故意:九十八年度台上字第六九三九號

引自: 元照



一、分析要點
本件原判決認定上訴人因友人積欠其新台幣八十三萬元餘之債務,屢催不還而心生不滿,於民國九十五年六月八日十六時許,持具有殺傷力之改造手槍及子彈前往李 勇隆住處,基於殺人之犯意,朝李勇隆身體發射五槍,惟因子彈較槍管彈室之內徑小,該五顆子彈均未落於適當之擊發位置故未能擊發並掉落地面,而未傷及李勇隆 等情。維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決,駁回該部分其在第二審之上訴,固非無見。

惟最高法院認為,
殺人罪之成立,須於實施加害行為之時,即有使人喪失生命之故意,始足當之。而此一主觀之要件,既關係罪責之成立與否,自應詳加審 究,參酌案發當時之情況,以為判斷。於持槍射擊之情形,並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱,其射擊之距離、方向、部位等,為其判斷之依據,非謂一經 持槍射擊,即必有殺人之故意。

而依原判決認定之事實,行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小,故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。雖證人稱子彈上膛後若搖動槍枝,改變子彈於彈 室之位置,仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小,即非適用於該槍枝之子彈,是否為上訴人所明知?縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能 性,其射擊之方向是否可能改變?殺傷力如何?與以適用之子彈為正常之擊發是否相當?如有減弱之可能,其殺傷力是否仍有致命之危險?尚待研酌,自有請鑑定機 關再為鑑定說明之必要。又上訴人係朝被害人身體何部位射擊?亦與判斷上訴人是否有殺人之犯意攸關。原審就此與待證事實有關之事項,未加調查審認,徒以上開 槍、彈經鑑定結果均具有殺傷力,上訴人於近距離內對李勇隆身體連開五槍,即謂上訴人有致李勇隆於死之犯意,而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採,尚嫌速斷而 不足以昭折服。

二、說明
故意之成立,依我國通說及實務之見解,須行為人基於認識與意欲使得成立。我國刑法就故意之分類與描述,規定於第13條第1項及第2項,前項稱為直接故意,後項稱作間接故意。

直接故意係指「明知故犯」之故意,亦即行為人認識或明確預見,其行為會導致構成要件之實現,並進而決意行之。我國刑法第13條第1項所稱「行為人對於構成 犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。」便是指此種直接故意而言;間接故意則指行為人雖然知道或預見,其行為會招致構成要件之實現但仍容忍或聽任其 發生,此即刑法第13條第2項所謂「行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。」

最高法院於本案中指出,判斷殺人故意成立與否,必須於實施加害行為之時即有使人喪失生命之故意,始足當之。並應詳加參酌案發當時之情況,以為判斷。並提出 持槍射擊之情形、其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱,其射擊之距離、方向、部位等,等客觀情狀作為判斷之依據。最高法院本項判決主要就以下二項爭點,提出說 明︰

(一) 就行為人所持槍械之危險性之爭議
最高法院認為,行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小,故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。並主張證人雖稱子彈上膛後若搖動槍枝,改變子彈於彈室 之位置,仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小,即非適用於該槍枝之子彈,是否為上訴人所明知?縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能性, 其射擊之方向是否可能改變?殺傷力如何?與以適用之子彈為正常之擊發是否相當?如有減弱之可能,其殺傷力是否仍有致命之危險?

然觀諸最高法院之用語,諸如「仍有擊發之可能性」、「有擊發之可能性…殺傷力是否仍有致命之危險」等言,似有混淆故意成立之主觀要件與不能未遂判斷之虞。 於此須判斷者僅為行為人是否就開槍射擊之行為具備認識與意欲,至於行為有無客觀危險,應在非所問,重點仍係取決於
行為人對此槍枝之危險性強弱有無認識。最 高法院指出「但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小,即非適用於該槍枝之子彈,是否為上訴人所明知」,則似可解為最高法院欲以此作為判斷行為人於行為時之 主觀想法之標準。

(二) 就上訴人係朝被害人身體射擊部位之爭議
最高法院認為,上訴人係朝被害人身體何部位射擊,攸關上訴人殺人故意有無之判斷。惟其指出原審就此與待證事實有關之事項,未加調查審認,僅以槍、彈經鑑定 結果均具有殺傷力,且上訴人於近距離內對被害人身體連開五槍,即謂上訴人有致被害人於死之犯意,而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採,尚嫌速斷而不足以昭折 服。