新任司法院長的司改功課

JY：身為法律人，特別痛心！


引自：文／林峰正 (民間司法改革基金會執行長、律師) 【台灣法律網】


首先，此次「正己專案」所揭露法官的品操風紀問題，已然引起全民公憤，對於違法不適任的法官究竟該如何處置？已逾二十年遲遲不能通過的《法官法》是否是未來司法院要努力的最優先司改法案？原來司法院堅持將評鑑機制設於司法院內，反對外部監督，在自律機制幾乎形同破產的此時，司法院仍然不能同意設置獨立的外部評鑑單位嗎？司法院仍然只同意被動接受民眾檢舉法官，而不同意主動定期全面評鑑法官嗎？司法院仍堅持法官評鑑的門檻高於一般的公務員嗎？

　其次，不只法官的退場機制是問題，法官的進場機制也是另外一個司改難題。以考試的方式進用法官引起的流弊已很清楚，也久為社會所詬病。簡言之，法官最需要的獨立客觀明辨是非的能力一定無法靠一次法官考試自然甄別，這是再明白不過的道理，在法官學習過程中受害最深、付出最大代價的竟是被審判的人民。過去，司法院曾同意終結法官考試，改以遴選方式進用優秀檢察官、律師及學者擔任法官的工作。曾幾何時，最新的《法官法》草案關於法官來源的改革，已不堅持停止法官考試，難道未來的司法院不再強調法官進場機制的改革，任令狀況繼續惡化嗎？

　再者，由法官品操、風紀、裁判品質所引發的司法危機，共同指向一個常年由職業法官獨攬審判大權所形塑而成的審判黑箱，倘若不能打破，實難以杜絕常見的怠惰、濫權、貪污的弊端。東亞近鄰的日本及南韓為了讓司法更透明，已陸續在去年和前年，採納西方陪審制度的精髓，讓人民進入法庭參與審判，迄今為止反應不惡。未來的司法院對於提高審判透明度、打破審判黑箱有何看法？日、韓的作法不值得參考嗎？

　從權力分立的憲政角度來看，司法本是在立法與行政之外，最重要的制衡力量，由庶民生活的角度來看，司法有權力決定人民的生命、自由、財產及生活秩序，但自台灣的司法制度開始運作以來，早期受制於威權體制，司法獨立恆遭壓制，威權體制瓦解以後，審判獨立初步確立，但卻又因法官的濫權、怠惰和品操問題，司法竟似成為過街老鼠人人喊打，司法制度設計的初衷與理想從未在這塊土地上實現。同為法律人的司法院正副院長候選人，面對千瘡百孔的司法，你們不痛心嗎？但看你們如何面對以上這些嚴峻的司改功課！

刑法毀損罪案例篇（二）損害債權罪

引自：文 / 陳怡如 助理教授  【台灣法律網】


小王自行創業並加盟某連鎖超商當店長，但經營不到二年便負債二百多萬元，眼看繼續開業將會負債更嚴重，於是便結束營業，並向銀行擔保借款還債，後來因未依約繳納分期貸款，銀行便聲請法院對其強制執行，惟拍賣抵押物後，仍有一百多萬元未能獲償，法院乃核發債權憑證給該銀行。該銀行後來又將此債權轉讓給某公司，某公司於受讓債權後，隨即聲請法院強制執行，詎料小王於將受強制執行之際，竟意圖損害該公司之債權，將其所有存款債權提領一空而隱匿其財產，使法院無存款債權可供扣押，致該公司未能就上開存款債權受償而受有損害（類似案例參見臺灣高等法院九十七年度上易字第二九七五號刑事判決）。小王係觸犯何罪？

    小王所為係犯刑法上之損害債權罪，此可觀諸刑法第三百五十六條規定：「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」惟此必須是債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始應依刑法第三百五十六條處斷，若在強制執行實施後，僅將公務員所施之封印或查封之標示予以損壞、除去或污穢，並無毀壞、處分或隱匿其自己財產之可能，即應構成刑法第一百三十九條之妨害公務罪，無刑法第三百五十六條適用之餘地（參見最高法院四十三年台非字第二十八號判例要旨）。

    倘若小王於負債之初，先向其老友小高借款，詎料小高罔顧多年交情而拒絕，小王一氣之下，為求報復，乃打電話到小高經營的便當店，謊稱其為某公司員工，因公司開會需要便當一百個，並要求其送到該公司。小高信以為真，趕工加派人力做完一百個便當後準時送至該公司，惟該公司說其並未打電話訂購，結果一百個便當在這樣來回奔波高溫曝曬下，全數壞掉無法轉賣，小高氣不過，便報警處理，始查悉一切都是小王的傑作。則小王又觸犯何罪？

    小王所為係犯刑法上之間接毀損罪，此可觀諸刑法第三百五十五條規定：「意圖損害他人，以詐術使本人或第三人為財產上之處分，致生財產上之損害者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」由於小王僅意在損害小高，並無不法所有之意圖，自不能課以刑法第三百三十九條詐欺罪。此外，倘若便當尚可全數轉賣，因尚未使小高生有財產減少之損害，加以刑法第三百五十五條未有處罰未遂犯規定，是則小王行為即難課以刑法第三百五十五條間接毀損罪名（參見臺灣高等法院臺南分院九十一年度上訴字第七四號刑事判決）。惟本案情形，係屬便當全數壞掉無法轉賣，從而小王意圖損害小高，以詐術使小高為財產上之處分，因致小高生有財產減少之損害，自係觸犯刑法第三百五十五條之間接毀損罪（以詐術使人處分財產罪）。

什麼是「預防性羈押」？

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)  【台灣法律網】 

最近報載，檢調單位在積極偵辦端正司法風紀的「正己專案」第二波行動展開後，發現一位邱姓律師與他的段姓妻子涉嫌向當事人宣稱可以擺平官司，收取巨額「活動費」，段姓妻子並涉及侵吞當事人交保的保證金。便進行一連串偵辦動作，日前並以預防性羈押的理由，向法官聲請對這對夫婦羈押，法官訊問後認定邱姓律師涉有行賄、偽證、詐欺未遂，他的妻子涉及行賄、業務侵占、詐欺及湮滅證據罪嫌，考量檢方聲請羈押的意旨，認有羈押的必要性，將夫妻倆都裁定羈押。

    什麼是預防性的羈押？與一般性的羈押有什麼不同？其實不問是一般性的羈押，或者預防性的羈押，都是刑事訴訟法中拘束人身自由的一種強制處分，只是目的不同而已，身為被告的人，一旦被法官裁定實施羈押，人就被關進看守所，失去了身體自由，想逃亡，跨不出看守所的圍牆，想與人串證，也無法與外界接觸。所以羈押是偵辦刑事案件強而有力的處分，可以防止逃亡、保全證據，使訴訟程序快速完成。站在負責偵查刑事案件的檢察官、司法警察的立場，總是希望合於羈押要件的被告能夠獲准羈押，有利案件的偵辦。以前的刑事訴訟法規定，檢察官在刑事案件偵查中有羈押被告之權，自從司法院大法官會議作出釋字第三九二號解釋，認為憲法第八條第一項、第二項所定的「審問」，唯有審判權的法院方可為之。因此認定當時有效的刑事訴訟法允許檢察官有羈押被告之權，與憲法所定保障人身自由的規定有違。 總統於八十四年十二月十九日公布的刑事訴訟法修正案，即係根據這號解釋，修法將羈押權回歸法院。檢察官沒有羈押權以後，被告經檢察官訊問後，認為依證據，被告有羈押的原因，要將被告連同案卷與相關證據，一併送請法院，聲請裁定羈押。法官應依刑事訴訟法第一百零一條第一項的規定，對被告進行訊問，在訊問時，檢察官得依同條第二項的規定，到場陳述聲請羈押被告的理由與必要的證據，說服法官羈押被告。法官訊問被告後，「認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰ 一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」這是一般犯罪的羈押要件。羈押權修法以後，想將被告羈押，的確困難多了，不過站在保障人權的前題下，偵辦人員只有在搜集證據方面，投注更多的精力了！

    刑法上還有很多犯罪並不符合刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款重罪羈押的要件，因此一些為非作歹之徒，利用這些不容易被羈押罪名的漏洞，去反覆一次又一次實施同一犯罪，這些行為為害社會的危險性，實在不亞於法定本刑在五年以上的重大犯罪，放任這些無法無天的歹徒任意妄為，也不是社會福祉，像人人厭惡的小偷，所犯是刑法第三百二十條第一項的竊盜罪，屬於法定本刑五年以下有期徒刑，拘役、罰金的犯罪，不合於重罪羈押的條件。還有家中裝有電話的人，幾乎都有接到詐騙電話的經驗，一旦不小心落入那些騙人的圈套，一生儲蓄，化為烏有，多少人對這些騙徒恨之入骨。抓到的嫌犯因詐欺罪的法定本刑與竊盜罪一樣，也無法實施重罪羈押。在衡量之下，那次修法也同時增訂了刑事訴訟法第一百零一條之一預防性羈押的法條，對付那些大罪不犯，小罪不斷的歹徒，用來維護社會的安寧。

    增訂的刑事訴訟法第一百零一條之一的羈押，在處理的程序上，與一般性羈押相同，被告也須經過合議庭的審判長或受命法官的訊問，在訊問後認為被告犯有該法條第一項所列各款的罪名，且犯罪嫌疑重大，在客觀上有事實足認有反覆實施同一犯罪的危險，且有羈押的必要者，得予羈押。

所犯的罪名依上述法條，一共列有八款：
一、刑法第一百七十四條第一項、第二項、第四項、第一百七十五條第一
項、第二項之放火罪、第一百七十六條之準放火罪。

二、刑法第二百二十一條之強制性交罪、第二百二十四條之強制猥褻罪、
第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪、第二百二十五條之乘機性交
猥褻罪、第二百二十七條之與幼年男女性交或猥褻罪、第二百七十七
條第一項之傷害罪。但其須告訴乃論，而未經告訴或其告訴已經撤回
或已逾告訴期間者，不在此限。

三、刑法第三百零二條之妨害自由罪。

四、刑法第三百零四條之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

五、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

六、刑法第三百二十五條、第三百二十六條之搶奪罪。

七、刑法第三百三十九條、第三百三十九條之三之詐欺罪。

八、刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪。

    以上所列舉的這許多罪名，法定本刑雖然有輕有重，但最重的二百二十一條強制性交罪，法定本刑也只是三年以上十年以下有期徒刑，其餘的大都是五年以下有期徒刑，如果沒有預防性羈押法條的制訂，檢察官冒然聲請，被法官駁回的機率非常之高。有了這法條的訂定，法官訊問後只須考慮被告所犯的是否屬於法條所定的罪名，有沒有反覆實施同一犯罪的危險這兩點，准許羈押的機率相對的提高，對於治安的維護，是有很大的幫助！

（本文登載日期為99年8月25日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）

釋字613號大法官許玉秀部分協同意見書［建制獨立機關：複式民意授權的需求］

引自：http://zh.wikisource.org/zh/司法院釋字第613號解釋

二、建制獨立機關：複式民意授權的需求

（一）複式民意授權

          憲法上的獨立機關來自於一次直接概括的民意授權，因為他們屬於憲法上
      的權力機關，那麼依法律而建制的獨立機關呢？

          如果從美國法制上獨立機關的建制與發展歷史來看，獨立機關的建制，並
      不是為了要限制總統的行政權，也不是要獨立於國會，更不能獨立於司法，而
      是要使獨立機關免於受單一政黨的控制（註二）。這種建制獨立機關的目的，
      應該可以如此理解：不管是立法權或是行政權，都是由直接民選產生，既然是
      直接民選產生，在政黨政治的國家，就會有一個獲得多數民意支持的政黨存在
      ，如果依循傳統的一次民意概括授權模式，經由行政提名權加上立法同意權所
      建制的獨立機關，就是由經過一次民意概括授權的多數黨所操控，而如果獨立
      機關的建制，在於避免受制於單一政黨，也就是避免單一政治力的干預，則必
      須創造一種非多數黨控制的可能機制。這種獨立機關可以是同時獨立於行政權
      、立法權以及其他機關的獨立機關（註三），也可以是單獨獨立於其中一權，
      特別是在機關的組織、決策過程以及人事任用上面獨立（註四）。在我國現制
      上，如果採取相同的理解，則通傳會組織法所要建制的獨立機關，可以是獨立
      於行政權，甚至也獨立於立法權的獨立機關。

          總之，避免單一多數政黨的干預，就是要更新第一次直接民意的概括授權
      ，讓民意能有更多次直接呈現的機會。本席所解讀的意義，在德國法制上，可
      以獲得印證。關於通訊傳播系統，德國有兩種獨立委員會的建制。一種是郵政
      及通訊委員會，它的決策機構理事會，由政府官員組成，監督機構監察人則由
      國會各黨團組成；一種是電視及廣播委員會，獨立於行政權，負責管理私人電
      視及電台，決策機構除了有政黨參與之外，還有教會、工會等其他社會團體（
      註五）。第一種委員會，顯然還在行政權的指揮監督之下運作，只是由立法權
      加以監督，在內閣制的國家，行政與立法之間的制衡意味較少，分工的意味較
      多。比較具有獨立性的是第二種委員會，這種委員會的民意基礎，不只是建立
      在透過普通選舉所產生的一次概括的民意授權，還給予第二次民意直接參與的
      機會，也就是社會上許多人民團體都有參與的機會，這種民意的直接更新參與
      ，屬於一種審議式民主（deliberative democracy）。

（二）複式民意授權可修正一次概括授權可能導致的反民主

          民主的機制就是每個人可以作主的機制，每個人可以作主，不等於每個人
      敢於作主，如果自己作主的勇氣不足，民主機制不能真正運作，所以現實世界
      裡，民主機制的虛假，在於民主機制的運作往往不是多數決，而是少數強勢決
      。當人民一次概括授權之後，可能以為經過授權的公權力運作，都會是代表多
      數利益的多數決，但實際上可能變成是照顧少數利益的少數決，為了避免這種
      扭曲的多數決，有必要創設民意更新授權的機制。另一方面，就人權的觀點而
      言，特別是脆弱的少數，最容易成為人權保障的盲點、遭受人權的歧視。為了
      避免多數暴力，產生所謂非多數機制（non-majoritarian
      institution/nichtmehrheitliche Institution（簡稱 NMI）），
　　　　這種非多數機制，被稱為獨立機關的濫觴（註六），司法機關本身就是屬於
　　　　這種非多數機制（註七）。曾有學說（註八）針對司法機關，提出抗多數困境
　　　（counter-majoritarian difficulties） 的觀點，探討司法權的民主　　　　正當性。
      其實，司法權可以在憲法上經由各別有一次民意概括授權的行政權加上立法權
      的授權，而取得民主正當性，本件聲請所涉及的獨立機關，則是由法律所創設
      的非多數機制，如果依舊援用一次概括的民意授權基礎，則不能防止一次概括
      民意授權所可能造成的多數暴力。

          無論是基於落實真正的多數決民主機制，或保障少數免於多數的歧視與壓
      迫，兩種看起來相反角度的觀點，其實都有共同的人權觀照。即便是落實真正
      的民主，也是在於避免少數遭受歧視與壓迫，因為所謂真正的民主，就是顧全
      整體利益的一種決定，多數的利益固然因此被鞏固，少數的利益也只是獲得轉
      化，不致被犧牲。

          在民意的一次普遍概括授權之後，就具體的政治領域（Politikfelder　　　　）（註九），例如不當競爭、消費者保護、對外貿易、金融證券及通訊傳播等等
      社會、經濟、財政領域，不由已經取得多數的政黨單獨掌握決策及執行權，而
      創造民意再次授權的機會，就是本意見書所稱的複式民意授權。在程序上的意
      義，就是落實實質的民主原則，表示人民不是經過一次選舉之後，就失去對於
      行政權與立法權的參與，對於整體公權力已經作成的授權，固然不能改變，必
      須等待下一次概括授權（選舉）的機會，但是就各別的公共事務領域，則仍然
      擁有各別授權的機會。透過對各別公共事務領域進行各別授權，在實體上的意
      義，則是能使基本權獲得更周密的保護。

陳致中沒嫖妓 壹週刊中了計

JY：大有同感！

引自：作者傅雲欽，律師，建國廣場負責人。NOWnews「今日論壇」


我不相信陳致中嫖妓的理由，一方面是壹週刊的直接證據應召女「妮可」的證詞未必可信，而較強的間接證據，如精液等則付諸闕如，另一方面是陳致中是狗仔追逐的對象，又宣佈要參選高雄市議員，他應該不會笨到開自己的車在自己家附近嫖妓。

陳致中身陷扁家貪污洗錢的弊案，最近美國政府又要提起沒收他們在美國的房產的訴訟，負面新聞多，形象不佳。他又是以無黨籍身分參選，無民進黨的奧援。在此情況下，他如要勝選，必須出奇招，以轉移焦點，並扭轉形象。

我認為這個嫖妓事件是為了讓陳致中勝選的選舉策略。從嫖妓事件爆發，陳致中被藍營鋪天蓋地的攻擊，到最後證明不實在，陳致中純屬冤枉。這個過程能讓陳致中由「洗錢享受的公子哥兒」轉為「被藍營欺負的可憐人」，而博得綠營的選票。

涂醒哲就是一個好例子。涂醒哲是平庸之輩，看不出有何政治魅力。但他因被李慶安指控涉及「舔耳案」，因而爆紅。後來，李慶安發現錯誤，舔耳者另有其人，而公開道歉。涂醒哲蒙冤得雪，深受綠營的同情。後來，他參選民進黨不分區立委，竟拔得頭籌。涂醒哲如果沒有被李慶安冤枉，會有這麼高票嗎？

綠營選民非常濫情。他們因厭惡國民黨，就把感情投射到國民黨的對手身上，只要是被國民黨打壓的，不管阿狗阿貓都是自己人。以前美麗島事件的受難者家屬出來參選，同情票很多，一個個高票當選。這種同情票拿得還有道理，因為麗島事件的受難者有對抗國民黨的行動，成為國民黨的眼中釘。但涂醒哲不是，他純粹是李慶安誤判下的無辜受害者。真相大白後，他竟由可憐人變成「英雄」，由受害者變成「受益者」。涂醒哲作夢也想不到會苦盡甘來，甚至因此取得政治利益。我看他不但不要怨恨李慶安，反而要「感謝」李慶安的「提拔」呢！

由涂醒哲的「舔耳案」，可知蒙冤受辱會獲得綠營選民的高度同情，是票房的保證。綠營政客都想當涂醒哲第二，但很難如願。問題出在涂醒哲的蒙冤受辱純屬被動，因禍得福，純屬意外。別人如果也想要「蒙冤受辱」一番，就不能完全被動，需要稍加設計。

我想陳水扁以前被誣衊到澳門嫖妓，引起綠營憤怒的事，給陳致中的選舉策士很大的啟示。他們的算計應該是這樣。現在狗仔天天盯著陳致中，令人厭煩。既然如此，那就將計就計，玩一場疑似「陳致中嫖妓」的遊戲好了。他們就叫一個長得很像陳的人，開陳的車子去嫖妓，讓狗仔誤以為挖到寶，去跟、去拍、去大幅報導。新聞喧騰之後，扁家弊案新聞就被這些八卦新聞掩蓋了。最後，狗仔終究提不出充分的證據，陳致中終究和陳水扁一樣，被證明不是嫖客，冤曲得到洗清。那時選期也到了，濫情的綠營選民的同情票也來了，陳也終於高票當選。這不是一舉數得的事嗎？

陳致中有沒有參與設計，知情不知情？我不知道。不過，他的朋友林偉斌有他車子的備用鑰匙，可自行隨時去他家開走車子，這很奇怪。又壹週刊說他們掌握陳致中召妓時的電話錄音。如錄音中的召妓人確實是陳致中的聲音，那應該是陳故意打電話召妓，但實際上叫別人去嫖，不是自己。陳致中要說他沒有參與設計就很難了。

俗語說：「選舉無功夫，用錢買就有。」這是金牛型的人參選手法。有些人選舉則不必花錢，票是用騙的。俗語可改為：「選舉無功夫，用嘴騙就有」。但空嘴嚼舌，用嘴騙票可能也落伍了。現在的選舉要設計造假，才能譁眾取寵。俗語應改為：「選舉要功夫，用計騙才有」。

陳水扁擅長選舉。以前他選台南縣長時，就曾設計「食物被政敵放瀉藥，致身體虛弱，要用擔架抬上演講台」的戲碼。敗選後，他老婆吳淑珍被車撞成癱瘓。陳水扁又怪罪說是國民黨的謀害。綠營選民因而同仇敵愾，在往後的選舉給他很多同情票。

在扁家弊案中，陳致中辯稱他只是被支配、被指使的角色。他們家在美國置產，他卻狡辯沒有，還對指控的人提告。可見他相當伶俐又敢拼。這次的嫖妓事件，讓他成為媒體焦點，搶盡版面。他胸有成竹的說：「我父親以前被誣衊到澳門嫖妓，現在又有人誣衊我。如果我有做，願意退出選舉。」選舉初試啼聲，就令人刮目。陳水扁真是後繼有人。 

打工也得睜亮眼！

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】 

在我國刑法中，強盜罪有兩種犯罪態樣，其中第三百二十八條第一項所規定的是普通強盜罪，該罪的構成要件有二：第一、要具有為自己或第三人不法之所有的意圖，只要犯罪者心中有這種要用非法手段取人錢財的想法那就夠了，不必一定要將意圖實現。第二、要用強暴、脅迫、藥劑、催眠術的手段或其他相類似的方法，致使被害人不能抗拒，而取他的財物或使其交付者，就成立強盜罪，要處五年以上有期徒刑。


這集團第一次在宜蘭縣的壯圍鄉搶得十九萬元，新聞報導沒有提到行搶的人使用什麼方法達到得財的目的，不過有描述是用腳踢倒楊姓婦人的機車，則騎機車的人顯然會隨之倒地而不能抗拒，而後搶得他人財物，應該符合第二要件中的使用「強暴」的方法，


第二件是使用手槍與電擊棒，在這些武器逼迫下誰敢抗拒？成立強盜罪是無可置疑。如所持的是普通手槍，依刑法第三百三十條除強盜罪以外，又成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所規定：未經許可，持有手槍者，要處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。另外依同條第五項規定：用來犯強盜、搶奪、竊盜等罪，「持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。」如果未經許可，持用的其他可發射金屬或子彈具有殺傷力的改造手槍，依同條例第八條第四項規定：要處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，持槍行為要另行處罰。


第三次強盜銀樓雖未得財，但已用榔頭擊破安全玻璃並打傷老闆，要成立強盜未遂罪，可以減輕刑罰而已。


蘇姓學生參與的第二、三次強盜，都是結夥三人以上，與攜帶兇器來實施，強盜銀樓那一次還是夜間犯的，兩條罪依刑法第三百三十條規定，都屬於加重強盜罪，最輕本刑是七年以上有期徒刑，富有同情心的法官最多只能依刑法第五十九條以情狀顯可憫恕的規定，減輕刑罰二分之一，也達不到可以緩刑的條件，只有坐牢的份了！

（本文登載日期為99年8月9日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）

刑法毀損罪案例篇（一）

引自：文 / 陳怡如 (交通大學、勤益科技大學、大葉大學兼任助理教授)  【台灣法律網】


小張與小楊就某土地分配曾書立切結書，並交由小楊保管，嗣小張因不滿土地分配，要求查看切結書，當小楊交給小張觀看時，詎小張竟自小楊手中搶過撕成二半，並攜走其中一部分，復又另行起意，於離開時撿拾路邊石塊向小楊住處丟擲洩憤，致使小楊住處玻璃窗破裂。小張係觸犯何罪？

刑法上之毀損文書罪，可觀諸刑法第三百五十二條規定：「毀棄、損壞他人文書或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」無論以毀棄、損壞或致令不堪用之方法為之，均必使原物喪失其效用者，始屬相當，若僅損壞文書，而其效用仍存者，因本罪無未遂犯之處罰規定，自不成立犯罪（參見四十七年度台非字第一四號判決意旨）。

因此，倘若小張將切結書撕成二半，並攜走其中一部分，將使由小楊保管之切結書喪失全部效用而毀棄，足以生損害於小楊，小張自觸犯刑法第三百五十二條毀損文書罪；反之，倘若小張將切結書撕成二半，並遺留現場未攜走其中一部分，因將之粘貼拼合後，無損於原文書之內容，未喪其效用，則小張自未觸犯刑法第三百五十二條毀損文書罪。

其次，刑法上之毀壞他人建築物罪，可觀諸刑法第三百五十三條第一項規定：「毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」第二項規定：「因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」第三項規定：「第一項之未遂犯罰之。」

刑法第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物罪，必須毀壞建築物之重要部分，足致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立，若僅毀損其附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居住使用者，祇能依同法第三百五十四條毀損他人之物論處（參見最高法院三十年上字第四六三號判例要旨），即：「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

因此，倘若小張撿拾路邊石塊向小楊住處丟擲洩憤，致使小楊住處玻璃窗破裂，因並未致使該建築物之全部或一部失其效用，該建築物尚可照舊居住使用，故祇能依刑法第三百五十四條毀損他人之物罪論處；反之，倘若小張為求洩憤，乃利用不知情之工人駕駛挖土機前往剷平破壞小楊住處，致使該建築物喪失遮蔽、防護之作用而不堪使用，自可依刑法第三百五十三條第一項之毀壞他人建築物罪論處。

回歸本案，小張自小楊手中搶過切結書撕成二半，並攜走其中一部分，係觸犯復刑法第三百五十二條毀損文書罪；嗣其又另行起意，於離開時撿拾路邊石塊向小楊住處丟擲洩憤，致使小楊住處玻璃窗破裂，係觸犯刑法第三百五十四條毀損他人之物罪。小張所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應依刑法第五十條及第五十一條數罪併罰之相關規定，予以分論併罰。

加強監察院對司法權的制衡

引自：文 / 張學海 【台灣法律網】


當公眾眼光聚焦於特偵組、司法院對高院法官貪瀆及關說等案件之偵查、聲押、移送時，似乎遺忘監察院對司法人員之違法濫權，也能發揮監督與制衡作用。

權力分立之精神在於制衡，防止權利之濫用。司法機關或人員如有違法濫權，致侵害人民權利時，依我國憲法之規定，監察權適足以對近來違背法律與司法倫理規範，致損害人民權利之司法人員提出彈劾案，司法信心尚未完全回復之際，令人對得見一絲制衡之希望與期待，對重塑司法威信具有一定之功用。 

司法人員之道德標準本即應高於一般公務員。目前被調查或偵查的司法官，顯有違司法人員專業倫理。有鑒於美國法學院中，Professional responsibility均屬必修課，且列入律師考試科目，我國法學教育一向對專業倫理採忽視之態度，但也計畫明年開始列入律師司法官考試科目，值得肯定。未來監察院對司法官的彈劾案例，必可促使法曹養成教育「司法專業倫理」之重視。 

監察院對司法人員之積極監督，已見績效。司法官遭公務員懲戒委員會嚴予撤職處分者亦較以往為多。公懲會近年來並對司法官「玷辱司法信譽」之行為特別重視，深信藉由監察院對不肖司法官之糾舉與彈劾，及司法院公懲會之嚴格要求，必能早日重拾人民對司法之信心！

請求裁判離婚，但先不請求贍養費，往後請求贍養費之時效為何？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】 


按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」分別為民法第125條、第128條、第129條、第130條定有明文。

是贍養費及其他一年或不及一年之定期給付債權（註一），其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算（註二），惟非對贍養費為請求或起訴或承認，該贍養費給付請求權之消滅時效，自不中斷，仍因五年間不行使而消滅。從而，本案即未對贍養費為起訴，該請求權自不因此起訴而中斷。

刑法搶奪罪案例篇

引自：文 / 陳怡如 助理教授 【台灣法律網】


小明騎乘機車後面載著手持美工刀的小華，飛車搶劫婦女脖子上的金項鍊或肩上的皮包，並予以強拉拖行，導致婦女多處擦傷、瘀青，係觸犯何罪？

刑法上之搶奪罪，可分為普通搶奪罪與加重搶奪罪。普通搶奪罪可觀諸刑法第三百二十五條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」第二項規定：「因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」第三項規定：「第一項之未遂犯罰之。」加重搶奪罪則可觀諸刑法第三百二十六條第一項規定：「犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上、七年以下有期徒刑。」第二項規定：「前項之未遂犯罰之。」

前述「第三百二十一條第一項各款情形」，係指：「一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」只要意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產，且有前述六款情形之一者，即符合加重搶奪罪之要件。其中第三款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須搶奪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院七十九年台上字第五二五三號判例要旨）。

基此，倘若小明僅一人騎乘機車，持美工刀搶奪婦女脖子上之金項鍊或肩上之皮包，係觸犯刑法第三百二十六條第一項之攜帶兇器加重搶奪罪。惟倘若其不假任何工具，徒手扯下婦女脖子上之金項鍊或肩上之皮包，則係觸犯刑法第三百二十五條第一項之普通搶奪罪。

同理，倘若小明夥同小華共乘機車行搶婦女金項鍊或皮包，因二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，故如後座的小華持有凶器，二者亦均觸犯刑法第三百二十六條第一項之攜帶兇器加重搶奪罪，如未持有凶器，則二者亦均觸犯刑法第三百二十五條第一項之普通搶奪罪。

倘若如本案例所言，小明騎乘機車後面載著手持美工刀的小華（持有凶器），飛車搶劫婦女脖子上的金項鍊或肩上的皮包，並予以強拉拖行，導致婦女多處擦傷、瘀青，則二者均係觸犯刑法第三百二十六條第一項之攜帶兇器加重搶奪罪（犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上、七年以下有期徒刑）及第二百七十七條第一項之普通傷害罪（傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金），且係以一飛車持美工刀搶奪行為致被害人受有傷害，即一行為觸犯攜帶兇器加重搶奪及普通傷害二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從一情節較重之攜帶兇器加重搶奪罪處斷。

網路標價爭議 新法明年實施

引自：元照

網路購物與拍賣，成為近來民眾經常選擇的消費方式之一。而網路業者標錯價格之事件，也層出不窮。戴爾電腦去年六月二十五日、七月五日，兩度發生網路商品標錯價格之事件，台北市政府依消費者保護法第五八條規定，對戴爾電腦處以新台幣一百萬元之罰鍰，此處分經戴爾向經濟部提出訴願遭駁回後而確定。經濟部訴願會指出，網路業者具有「提供正確消費資訊」之義務，不得透過單方片面擬定之定型化契約條款排除其法律責任，認為台北市政府衡酌戴爾電腦之過失及其違規情節重大等因素，處以新台幣一百萬元罰鍰之處分合法妥當。 為因應此種網路商品標價之爭議，經濟部商業司日前完成「零售業等網路交易定型化契約應記載及不得記載事項」，於六月二十一日正式發布，新制將於二○一一年一月一日正式施行。商業司指出，其發布之應記載與不得記載事項，以經濟部主管的「零售業」相關網路交易行為為規範對象，並針對經常出現的交易糾紛，如「網路標價錯誤」與「超量下單」等問題制定對策。 此「零售業等網路交易定型化契約應記載及不得記載事項」針對實務上常出現的糾紛，制定了諸多規定。應記載事項包括確認機制之建立、商品訂購數量上限等。「確認機制」係指，企業經營者必須提供一機制，讓消費者在結帳前得再次確認訂購內容。企業經營者對於下單內容，除於二工作日內附正當理由拒絕外，為接受下單。惟若消費者已完成付款（轉帳、匯款，不包括使用信用卡），將視為契約已成立。而所謂正當理由，係指「不可歸責於企業經營者」之理由，方得於二日內取消訂單。而為避免發生超量下單之爭議，應記載事項也要求企業經營者得設定個別消費者每次訂購數量之上限。 另，不得記載事項中則包括如：不得記載企業經營者得單方變更契約內容、不得記載企業經營者得任意終止或解除契約或預先免除賠償責任、不得記載消費者放棄依法享有之契約解除或終止權等。則日後，縱使網路拍賣頁面中有類似令消費者放棄其權利或賦予企業經營者有單方變更契約內容等字詞，於未來爭訟中，此等定型化契約條款皆無效力。 此零售業等網路交易定型化契約應記載及不得記載事項，可說是因應時事爭議而產生，對未來糾紛之減少，有正面助益，網路業者均應體認到「提供正確消費資訊」為其責任。惟應注意者，此應記載及不得記載事項之要點，僅規範經濟部主管之零售業，假若係網路上之個人拍賣網頁出現類似糾紛，由於個人拍賣之賣家並非企業經營者，即不在此規範範圍。...  更多精采內容請參閱：第184期第280頁 月旦法學雜誌 瀏覽本期目錄

和解未達成，過失傷害是否成立？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉




按「因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。」「第二百七十七條第一項、第二百八十一條、第二百八十四條及第二百八十五條之罪，須告訴乃論。但公務員於執行職務時，犯第二百七十七條第一項之罪者，不在此限。」「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：… 十、犯罪後之態度。」「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。撤回告訴之人，不得再行告訴。」分別為刑法第284條、第287條、第57條及刑事訴訟法第238條定有明文。

是因過失傷害人者，就處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，就處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，不因民事和解有無達成而異。惟因刑法第284條第1項過失傷害人之罪，係屬告訴乃論，且犯後態度亦係量刑之標準，所以，民事和解如果達成的話，告訴人仍得於第一審辯論終結前，撤回其告訴；縱告訴人未能於第一審辯論終結前，撤回其告訴或不同意撤回其告訴，亦有助於量刑。所以，苟有過失傷害人之事實，建議還是先民事和解為宜。

實務上，臺灣高等法院99年度交上易字第157號刑事判決：「爰審酌告訴人所受傷勢、被告之智識程度、素行，犯罪之動機、目的、手段，犯罪後之態度及迄今仍未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。」、99年度交上易字第83號刑事判決：「審酌被告並無前科，素行尚端，告訴人所受之傷害程度、被告及告訴人對於本案車禍之發生均有過失，且告訴人為車禍發生之肇事主因，被告則為肇事次因，被告之生活狀況、智識程度、因告訴人拒絕與被告洽談和解事宜而無法達成和解，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬適當。」、99年度交上易字第61號刑事判決：「爰審酌被告之過失程度，告訴人亦與有過失，暨告訴人所受傷勢，並斟酌其於犯罪後之態度，其欲以新臺幣（下同）15萬元賠償告訴人，惟告訴人請求金額為30萬元，致尚未與告訴人達成民事和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。」等可資參照。

不善待年幼兒女，老來嚐苦果！

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)


「天下無不是的父母」這句流傳已久要兒女無條件孝順父母的名言，現今真的有必要改寫了！因為今年的一月二十七日 總統先後以命令公布了民法與刑法各一條與扶養有關的增訂法條，民法部分是增訂第一千一百十八條之一的條文，條文內容是這樣的：「受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務：一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。前二項規定，受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之。」

這增訂法條，是插入民法第一千一百十八條的下面來規定，如果不明白上面相關法條的規定，看到這條增訂法條，真的有點「霧煞煞」，不明其所以然？第一千一百十八條只是民法親屬編第五章「扶養」章中的一條法條。扶養一章是由民法第一千一百十四條至第一千一百二十一條共十條法條所組成，扶養是民法的專用名詞，用意是指一定的親屬間，有經濟能力者，本於身分關係，應去扶助無力生活的親屬。要盡扶養義務的人，稱為扶養義務人；受他人扶養的人，稱為扶養權利人。增訂法條中出現的「受扶養權利者」，就是屬於經濟能力弱的，無力生活的親屬，「負扶養義務者」屬於經濟能力強，可以扶養其他親屬的親屬。哪些親屬間存有受扶養的權利與負扶養的義務？民法第一千一百十四條定有四種情形：即「一、直系血親相互間。二、夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間。三、兄弟姊妹相互間。四、家長家屬相互間。」

由這法條來看，如果扶養義務人與扶養權利人都是一對一的單數，並不生問題，如果負扶養義務人有好幾位，就發生究竟由那一位扶養義務人來扶養的順序問題，民法為了解決這一問題，在第一千一百十五條中，排定扶養義務人順序是這樣的：「一、直系血親卑親屬。二、直系血親尊親屬。三、家長。四、兄弟姊妹。五、家屬。六、子婦、女婿。七、夫妻之父母。同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。」

如果受扶養權利人是多數，依民法第一千一百十五條排定的負扶養義務人經濟能力，不足扶養全體扶養權利人的時候，就只能依民法第一千一百十六條排定的順序，決定受扶養的人：「一、直系血親尊親屬。二、直系血親卑親屬。三、家屬。四、兄弟姊妹。五、家長。六、夫妻之父母。七、子婦、女婿。同係直系尊親屬或直系卑親屬者，以親等近者為先。受扶養權利者有數人而其親等同一時，應按其需要之狀況，酌為扶養。」

為什麼扶養義務人應履行扶養義務的順序，法條是將直系血親卑親屬排在第一順序。扶養權利人為多數人時，則將直系血親尊親屬排在第一順序，原因是直系血親尊親屬與直系血親卑親屬之間，關係密切，像祖與孫、父與子便是例子。由子或孫奉養父母、祖父母，是他們盡孝道的事！理應優先盡扶養義務，所以列為第一順序。在扶養權利人為多數時，因直系血親尊親對於下一代的培育，也是歷盡艱辛，年邁後無力生活，接受下一輩供養，也是理所當然。所以將直系血親尊親屬列為第一順序，也不悖情理。這些都是過去在道德上深入人心，沒有異聲的事，只是近年來道德的拘束力逐漸衰退，社會上出現不少父不父，母不母的虐童家暴事件，更有性侵子女的人倫悲劇發生，或者對年幼子女棄而不顧。這些自幼沒被父母善待，反而被視為俎上肉，對之百般凌虐的小孩，在無依無靠的痛苦中成長以後，當初未盡照顧與扶養責任，年邁無力謀生的父母，反而回過頭要求兒女扶養，如不聽從，刑法第二百九十四條還有五年以下的有期徒刑的刑責伺候，有人因此而被判刑。站在當年受虐、被棄的子女立場來說，豈是事理之平？因此抱著打破這種不合情理理念的勵馨基金會與部分立法委員聯手，經過一番努力，終將民法的直系血親卑親屬與尊親屬間的扶養制度，由絕對義務，改為相對義務。受扶養權利者曾經對負扶養義務者與配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為；或者無正當理由，未盡扶養義務者，由負扶養義務者負擔這些人的扶養義務顯失公平者，得請求法院減輕扶養義務：受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。

刑事部分是增訂刑法第二百九十四條之一的法條，內容是阻卻依民法規定，對於無自救力的人，應負扶養義務未盡扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，所應成立刑法第二百九十四條遺棄罪的刑事責任。阻卻犯罪的條件有二：第一 是無自救力人前曾經有故意對扶養義務人的生命、身體、自由特定的犯罪行為；第二 對扶養義務人曾經無正當理由未盡扶養義務持續逾二年，且情節重大者。有這二種事由，扶養義務人縱對無自救力的人未盡扶養之責的刑事責任，不罰。

（本文登載日期為99年7月30日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）

《社論》自律加他律救司法

引自：Merit Times

司法界正值多事之秋。繼高院法官集體貪汙後，又爆出法官之子撞人判無罪，做為父親的法官涉及關說。連串弊案一一現形，顯現司法已快崩盤。

台大教授陳志龍以美國電影《教父》來形容台灣司法生態，指充滿「近親繁殖」的家族色彩，學長、學弟、同期、同事就像一家人，有利益一起分享，犯錯也互相掩護，造成弊案層出不窮。

司法院長賴英照在弊案發生之初請辭，雖是責任政治應有的態度，反過來看，面臨弊案時若能扛起問題來處理、來「護盤」，會不會是更負責的表現？若能藉此大破大立，革除官官相護陋習，建立法官退場機制，恐怕更不負人民所託。

監察院長王建煊在高雄演講，以「聽說近來傳出我要做司法院長」開場，應聽眾要求談法官貪瀆亂象，他說司法不彰是多年詬病，面對法官貪瀆，需要有魄力者擔任司法院長，「要不怕死」，勇於砍掉腐敗，才有契機。

監察院需要有人領導打老虎，司法院也需要「王建煊們」，但台灣有幾個「王建煊」？監察院可以管法官，但王建煊認為要謹慎，不能管太多，否則人人陳情監察院要「還我公道」，監察院將變成第「四審」，違反五權分立。司法是社會公義的最後防線，當這道防線自我腐化、自我崩壞，監察院又囿於五權分立，不能作為最後防線，最終司法爛攤誰能處理？

我們認為，多數司法人員是堅守崗位、敬業負責的，他們對少數不肖人員破壞司法信譽，也必深惡痛絕。「正人先正己，自清後人清」，近日高院已展開一連串自清動作，檢察總長黃世銘宣布要力行「正己」，以品格成為司法正義的保障，以「自律」澄清吏治，嚴肅官箴，還司法正義的本質。

賴英照日昨到高雄演講，指「有人做了不該做的事」，未來司法官考試將加考法律倫理，透過學校課程及考試來強化法律倫理，「相信一步步會有幫助」。最近國家考試，有些作文題目都關係到公務員的廉潔操守問題；但這種考試掛帥的想法，未必能挽司法墮落的狂瀾。否則新聞從業人員在校讀過「新聞倫理」，醫師在醫學院讀過「醫學倫理」，卻為何無法做到「自律」，還有煽色腥的報導出現，還有罔顧人命的醫療情事？

無論新聞事業、醫師或司法人員，「他律」與「自律」向來是一體兩面，自律相信人性本善，相信道德良知能作為防弊的第一道防線；他律則是慮及人性之弱點，非得藉助外力的拘束。兩者相輔相成，「自律」是「他律」的基礎，更是防貪促廉的核心。「不經一番寒徹骨，那得梅花撲鼻香」，司法正面臨非常嚴峻的內憂外患，再不痛下決心徹底改革，只怕真要全面潰堤了。

兩岸間ECFA正式簽署 對台灣影響尚需觀察

引自：元照

台灣財團法人海峽交流基金會（下稱「海基會」）及中國大陸海峽兩岸關係協會（下稱「海協會」）於中國大陸重慶舉行第五次江陳會，於二○一○年六月二十九日正式簽署「海峽兩岸經濟合作架構協議」（Economic Cooperation Framework Agreement，下稱「ECFA」），對於台灣與中國大陸之間關係有重大影響，而其效果如何，尚需觀察。

而ECFA主要之簽署內容包括：

一、ECFA之目的
為增進兩岸間之經濟、貿易合作。

二、ECFA之方法
減少或消除關稅、非關稅之貿易障礙、服務貿易限制性措施。除此之外，提供投資保護、促進雙向投資，加強交流合作。

三、進一步協議
於貨品貿易、服務貿易及投資方面，應進行進一步之協議。

四、加強經濟合作
雙方應在各種領域加強經濟合作，其中包括最重要者：雙方經貿團體互設辦事處。

五、早期收穫計畫
雙方協議實施早期收穫計畫，包括貨品貿易早期收穫計畫、服務貿易早期收穫計畫，就雙方所協議之早期收穫清單，降低關稅或給予關稅優惠。

六、建立爭端解決機制
雙方應協議成立爭端解決機制，於該機制建立前，由雙方協商解決或交由兩岸經濟合作委員會解決之。

七、成立兩岸經濟合作委員會
雙方成立兩岸經濟合作委員會，處理包括：完成為落實ECFA目標所必需之磋商、監督並評估ECFA之執行；解釋ECFA之規定；通報重要經貿資訊；以及解決上述爭端解決機制成立前所產生之解釋、實施及適用之爭端。

八、終止規定
ECFA設有終止規定，允許一方對他方以書面通知終止之。如有此情形，雙方應協商之；如無法協商，則於一方發出終止通知之日起第一百八十日終止。終止後，雙方並應進一步協商後續問題。

於世界貿易組織（World Trade Or-ganization, WTO）架構下，ECFA應屬過渡性之協議；更長遠者，台灣與中國大陸應進行更進一步詳細之協議。又台灣與中國大陸均屬WTO會員國，故ECFA簽署後，應通報WTO。

ECFA簽署後，在台灣延續先前對於ECFA之公投、辯論之爭議，進而引發者為在立法院之審議問題。執政黨與在野黨對於ECFA於立法院應如何審查，有所爭議。執政黨認為ECFA應全案包裹表決，而在野黨認為應進行逐條審議，雙方僵持不下，甚至爆發流血衝突。學界也因此爭論ECFA之性質為何，藉以界定立法院之審查程序。

政府政績主打ECFA對於台灣經濟之效果，然而是否果真得以對台灣經濟帶來正面之影響？目前看來，似非一蹴可幾。更重要者，簽署ECFA在台灣所帶來之紛爭與意見對立，已然成為重要之問題；政府是否充分使人民知悉ECFA之內容，以使人民得以監督簽署之過程，似亦有檢討之空間。在民主之環境下，為了追求經濟或其他目標，而採取此種方式為與外國之條約簽訂，是否妥當，仍值得吾人進一步深思。...

管委會決議，未公告之效力為何？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉  【台灣法律網】


按所謂管理委員會，係指為「執行」區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織（公寓大廈管理條例第3條第9款參照），所以，管理委員會雖得決議相關事項，惟其決議之內容不得違反公寓大廈管理條例、規約或區分所有權人會議決議（公寓大廈管理條例第37條參照）；違反者，自是無效。

至於管理委員會決議之效力，有無公告是否有差別？則視其決議內容而定；若決議內容，不公告以至於住戶無從遵守者，在未公告前，自不得解為「對住戶生效力」；另決議內容，依規約或區分所有權人會議決議或內政部會議規範之規定，應公告者，在未公告前，也不得解為「對住戶生效力」（其與公寓大廈管理條例第34條所定者，尚屬有間）。
另值得一提的是，按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議，但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限，民法第56條第1 項定有明文。又公寓大廈係由區分所有權人所組成之人的組織體，區分所有權人會議為其最高意思機關，其區分所有權人會議之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，得類推適用民法第56條第1 項撤銷總會決議之規定，由區分所有人請求法院撤銷區分所有權人會議之決議（最高法院91年度台上字第1848號判決、臺灣高等法院95年度上字第84號民事判決參照）。

至於規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人則得於規約成立後3個月內，請求法院撤銷之，民法第799-1條第3項業己明定，不須再類推適用民法第56條第1 項撤銷總會決議之規定了。惟須注意3個月之除斥期間，臺灣臺北地方法院99年度訴字第342號民事判決：「按區分所有建築物共有部分之修繕費及其他負擔，由各所有人按其應有部分分擔之。但規約另有約定者，不在此限。前項規定，於專有部分經依前條第3項之約定供區分所有建築物之所有人共同使用者，準用之。規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人得於規約成立後3個月內，請求法院撤銷之。區分所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束；其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同，民法第799條之1定有明文。是區分所有權人如不同意規約之內容者，得於規約成立後3個月內請求法院撤銷之。惟查，華納花園別墅大廈規約係於91年6月21日經區分所有權人會議決議訂立，系爭規約第10條第2項已生效施行多年，並未變更，原告以系爭規約第10條第2項違反民法第799條之1之規定，請求法院撤銷，顯然已逾3個月之除斥期間，是原告此部分之請求，並無理由。」可資參照。

侵害商標權，要賠多少錢？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】 


按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人依第一項規定為請求時，對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置。」「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」分別為商標法第61條、第63條定有明文。

是商標權人對於侵害其商標權者，得就下列各款擇一計算其損害，惟賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之：
一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。
三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
另商標權人亦得行使下列請求權。
四、對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置（商標法第61條第3項參照）。
五、業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額（商標法第63條第3項參照）。
六、請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙（商標法第64條參照）。
七、對輸入或輸出有侵害其商標權之物品，得申請海關先予查扣（商標法第65條第1項參照），但應以書面為之，並釋明侵害之事實，及提供相當於海關核估該進口貨物完稅價格或出口貨物離岸價格之保證金或相當之擔保（商標法第65條第2項參照），且查扣物經法院確定判決不屬侵害商標權之物者，申請人應賠償被查扣人因查扣或提供商標法第65條第4項：「被查扣人得提供與第二項保證金二倍之保證金或相當之擔保，請求海關廢止查扣，並依有關進出口貨物通關規定辦理。」規定保證金所受之損害（商標法第67條第1項參照）。 

實務上，最高法院97年度台上字第500號民事判決：「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴人陳列販售系爭飾品，侵害○○公司商標權及○○公司著作權之事實，為上訴人所不爭執，並有○○公司商標註冊資料、○○公司著作權證書等可稽，且上訴人違反商標法及著作權法之行為，業經原審法院判決罪刑確定，有該院九十六年度上易字第一二七七號刑事案卷及判決足考，堪信為真實。按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償。商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。商標法第六十一條第一項前段、第六十三條第一項第三款、第二項、第三項分別規定甚明。又著作權法第八十八條規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。……前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後! 行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。……」，準此，上訴人既有侵害被上訴人商標權及著作權之行為，被上訴人各請求上訴人賠償其損害，即屬有據。茲審酌上訴人陳列販售系爭飾品僅十五件，被上訴人購買之手環五千元為其中之單價最高者，及被上訴人自承其於案發時在國內尚無銷售點，迄九十六年七月間始在台北○○酒店設置專櫃，如依商標法第六十三條第一項第三款以手環單價五千元計算五百倍之賠償金額達二百五十萬元，顯非相當等情，應酌減○○公司得請求之賠償額為一百五十萬元始稱允當。再斟酌○○公司在台註冊資料及上訴人之身分、地位、經濟能力暨○○公司信譽受損等一切情狀，認○○公司請求上訴人賠償業務上信譽減損之損害以十萬元為適當。又上訴人侵害○○公司著作權之情節尚非重大，其賠償○○公司二十萬元即屬相當。…按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。涉外民事法律適用法第九條第一項前段定有明文。查被! 上訴人均為外國法人，其起訴請求上訴人賠償侵害其等商標權、著作權! 等之損害 ，為涉外民事事件。依被上訴人之主張，上訴人侵權行為事實發生地在台灣，衡諸前揭規定，即應以我國法律為裁判之準據。原法院適用我國民法及商標法、專利法之相關規定，為上訴人敗訴之判決，並無不當。」 可資參照。

有過失之一方，是否有資格行使剩餘財產分配權？限定繼承人，得否應買？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】 


按「…拍定，應就應買人所出之最高價，高呼三次後為之。應買人所出之最高價，如低於底價，或雖未定底價而債權人或債務人對於應買人所出之最高價，認為不足而為反對之表示時，執行拍賣人應不為拍定，由執行法院定期再行拍賣。但債權人願依所定底價承受者，執行法院應交債權人承受。拍賣物依前項規定，再行拍賣時，應拍歸出價最高之應買人。但其最高價不足底價百分之五十；或雖未定底價，而其最高價顯不相當者，執行法院應作價交債權人承受；債權人不承受時，執行法院應撤銷查封，將拍賣物返還債務人。」固為強制執行法第70條第3項至第5項定有明文，惟「債務人不得應買。」亦為強制執行法第70條第6項所明定，是債務人不得應買。而所謂債務人，本案原債務人（被繼承人）之繼承人屬之，自不得應買。

又「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。」固分別為民法第1052條、第1056條第1項所明定，惟民法第1030-1條係規定「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。…」，並不以「夫妻之一方無過失者」為限，是縱使配偶ㄧ方通姦，被法院判決離婚，有過失之一方，仍有資格行使剩餘財產分配權；惟因判決離婚而受有損害者，雖得向有過失之他方，請求賠償，但以受害人無過失者為限。

解構司法的「陳恆寬現象」

引自：文 / 張學海 【台灣法律網】 


不滿審判長輕判陳哲男司法黃牛案，憤而請辭的高院法官陳恆寬，打消辭意繼續堅守崗位，為從事司法改革努力。他同時建請總統馬英九以總統高度，再度召開全國司法改革會議，重拾民眾對司法的信心。

從「憤而請辭」到「打消辭意」不到三天，國人已經不知道陳恆寬法官憤而請辭的真正理由及目的何在？是長官勸退有方？還是已調庭成功遠離曾德水？還是電影「來自硫磺島的信」感人肺腑？三天前讓他「憤而請辭」的司法環境，套用陳哲男的話：「船過水無痕」？ 　

「司法正義不能背離人民情感」，法院判決的評議簿並不公開，法官有無不同意見也不讓外界知道，形同黑箱作業、法官寧可動搖其投票決定也不願意堅持所應該堅持的司法正義，其實已是實質審判獨立的挫敗！「司法審判獨立」，除了司法機關集體獨立外，包括法官個人的獨立特質。逃離曾德水容易，逃離司法不義結構卻沒那麼容易，陳恆寬法官寧可動搖其投票決定也不願意堅持所應該堅持的司法正義，令人遺憾；憤而請辭不到三天調庭成功後陳恆寬又打消辭意，其實讓其他法官認為，憤而請辭也許是調庭的策略。外界諸多猜測，未必屬實，但也提供不同的省思。

陳恆寬表示，「絕大多數的法官都堅守崗位，努力不懈，司法卻仍不被民眾信賴，確實到了必須改革的地步」為何絕大多數的法官都堅守崗位，努力不懈，還不被人民認同？是陳恆寬的認知與大多數的民眾認知有重大落差？

陳恆寬又說：「等到民眾普遍對司法失望之時，就是司法全面崩盤之日，那時才想要改革，將為時已晚。」 ，其實「冰凍三尺非一日之寒」台灣人民早已普遍對司法失望，否則何以歷年來司法院長黃少谷、林洋港、施啟揚、翁岳生、賴英照都在倡言司法改革？ 

陳恆寬法官憤而請辭的效應，應該是，激發更多司法人站出來。因此，建請馬總統參考日本國會立法通過常設性的「司法制度改革審議委員會」進行可大可久的全國司法改革會議，提供一個平台供院檢辯及學者共同思考、探討司法改革的方向，及遠、中、近程改革目標。絕不是十一年前三天大拜拜式的全國司法改革會議！

「豆油伯」只分先後，無關真假

引自：文/簡榮宗律師、宋宛儒法務專員 【台灣法律網】


據媒體報導，市場上出現「豆油伯」商標大戰，取得豆油伯商標的豆油伯公司控告老字號瑞春醬油（96年間取得商標權），主張其以豆油伯為產品名稱販售醬油的行為違反商標法，而對瑞春醬油提起訴訟。而全案經板橋地檢署調查後，認為瑞春醬油於相同商品上使用「豆油伯」名稱係屬善意先使用（94年間即已使用），因此作成不起訴之處分。

按我國商標法之規定「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。」同法第27條第1項則規定「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年。」可知台灣對於商標之使用，並不以申請註冊為必要（在中國則某些商品必需申請後，始可使用商標），只有在欲取得商標專用權時，才須依法申請，且專用期間原則上為十年，欲延展則須依第28條規定申請之。

因此，實務上即常發生「先使用，而未申請商標註冊」的情況。然為避免先使用未註冊的商標反被事後申請之商標權所及，商標法「合理使用」之規定，即於第30條第1項第3款本文規定，「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者」，即不受他人商標權之效力所拘束。

前述立法理由，係認台灣對商標登記係採所謂「任意註冊主義」，故為平衡當事人利益並調合註冊主義之缺失，對此種商標善意先使用者之行為，商標法也提供了特別保護，認為後申請註冊為商標權之人，不得要求善意先使用者停止使用該商標，以保障商標善意先使用者之權利，並避免其所累積之商譽及客源，被後申請註冊者獨享的不合理情況發生。

惟其提供「先使用，而未申請註冊」商標之保護範圍僅限於同款但書，「以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」故善意先使用者就該商標之使用行為，不得逾越原本使用之範圍，否則其行為即不予以保護。因為若不當的擴大保護範圍，則亦可能對申請商標之人影響其權利，反而對市場的公平競爭秩序有所損害。

對於善意先使用者權利之保護，我國商標法第30條雖有明文規定，認為其使用行為不受商標權所及（故本案瑞春醬油使用「豆油伯」，因使用在先始獲不起訴處份）。惟須注意的是，於我國訴訟法中，就商品之商標權如有爭議時，主張善意先使用者就「善意」且「先使用」之行為應負舉證責任（本案中瑞春醬油即提出94、95年出國參展之照片）。

因此，為避免日後商品發展受到限制，以及訴訟時舉證之困難，企業經營者如已構思出合適之商標，建議仍於使用前就該商標申請註冊，以維護權益。

獨立，多少罪惡假汝之名！

引自：文 / 廖元豪 (國立政治大學法律學系副教授) 【台灣法律網】


在台灣，由於長期的政治干涉專業，許多人對各種「獨立」的組織，有著不切實際的遐想。對於各種政治、經濟、社會的問題，很容易歸因於主管機關「不獨立」，進而幻想著以一個獨立、自主、去政治化的機構，來解決問題。在此同時，污名化了「政治」，也美化了「獨立」！

在這個「獨立」的大旗下，司法要獨立、媒體監理要獨立、公共電視要獨立、肅貪機關要獨立，甚至公共性極強的「教育」也被認為應該杜絕「政治黑手」。當審判不公、公務員受賄、媒體亂象、教科書內容不妥、公廣集團內部鬥爭時，就有一種聲音說「都是政治干預的錯」，所以應該「強化獨立性」。反之，如果行政院、執政黨甚或立法院對這些「亂象」表示關切，或要出手整頓，就很容易被說成「政治黑手」介入。

然而，去政治化，真的就能解決問題嗎？為什麼我們可以容許一種「權力」，能排除政府的監督，以獨立之名不向公眾負責？當這些「獨立」的組織亂搞，做出不合公眾期待的事情，我們又能怎樣處理呢？

就以一般被認為該享有最高「獨立」的司法體系來說，民眾、學界，甚至政治人物，其實早就對它有著諸多不滿：同樣案件碰上不同的法官、檢察官，會有截然不同之結果，讓人覺得訴訟似乎在賭博；各種訴訟程序往往拖延經年，相同的爭點在不同審級反覆拉鋸；許多檢察官起訴草率，或是在偵查階段動輒以「緩起訴」逼迫被告認罪；行政法院總是過度「尊重」行政機關，駁回人民的訴訟，因此被稱為「駁回法院」；許多新穎、專業的法律案件，法院卻經常做出令專家跌破眼鏡的外行判決；最需要司法保護的弱勢與社會邊緣群體，鮮少獲得勝訴判決……更別說不肖司法人員，與貪腐的警員、議員、黑道等人勾結的極端案例。

這些現象，眾所皆知。司法體系在台灣的國家機關中，受民眾信任的程度並不高。而相信司法公正的比率，甚至曾低於百分之十！公眾信任度這麼低的司法，怎能擔任「正義最後一道防線」的功能？人們如何能將無法解決的爭議，訴諸這個不受信賴的機關來裁決？這樣的體制，就算做出了裁判，有人會真正服氣嗎？

這麼嚴重的問題，卻鮮少看見政府部門認真地去思索、處理；也沒看到熱愛直接民主的公投倡議者，用公投來對付千瘡百孔的司法。其中很重要的原因，就在於政治人物不願意硬碰硬，去處理任何與司法人員（包括檢察官與法官）有關的事物，以免被指控為「干涉司法」「黑手深入司法體系」。這些年來的「改革」，大致上都只在「維護司法獨立」，而非「提升司法品質」或「監督司法濫權」！前述提出的問題，幾乎從未出現在媒體報導的焦點中，也很少成為「司法改革」的優先項目。

然而，司法獨立只是「手段」。它是為了達成服務人民，維護法治之目的。如果我們沒有一個良好完善，且令人信任的制度，那「獨立」只是增加濫權的機會而已。法界人士大概都同意，政治的直接、不當干預，在解嚴以至政黨兩次輪替，大致上已煙消雲散—法務部及司法院對於檢察官與法官的辦案，早已不敢囉唆。因此現在拼命講「獨立」，其實頗有亂打稻草人的味道。如何防止個別司法人員怠於職務或濫權，怎樣改變目前運作得不甚理想之司法制度，才是當今重點。

而要達成改善司法的目標，不是靠「去政治化」，而正要靠著良好的政治規劃與政治魄力，才能做到！畏畏縮縮不敢碰司法制度，懦於處理司法人員的話，根本不可能讓司法朝向「服務人民」的方向發展！

然而，「司法獨立」已經被無限上綱，擴張到完全沒有道理的地步。憲法只規定「審判獨立」，以及法官的「身分保障」。審判獨立係指個案的專業審理不受干涉，但依然要「依據法律」。而法官的終身職雖然是憲法明定，但憲法第八十一條同時也規定法官「非受刑事或懲戒處分或禁治產之宣告，不得免職。非依法律，不得停職、轉任或減俸。」亦即，法官若受「懲戒處分」，仍可免職；若有「法律」依據，仍可停職、轉任或減俸。依此，司法院做為最高司法行政機關，當然可以，而且應該針對有違法失職之虞的法官，進行懲戒或其他紀律處置。至於功能、角色其實與法官有相當差距的檢察官，還受到「獨立」光環的照耀，就更奇怪了。憲法有關「司法」的規定，整章均只論法院與法官，與檢察官並無關聯。檢察官的身分保障與職權獨立性，只是法律、政策所賦予，根本到不了憲法層次！

怪異的是，在現行制度下，法官與檢察官的人事調動，都有很大部分要由「同儕自治」的機制來處理。也就是說，法官的升遷，檢察官的調動，是司法官社群內部關門決定。法務部長、司法院長的決定權都相當有限。憲法上有「地方自治」、「大學自治」，但從來沒有「法官自治」或「檢察官自治」的原則：司法官的位置是國家名器，除非有憲法規定或重要的政策考量，豈可內部私相授受？政治部門的「撤手」，其實不是尊重司法，而是怠忽職守。

更重要的，除了「人」以外，憲法對於司法「制度」大致是留給政治部門來處理的。要不要採行參審或陪審制度？怎樣減少最高法院一再「發回」更審而不自為裁判的陋習？是否讓優良法官盡量留在一審？法官是否應定期接受評鑑、考核、訓練？行政法院對敗訴卻賴皮的行政機關，難道不該有更有效的強制執行制度？……諸如此類的制度改革，雖然會涉及現有法官的升遷、官威、工作量，但與憲法上的「審判獨立」全然無關。這是政治人物應該認真去處理的。尤其司法院在司法行政部分，其實是「首長制」。司法院院長對於司法制度、司法政策，具有一言九鼎之份量。他完全沒有理由把「司法獨立」「法官自主」當成咒語，當作不作為的藉口！

在賴英照院長辭職後，馬總統需要任命新的司法院院長。又有人反射地說「不要政治黑手」這種似是而非的話。相反地，如果司法的終極目的是為民服務，現在的司法在制度上令人民失望，那麼我們真正需要的是有效而堅定的政治力量—請司法院院長、總統，以及考試監察立法行政四個院共同努力，重塑司法制度，許我一個完善公正值得信賴的司法制度。

承攬人施工不慎造成鄰損，屋主（定作人）應負責嗎？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉  【台灣法律網】 


按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」「承攬人為承攬事項，加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失外，不負賠償之義務。」分別為民法第189條及最高法院18 年上字第 2010 號著有判例，是承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人除「於定作或指示有過失」外，不負損害賠償責任。換言之，定作人，依法自僅就被害人能證明其於定作或指示有過失而造成之損害，負侵權行為之損害賠償責任（最高法院95年度台上字第1615號、87年度台上字第2375號民事判決參照）。

至於所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院93年度台上字第1999號民事判決參照）。是就定作是否有過失，應就定作事項之內容是否有侵害他人權利之危險性予以認定（最高法院95年度台上字第1355號民事判決參照）。

所以，本案定作人若應負損害賠償責任，並非「因屋主有監工責任」之故（蓋承攬人執行承攬事項，係以獨立自主之意思為之，不受定作人之指揮監督，最高法院89度台上字第935號民事判決參照），而是係定作有過失（係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形）或指示有過失（係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形）情形之一（定作有過失或指示有過失，乃二個不同之負責態樣，應予明辨，最高法院93年度台上字第1999號民事判決參照）。

「網路援交」可能涉及的法律爭議

引自：文 / 簡榮宗律師  【台灣法律網】

警察訊問筆錄是過程是否合法？

近年來，我國刑事訴訟法頻頻修改，但觀其修法之目的，無非係為了讓國家在發動刑罰權時，能更加注意對人權的維護，以落實憲法對基本人權的保障。依照刑事訴訟法第四十三條之一規定「第四十一條、第四十二條之規定，於…司法警察行詢問…時，準用之。前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由詢問以外之人行之…。」、同法第一百條之二準用第一百條之一則規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影…。」換言之，為保障被告之人權，司法警察於詢問時，應有兩名警察在場，一人詢問，另一人製作筆錄；而且訊問被告時，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。

如果員警於製作筆錄時僅一人在場；或不但於未錄音、錄影之情況下，訊問小許及製作筆錄，更於最後始由警察與小許直接依據製作完成之警訊筆錄「在錄音機前照唸一次」，並由被小許在筆錄簽名。則此種筆錄是否具有證據能力，亦即得否據以作為認定小許犯罪之證據？台灣高等法院九十年法律座談會曾談及此問題，其內容提到，依前揭法律制訂之立法目的應係藉由錄音錄影之實施，將舉證責任倒置，使過去被告須反證其自白不具任意性，改為應由偵查機關證明被告自白出於任意性，以保障程序正義。另外，為避免警察在無急迫情況下先行詢問被告，取得被告之非任意性自白，再於事後以照唸方式規避法律，致使前揭法律淪為訓示規定，且為建立警訊筆錄之公信力，應認為以上揭方式取得之警訊筆錄不具證據能力，故將來不得以該筆錄據以認定小許之犯罪事實。

釣魚之偵辦方式，是否能證明犯罪？
依實務之見解，所謂『陷害教唆』，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。換句話說，因『陷害教唆』係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。

因此，在本例案例中，若小許開設聊天室之目的係以網路交友、認識年輕之女性為目的，並無任何不法之意圖。然而卻被承辦員警以化名「小芝」與被告聊天，並「主種、首先」提出「你希望如何？」、「要人陪嗎？」、「要怎麼陪？」、「看你的誠意？」等等充滿「性交易暗示」的言詞加以引誘，致使小許「被動」的就員警的問題予以回應。則化名「小芝」員警之目的雖然在於查緝犯罪，然而卻有陷小許入罪之陷害教唆之嫌，其取得之證據資料，應該不具有證據能力。

「聊天室標題」是否足使一般人對性交易產生聯想或揣測？
按「兒童及少年性交易防制條例第二十九條所稱『以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息者』，係指所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者而言。而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據。若其訊息僅足以使部分較具社會經驗之人產生性交易之聯想或揣測，而尚不足以使一般人從外觀之訊息內容窺其堂奧者，即不能遽依上開罪名論擬。」最高法院九十二年台上字第二三○五號刑事判決著有明文。

本案例之小許雖於網路聊天室開設標題為「尋找漂亮美妹」（該標題為不特定之網路使用者所共見共聞之狀態）之聊天室，然而該標題係屬「客觀」、「中性」以及「普通」之文字，並不會使社會上一般人與性交易產生聯想。況且，依小許所開設聊天室之網站管理者之規定，聊天室主題必須經過審核才能夠使用；則被告「尋找漂亮美妹」之標題既經該公司審核並認可，更足證該文字並無使一般人誤認之情形。因此，小許「刊登」該網友可以看見之文字之行為，應不構成兒童及少年性交易防制條例之違反。

若他人無法知悉聊天室中之內容，是否仍構成犯罪？

按「按兒童及少年性交易防制條例第二十九條規定，係以行為人利用廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者始足當之。探就其立法目的，是因為此等行為足以使不特定人或特定多數人得以閱知該訊息而為性交易之行為，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著。此與網際網路聊天室之「悄悄話」僅供一對一之特定人相互對談，他人無法知悉二人聊天內容之情形有別，是其所傳布性交易之訊息既未達不特定人或特定之多教人可得而知之狀態，自與該罪之構成要件有間。」法務部九十二年六月十六日法檢字第0920802694函著有明文。

因此，於本案例中，小許於網路聊天室開設之聊天室，有進入人數之限制，至多僅供兩人進入聊天。換言之，於「小芝」進入該聊天室與小許聊天之後，其他人即無法再進入該聊天室；亦即小許與「小芝」之聊天內容僅係該兩人知悉，其他網路使用者根本無法得知，亦即其行為並未達不特定人或特定之多數人所共見共聞之狀態，根本該條例所稱與「散布、播送」之情形有別，應不得以兒童及少年性交易防制條例相繩。

聊天室所述之內容與「聊天室標題」是否有關？

按「兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪之成立，必以該廣告內容客觀上有為引誘、媒介或暗示使人為性交易者方得屬之，若其廣告之內容尚無從窺有引誘、媒介或暗示性交易之內容，而係利用媒體之約見，另再行以引誘、容留、媒介或暗示他人為性交易者，即該性交易為另一行為之介入所致，即與該條之規範有間。」台灣高等法院八十七年少連上訴字第二七六號、八十八年少連上訴字第七七號以及九十年上訴字第二九○五號判決迭有明文可參。

本案例事實中小許開設聊天室之目的係以網路交友、認識年輕之女性為目的，並無任何不法之意圖；而其聊天室之標題「尋找漂亮妹妹」亦屬「客觀」、「中性」以及「普通」之文字。縱使後來小許因「小芝」「主種」提出充滿「性交易暗示」的言詞，而「被動」的就「小芝」的問題予以回應，甚至雙方約定見面。然而，該談話之內容並非基於小許所刊登聊天室之標題所造成，而係雙方對談後，「小芝」主動之行為所致。因此，小許之行為亦與該條例之規範目的不同，不能逕以兒童及少年性交易防制條例第二十九條該相繩。

結語
綜上所陳，目前實務上處理網路援交案件之做法，似乎與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之構成要件或當初之立法原意有所悖離，也因此引起部份學者認為警方動輒以「釣魚」方式誘捕「網民」，根本就是另一種「文字獄」。因此，筆者特別提出前述問題點，除提醒員警於承辦此類案件時多加留意，也希望各位網路使用者於交友時特別小心，以免誤觸法網

法官評鑑 不該是無牙老虎

引自：文／林峰正 (民間司法改革基金會執行長、律師) 【台灣法律網】

歷經此次法官檢察官貪瀆事件以後，全國民眾似乎在一夕之間驚覺，原來關於司法的所有傳聞都是真的，司法形象瞬間暴跌，不僅所有的法官檢察官操守受到嚴重質疑，就連已獲得無罪判決的被告也要被戴上有色的眼鏡看待，究竟他的清白是不是買來的？

我們對於司法體系長期以來抗拒改革的守舊官僚習性不敢苟同，但也要在此時說句公道話。司法的真實面並非大家想像中那樣不堪，大多數的法官檢察官依舊認真負責，只是若不趁此大好時機加緊腳步改革，一舉掃除濫權、怠惰的法官和檢察官，屆時只有徒呼負負，縱是華佗再世，也無力回天。

這些天來，總統府以降，司法院、朝野政黨全都口徑一致，認為非快速建立法官評鑑機制，淘汰不適任的法官，不足以拯救病入膏肓的司法。由此看來，已經推動20年不成的「法官法」大概有機會完成立法。不過，我們要預先在此提醒，看似已有高度社會共識的法官評鑑機制仍有機關處處，稍不注意，以後的法官評鑑機制恐又成為無牙老虎，只是好看罷了。

既是如此，不管往後這部監督法官檢察官的法律名稱如何，是司法院推動的「法官法」、是法務部支持的「司法官法」、還是由民間另行研擬的「法官檢察官評鑑法」，人民只有一個基本要求，那就是法官檢察官評鑑機制要真正發揮功能。

於此，先提出民間草擬「法官檢察官評鑑法」的幾項立法原則供各界參考：

一、過去司法院一再堅持將法官評鑑機制設在司法院內，只是容許學者、律師及社會公正人士參與其中，堪稱為改良式的自律評鑑。不過，歷經此次高等法院自律委員會民選委員照樣涉貪的衝擊後，司法院的堅持已無正當性可言。除了過去民間提出設立獨立的「法官評鑑基金會」的建議外，或許不妨考量若依照現行憲政體制，就法官的彈劾程序不能跳脫監察院，與其經過司法院內的法官評鑑委員會議決法官應付懲戒，再送交監察院彈劾，不如直接將評鑑委員會設在監察院之下，一來可以避免設於司法院官官相護的憂慮，也可以回應監察院認為另在司法院設評鑑機制，有侵奪其憲法賦予獨有彈劾權的質疑。

再者，將包含法官、檢察官、學者、律師及社會公正人士的評鑑委員會設於監察院，對於監察院的彈劾權也可多所助益。


應有外部人員監督

二、討論多年的法官評鑑機制，仍舊停留在被動接受民眾檢舉的層次，真正敢於提出檢舉的民眾應只是極少數。因此，若要提振法官評鑑機制的啄木鳥功效，由司法院進行主動定期全面性的法官評鑑實已不可逃避。若將其視為對法官審判品質的定期健康檢查，藉由延攬外部專家進行挑錯的工程，誰說一定就會影響審判獨立呢？

三、依司法院向來的規劃，交付法官評鑑的門檻極高。例如：法律見解不能成為評鑑的對象，但什麼是法律見解？為何不能先進入評鑑程序再加以評斷，而要預先將其排除於評鑑大門之外？評鑑事由應更為具體且降低門檻才能發揮評鑑的預期功效，而非提高法官評鑑的阻攔關卡。

四、最後決定法官懲戒結果的機關，不論是現行的公務員懲戒委員會，或是司法院仿德國制度建議設置的職務法庭，其組成都不應是現在司法院所規劃清一色的資深法官檢察官。理由無他，如此做法完全喪失外部監督的功能，此時有外部專家成員參與其中，才能發揮防腐功能。

法官評鑑機制眼看建立在即，希望經過慘痛的教訓後，能夠建立有效果的法官評鑑機制，促成司法改革的大躍進，讓司法公信力浴火重生。