自己的力量協助救災。然而此次災害超乎預期，若要有效的進行救災，勢 必需要通力合作與整併資源。十年前同樣重創台灣的九二一大地震，政府為了加緊救災，便動用憲法增修條文第二條第三項之緊急命令，暫時凍結部分法律於受災地 區之適用，並直接由中央主動指揮救災。然而該次緊急命令係為修憲之後首次發布，在適用上及執行上都發生很大的疑義。大法官曾於釋字第五四三號解釋理由書表 示，「憲法上緊急命令之發布，係國家處於緊急狀態，依現有法制不足以排除危難或應付重大變故之際，為維護國家存立，儘速恢復憲政秩序之目的，循合憲程序所 採取之必要性措施。故憲法就發布緊急命令之要件、程序及監督機制定有明確規範，以避免國家機關濫用權力，期以保障人民權益，並維護自由民主基本秩序。」進 而認為緊急命令雖可暫時凍結法律適用，但仍須受到立法院的監督，而不令權力分立原則遭受破壞。

九二一地震後，政府制定災害防救法，並於二○○八年進行最新一次修正，將前述的緊急命令法制化。全法共五十二條，除中央政府成立中央災害防救會報、行政院 災害防救委員會外，並要求內政部應設置消防及災害防救署，並由行政院災害防救委員會負責擬定災害防救計畫。此外，該法同時規定三大面向：預防災害、災害發 生後的搶救、災後重建等情形，並以地方政府作為執行中心，災後的重建則可由其會同民間企業、團體處理災害防救事宜，而中央扮演支援的角色。由上簡介可知， 該法制定之內容已較九二一緊急命令之內容更加詳細，若執行得宜應可處理大部分的災害。然學者亦指出，該法之立意及內容雖良善，然而與美國相比，美國於一九 七四年所通過的災害救助法（The Disaster Relief Act of 1974）之規範密度均高於我國；且將負責機關提高，由聯邦負責主導災害防救，與我國由地方執行、中央督導並不相同；而救助人民的方式，美國除與我國相同 以現金為之外，尚有法律或心理諮詢、食物券等不同救助手段，處理不同問題。

面對國家之重大災害，民眾心中多半相當難受，惟最重要者還是全體一致的合作，方能夠早一步解決此一問題，早日讓災民得以走出痛苦，並能夠迎接美好的未來，重新出發。

【延伸閱讀建議】
1、黃俊杰，法治國家之國家緊急權。
2、謝榮堂，災後重建之社會救濟，月旦民商法雜誌。
3、施慧玲，子女最佳利益的災後重建－－由九二一集集大地震思想起
，月旦民商法雜誌。
4、劉穎，危險社會、四川汶川地震災後重建中的法律問題綜述，月旦
民商法雜誌。
5、陳淑芳，國家緊急權制度之設計，月旦法學雜誌。

研究人員 明年納入勞基法

引自: 苦勞網【呂雪彗／台北報導】

　勞委會昨天宣布，近日內將預告私立學術研究及服務業之研究人員，自明(99）年3月1日起將擴大納入適用勞基法，包括中華電信研究所員工、台灣菸酒製酒研究所人員及財團法人金屬工業研究中心等約三萬名研究人員受惠。

　勞委會表示，私立學術研究及服務業研究人員於87年底經公告排除適用勞基法，當時排除適用理由為研究人員從事專業研究工作，自主性高，工作時間認定不易，有其特殊性。

　但勞基法經多次修正，工時制度已彈性化，勞工退休金負擔更明確，87年底曾公告排除適用勞基法行業或工作者，近幾年來均陸續檢討指定適用。

福建省知識產權局長羅旋：專利價值在創造利潤

引自: 2009.09.24 工商時報 譚淑珍報導




兩岸在知識權產的交流愈見熾熱。在工總主持與安排下，福建省知識產權局長羅旋，以福建省知識權產協會的名義，率福建省主要高新企業的高階主管，來台參加有關知識產權的系列研習班，這也是國內首度為陸資企業CEO們辦的研習班。

以陸資企業的CEO為對象，工總秘書長蔡練生指出，在知識產權的重視與發展上，台灣比中國大陸早了幾年，而知識產權的發展，不能光靠政府，更要從企業本身做起，而企業則要CEO領頭重視，這是工總主辦「CEO知識產權系列研習班」的主因。

率隊來台「上課」的羅旋說，未來全球競爭的趨勢，會是知識產權上的競爭，知識權產的核心是技術與研發創新能力，更重要的是要能商業化，但是，大陸過去在知識產權方面是相對偏重於追求專利的數量，而不是商業運用。

「不能光在專利上談專利」，羅旋說，這是她「上課」3天的最大收穫之一，意思是說，專利的價值其實並不在「專利」，而是在能否運用在商業上，並因此創造利潤，這才是專利的價值所在。

收穫之二是，她說，很多人認為，過期的專利是沒有用的，然而，在3天的研習課程中，才知道原來從過期的專利中，還是能發掘出適合自己企業發展的技術。

贈與稅上身

• 引自: 2009-09-25
 
• 工商時報
 
• 王信人／台北報導

    　雖然遺產及贈與稅的稅率大幅調降，如果不注意而發生贈與行為，仍是會被課一筆贈與稅，就有一位哥哥為弟弟投資，被國稅局課贈與稅。

    　台北市國稅局表示，依遺產及贈與稅法規定，以自己之資金無償為他人購置財產者，應按所購置不動產之時價或其他財產之資金，以贈與論課徵贈與稅；惟此類以贈與論課徵贈與稅之案件，納稅義務人如係未辦理申報被查獲者，稽徵機關應先通知當事人於收到通知後10日內申報，如果逾期不申報，除了補稅外，並會罰鍰。

    　甲君把出售土地所得部分款項500萬元，轉到弟弟名義所申購的債券基金，國稅局查獲，通知甲君申報，但甲君不肯繳稅。甲主張這是請弟弟代為投資，但贖回基金的款項也沒有轉回甲君名下。

沒有「農業用地作農業使用證明書」 遺產稅 虧很大

    引自: 2009-09-25 工商時報 王信人／台北報導

    最近有位地主往生，他在台北市北投區擁有一塊地300多坪，部分做農業使用，部分做一般地使用，但因為他在生前沒有分割清楚，拿不到「農業用地作農業使用證明書」，做農業使用的土地不能免稅，於是全部300多坪的土地，價值6000萬元，都被國稅局納入遺產總額中課稅，虧很大。

    　台北市國稅局副局長周賢洋表示，作農業使用的農業用地及地上農作物，免徵遺產稅，但繼承人或受遺贈人申請時，要檢具區公所核發的「農業用地作農業使用證明書」，才可以獲准。

    　台北市國稅局查核，甲君在94年10月申報他父的遺產稅，未列報遺產土地屬於農業用地，國稅局核定為應納遺產稅。

    　甲君在95年8月才申請，遺產中有1筆土地的部分面積為農業用地作農業使用，應免徵遺產稅，甲君無法提示「農業用地作農業使用證明書」，被國稅局否准。甲君提起復查，提供照片，主張國稅局應依職權實地調查，不可單憑「農業用地作農業使用證明書」為唯一認定依據，又被國稅局駁回。

    　甲君提起訴願，並在97年10月30日（訴願程序中）把土地分割為2塊地，1筆土地全做一般使用，另1筆地完全做農地用的農地，但全案仍被財政部訴願駁回。

    　甲提出行政訴訟，台北高等行政法院判決，土地要不要課徵遺產稅，是以被繼承人在93年10月3日死亡時土地是否有作農業使用為準。甲君提供97年11月10日核發的「農業用地作農業使用證明書」，只能證明97年「分割後」土地作農業用，不得以分割登記後之土地，主張繼承事實發生時為農業用地作農業使用，所以駁回甲君之訴。

    　台北市國稅局表示，農業用地作農業使用之認定及核發證明的主管機關，在中央為行政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，國稅局無權實地查勘，縱然實地勘查，也是屬無效的行政行為。

根絕紅包 法務部 貪污治罪條例修正案 增訂行賄罪

引自: 2009-09-25 工商時報 【呂雪彗／台北報導】

行政院會昨天通過貪污治罪條例修正案，未來人民對公務員不違背職務行為，若有行賄情事，過去原本沒有罪刑，都將課以刑事責任，違者處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下罰金。

    　檢調偵辦前總統陳水扁涉及海外洗錢案，發現二次金改疑似有企業行賄，但依現行貪污治罪條例規定，只要受賄的公務人員作為不違背職務，行賄者都未構成犯罪，引發爭議。

    　法務部昨天在行政院會提出貪污治罪條例部分條文修正案，增訂公務員未違背職務受賄時，對行賄者處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

    　所謂「不違背職務收賄」，指的是貪污治罪條例第5條第1項第3款「對於職務上行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」。舉例言，公務員將負責案件「該通過而通過」、「不該過就不予通過」，雖然不違背職務，但若收受他人賄賂而加速辦理，就可能構成「不違背職務收賄」。

    　此外，學界普遍認為現行對公務員違背職務行為行賄罪刑度過高，這次修法調整刑度，從原來處1年以上7年以下有期徒刑，修正為處6個月以上5年以下有期徒，罰金從300萬元以下降為100萬元以下，以符罪刑相當原則。

    　吳揆昨天在院會中表示，清廉執政是政府對人民不變的承諾，馬政府上任來，行政院成立中央廉政委員會，訂頒國家廉政建設行動方案及公務員廉政倫理規範，並完成修正貪污治罪條例，增訂貪污罪被告不說明財產來源罪。

    　吳揆認為，法務部提案增訂「不違背職務行為行賄罪」，將有助於導正社會以往請客、送紅包讓事情順暢的錯誤觀念，並讓公務員可以公平、公正行使職權，是很進步的立法。

余雪明：國外某些證券交易法 法定抗辨權可考慮

引自: 2009-09-17工商時報【張瑞益】

證交法學者余雪明認為，國外雖有刑事起訴前檢察官與被告之討價還價，似無以「和解賠償」取代刑責之「行政和解」制度。如可基於檢察官之固有裁量權（如微罪不舉，惡性尚非重大…）可解決者，似不必在證交法上創國際所無之「行政和解」制度，個人對此持「保留」立場。

    　反之，英、法等國有行政罰制度，與刑責並行。如非惡性重大，可不必動用刑責。如英國規定須滿足1.證據之充足性與實際勝訴機率（證據標準）及2.考慮犯行之嚴重性後刑事追訴是否合乎公共利益（公共利益標準）。兩者滿足方予起訴（見Code for Crown Prosecutors）。由於刑事證據要求較高，故實務上英國對內線交易多以行政罰處理。由於行政罰制度建立須考慮之點較多，本次修法暫不宜考慮。但我國檢察官可參考英國之做法。

    　余雪明指出，目前證券交易法第一五七之一條只有規定（在第三項）提供消息者有正當理由相信消息已公開可免民事（連帶）賠償責任。由於我國證券市場已日趨複雜與國際化，可考慮採用某些國外法定之抗辯權，但應避免太多之抗辯權使法律成為具文（如英國）。可考慮外國法之規定如：美國SEC在2000年所制定之Rule 10b5-1：「如基於誠信而非作為脫避規範之方法，在下列情形不視為根據重大未公開資訊之買賣，買賣者能證明，在得悉該資訊前，已訂立有效之證券買賣契約，指示他人為其買買該證券或建立書面之買賣證券計劃。而該契約、指示或計劃明定證券買賣之價格、數量及日期，並包括書面之公式、演算式或電腦程式以決定其數量、價格及日期，而不容許該人加以影響，而發生之買賣依照該等契約、指示或計劃」。

蔡瑞宗：內線交易行政罰? 裁量權＋緩起訴有類似效果

引自: 2009-09-17工商時報 張瑞益

內線交易有無必要在刑責之外再訂定行政和解制度？法務部檢察司司長蔡瑞宗認為，目前對內線交易已有三種制裁方式，包括刑事制裁、課以行政罰鍰及民事賠償的部份，台灣目前並無對內線交易有行政處罰的制度，而短時間要建立行政和解也有其困難性，蔡瑞宗認為，可以檢察官的裁量權，配合緩起訴，有機會達到類似的效果。

    　蔡瑞宗指出，其實緩起訴已經認定行為人有罪，但緩起訴之後，檢察官可以附帶條件要行為人去履行，這時履行的項目也可以要求給付一定的賠償金，也可以要求公司在一定期間內接受檢察官或指定的公正機關參與公司治理，蔡瑞宗認為，在適當修法之後，這也是可以思考的方向之一。

    　此外，針對有無必要賦予行為人關於內線交易免責的積極抗辯權，蔡瑞宗認為目前法律原本就允許行為人提出積極抗辯，在內線交易方面是由檢察官舉證，證明行為人有內線交易行為，但行為人也可提出反證，這在任何犯罪行為都一體適用。蔡瑞宗認為，要把積極抗辯相關的情況都規範出來相當不容易，因此積極抗辯條款是否需要仍宜再討論。

陳春山：提升內線交易案件審理效率最重要

引自:2009-09-17工商時報【張瑞益】



陳春山指出，台灣的內線交易案件向來從檢調機關開始調查，再到真正進入司法程序，影響所及絕不是只有公司少數的營運高層，而是擴及買進該公司股票的小股東，內線交易大都歷經長時間的調查及審理，或有不起訴或無罪的，但是對公司的影響已難以挽回，因此陳春山認為，用加入「行政罰及行政和解」提升內線交易的司法效率是值得研議的。

    　陳春山指出，「行政罰及行政和解」法英及美國運作模式係：證券主管機關於具調查權後，可掌握較具體事證，而先和上市櫃掛牌公司涉案人員進一步了解，告之將為行政處分及可能刑事移送，請其說明案情，若認案情仍屬證據非明確、非屬重大、非惡性內線交易案件，可以行政處分的方式進行第一階段的行政和解，檢察官得考量行政和解結果而為不起訴、緩起訴，或於例外情形與證券主管機關意見不一致而逕為起訴，但在英法調查實務上，非重大、非明確證據案件大都以行政處分處理。

    　陳春山提醒，以「行政罰及行政和解」為第一階段為處理方式當然是限於非重大非明確證據非惡性的內線交易，以維持市場公平，且應有相關配套，如金管會獨立性提昇且具調查權及當事人積極抗辯權等。

林國全：行政和解≠內線交易除罪化

引自: 2009-09-17工商時報【張瑞益】

林國全提醒，這次討論的並不是內線交易的除罪化。所以在這前提下，刑事罰仍然存在，且必需再加上本來沒有的行政罰。因此，在內線交易既然沒有除罪化、也沒有要以行政罰取代刑罰之下，此時再額外增加行政罰，反而讓相關法令可能顯得較原來更為嚴厲，所以行政罰是否有新增的必要性，值得討論。

林國全舉外國內線交易相關配套法令為例，日本原來也沒有行政罰，但在2005年新增了行政罰，也就是課徵金制度，但這不是為了要取代刑事罰，日本目前行政罰和刑事罰是並行的，但日本為什麼要增加行政罰新增課徵金制度，主要是為了解決民事責任的問題。因為日本的內線交易並沒有民事責任的規定，日本的內線交易行為人只有刑事責任，欠缺經濟上的制裁，所以才有行政罰課徵金的產生。

    　林國全表示，站在金管會目前立場，由於現階段沒有行政罰，所以也沒辦法進行「行政和解」，未來即使真的催生行政和解，其目的到底是取代刑事責任，還是加強民事責任，都是未來必須先釐清的重點。

98年司法官民法

引自:台灣法學雜誌田總編的部落格

98年公務人員特考司法官考試

（民法第三題）：

甲、乙、丙三人共同出資購買一筆A建地，應有部分登記為每人各三分之一。試問：甲得否未經乙、丙之同意，逕將自己之應有部分設定地役權於丁？又若乙將其應有部分讓與戊，則甲、乙、丙未經登記之分管協議，對知情之戊是否有其效力？

è台灣法學雜誌10期，頁191

【裁判】	八八年度台上字第二九四三號
	最高法院民事判決

要　旨　　　　　　　　　　　　　　　

……按地上權依民法第八百三十二條之規定，係以在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。……又分別共有人之應有部分，係按比例存在於共有物之每一部分，在分割前無由特定，因此無於應有部分上設定地上權之餘地。是上訴人反訴請求被上訴人將其系爭土地應有部分（一○○分之三九）准由上訴人設定地上權，於法自有未合。

è台灣法學雜誌47期，頁229

【裁判】	九一年度台上字第二四七七號
	最高法院民事判決

要　旨　　　　　　　　　　　　　　　

按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。……倘欣大公司售屋時，均係以相同之定型化契約與各承購戶簽訂買賣契約，嗣並已將系爭停車位交付上訴人占有使用，能否謂上訴人與買受系爭土地應有部分之全體共有人間未成立分管契約？及被上訴人不知有分管契約之存在，而可不受其拘束？尚非無研求餘地。