引自：小老闆的亂講
通說認為本質上不能達到既遂狀態之未遂犯即為不能未遂，
現行法第26條：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，
但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」
但書規定即為不能未遂，分析條文結構，通說認為第26條但書
「其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者」，
係指任何的不能未遂行為，（主體不能、客體不能、手段不能）
均應適用本條項減免刑罰。
a.主體不能：欠缺構成要件所明定之行為人品質，
亦即不具備法定行為人主體所應具備之資格。
ex:不具公務員身分之甲，誤以為其具備公務員身分而收受賄賂。
b.客體不能：係指行為人著手實行針對根本不存在之行為客體之行為。
ex:甲誤將屍體當成熟睡中的仇人開槍射殺。
c.手段不能：所採之行為手段並無可能實現構成要件。
ex:誤拿玩具槍為真槍射殺仇人乙。
惟通說無法解釋何以「無危險」的意義與
「行為不能發生犯罪之結果」均指客觀無危險，
條文卻將其並列為適用要件，因此黃榮堅師認為
「行為不能發生犯罪之結果」僅係陳述未遂犯的基本形態，
所謂無危險應係指德國刑法之「出於重大無知的不能未遂」，
亦即行為人出於完全偏離通常所認識之原因關係的想像，
亦即行為人對一般人所認識之因果關連為完全誤解、歧異的想像。
以下二例可讓讀者區別二者差異：
EX1：甲女未婚懷孕，誤信閨中密友秘方，
太白粉加糖水可以墮胎。
EX2：甲女未婚懷孕，請友人購買墮胎藥，
誤以為桌上太白粉為友人購買之墮胎藥而食之。
此二例若依通說之見解均為手段不能之行為，
均可適用第26條但書，構成不能未遂。
若依少數說例一係出於重大無知之行為，
適用第26條但書之不能未遂，
但例二之情形則並非出於重大無知，
仍應適用第26條本文，以普通未遂論
新修第26條條文將普通未遂的法律效果調整至第25條，
第26條專規定不能未遂，以求體例之完整應值贊同，
但立法理由中明言：「..如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為
科處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，
.....宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，
又無危險者，不構成刑事犯罪。」
對於立法理由本文有幾點批評：
1.若採取客觀未遂理論，著手標準今後將如何認定？
實務是否真要放棄行之已久的主客觀混合理論？
又若不從行為人主觀上欲實現何種構成要件，如何判斷
客觀上究係何種法益受侵害？
2.若採客觀未遂理論，則客觀上而言，所有的未遂都會是
「不能發生結果」及「無危險」的，刑法保護法益作用
是嚇阻未來潛在的法益侵害，而非回復已被侵害的法益。
3.客觀上不具危險的行為未必等於不具刑罰性，
不處罰無客觀危險的行為，事實上代表著刑法對於跨越
法益侵害失控門檻之犯罪意志嘗試的容許，放任行為人
繼續去嘗試，去實現利益侵害。（蓋縱然此次行為對法益
沒有客觀危險，並不擔保下次的行為就不會有危險或實害）
4.退萬步言，就算客觀未遂理論真的可採，新法亦未貫徹其立場，
若採客觀未遂理論則未遂犯之刑度應該是〝必〞減輕，
但新法第25條普通未遂之刑度仍為「得減輕其刑」，
且若採客觀未遂理論，則不能未遂根本就不會是「未遂犯」了，
但立法理由中卻還是表示：「不能未遂犯係屬於未遂犯之一種型態」
立場並不堅定。
通說認為本質上不能達到既遂狀態之未遂犯即為不能未遂，
現行法第26條：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，
但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」
但書規定即為不能未遂，分析條文結構，通說認為第26條但書
「其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者」，
係指任何的不能未遂行為，（主體不能、客體不能、手段不能）
均應適用本條項減免刑罰。
a.主體不能：欠缺構成要件所明定之行為人品質，
亦即不具備法定行為人主體所應具備之資格。
ex:不具公務員身分之甲，誤以為其具備公務員身分而收受賄賂。
b.客體不能：係指行為人著手實行針對根本不存在之行為客體之行為。
ex:甲誤將屍體當成熟睡中的仇人開槍射殺。
c.手段不能：所採之行為手段並無可能實現構成要件。
ex:誤拿玩具槍為真槍射殺仇人乙。
惟通說無法解釋何以「無危險」的意義與
「行為不能發生犯罪之結果」均指客觀無危險，
條文卻將其並列為適用要件，因此黃榮堅師認為
「行為不能發生犯罪之結果」僅係陳述未遂犯的基本形態，
所謂無危險應係指德國刑法之「出於重大無知的不能未遂」，
亦即行為人出於完全偏離通常所認識之原因關係的想像，
亦即行為人對一般人所認識之因果關連為完全誤解、歧異的想像。
以下二例可讓讀者區別二者差異：
EX1：甲女未婚懷孕，誤信閨中密友秘方，
太白粉加糖水可以墮胎。
EX2：甲女未婚懷孕，請友人購買墮胎藥，
誤以為桌上太白粉為友人購買之墮胎藥而食之。
此二例若依通說之見解均為手段不能之行為，
均可適用第26條但書，構成不能未遂。
若依少數說例一係出於重大無知之行為，
適用第26條但書之不能未遂，
但例二之情形則並非出於重大無知，
仍應適用第26條本文，以普通未遂論
新修第26條條文將普通未遂的法律效果調整至第25條，
第26條專規定不能未遂，以求體例之完整應值贊同，
但立法理由中明言：「..如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為
科處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，
.....宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，
又無危險者，不構成刑事犯罪。」
對於立法理由本文有幾點批評：
1.若採取客觀未遂理論，著手標準今後將如何認定？
實務是否真要放棄行之已久的主客觀混合理論？
又若不從行為人主觀上欲實現何種構成要件，如何判斷
客觀上究係何種法益受侵害？
2.若採客觀未遂理論，則客觀上而言，所有的未遂都會是
「不能發生結果」及「無危險」的，刑法保護法益作用
是嚇阻未來潛在的法益侵害，而非回復已被侵害的法益。
3.客觀上不具危險的行為未必等於不具刑罰性，
不處罰無客觀危險的行為，事實上代表著刑法對於跨越
法益侵害失控門檻之犯罪意志嘗試的容許，放任行為人
繼續去嘗試，去實現利益侵害。（蓋縱然此次行為對法益
沒有客觀危險，並不擔保下次的行為就不會有危險或實害）
4.退萬步言，就算客觀未遂理論真的可採，新法亦未貫徹其立場，
若採客觀未遂理論則未遂犯之刑度應該是〝必〞減輕，
但新法第25條普通未遂之刑度仍為「得減輕其刑」，
且若採客觀未遂理論，則不能未遂根本就不會是「未遂犯」了，
但立法理由中卻還是表示：「不能未遂犯係屬於未遂犯之一種型態」
立場並不堅定。