引自：文 / 屈習生 【台灣法律網】
《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋》法釋〔2001〕7號第八條規定：“因侵權致人精神損害，造成嚴重後果”的，“可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金”；精神損害是非經濟損害，精神損害的精神損害撫慰金卻是經濟損害，研究如何在非經濟損害的精神損害和具有經濟損害特征的精神損害撫慰金之間建立聯系，作者發現精神損害撫慰金的確定，和精神損害的延時性和瞬時性及不可彌補性有關。。有關論述從確定精神損害的延時性開始。
（１）延時性
精神損害的延時性論述，其實是根據時間因素確定被侵害者是否具備提出精神損害撫慰金的條件的論述，為簡化論述，作者以勞動爭議訴訟為例論述精神損害的延時性。
勞動爭議訴訟中，最為突出的是拖欠工資，對被侵害者進行精神損害的訴訟。就具體問題來說，短時間的拖欠工資，不會成為精神損害撫慰金產生的條件。工薪對於被侵害者來說，短時間內雖然也會造成精神損害，但被侵害者是能夠承受的。長時間的拖欠工資造成的精神損害，就是被侵害者難以承受的，並且長時間的拖欠工資，只要被侵害者得不到勞動爭議賠償，即使被侵害者依靠有爭議工資生活的曆史結束，有來自其他方面的收入維持生活。對被侵害者的精神損害還將繼續下去。做簡單計算有助於對此問題的了解：
假設被侵害者每年收入為Ａ，拖欠工資時間為｛１，Ｎ｝年，每年所需基本生活費用為0.5A，那麼證明（0＋1）\\2的數值大於(N+1)\\(N+1)的數值即可。
0年收入為1A，1年收入為0A，那麼(1A+0A)=0.5A
1到(N+1)年收入為1A，那麼1A\\(N+1)必定小於(1A+0A)=0.5A
根據以上計算結果，如果以低於每年所需基本生活費用的收入作為被侵害者的精神損害條件，作為提起精神損害撫慰金訴訟的條件，那麼可以認為精神損害撫慰金的確定，取決於精神損害是否產生於精神損害存在條件出現以後若幹年，取決於精神損害是否存在於精神損害產生的條件消失之後若幹年。畢竟精神損害撫慰金能否提起，取決於是否存在精神損害，並且存在精神損害，大多數條件下，也存在精神損害撫慰金。
不言而喻，上面的論述就是精神損害的延時性的論述。
上面舉的例子是拖欠工資，其他諸如個人債務之類經濟糾紛，精神損害撫慰金的確定，也需要根據精神損害的延時性。
確定了精神損害的延時性，可以認為精神損害如何通過精神損害撫慰金和經濟損害建立聯系的問題也解決了，拖欠工資造成的精神損害訴訟可以提起精神損害撫慰金，首先和被侵害者的工薪收入是唯一的生活經濟來源有關，拖欠工薪影響被侵害者婚姻，是身體權受到侵犯，影響被侵害者養育子女，是生命權受到侵犯……，諸如此類的精神損害不是直接的經濟損害，能以精神損害的直接結果表現，就是能以精神損害撫慰金的形式表現，於是精神損害通過精神損害撫慰金和經濟損害建立了聯系。更多的有關論述放在文章後面。
精神損害的延時性，不是所有的精神損害通過精神損害撫慰金和經濟損害建立聯系的先決條件，精神損害和經濟損害以精神損害撫慰金的方式建立聯系，還取決於精神損害的瞬時性。
（2）瞬時性
顧名思義，精神損害的瞬時性的論述，是確定那些瞬時產生的精神損害如何通過精神損害撫慰金和經濟損害建立聯系的論述；以事關名譽權和聲譽權的獎杯獎牌獎金等等為例子論述，能使得有關論述變得容易。
獎杯和獎牌以及獎金等等損失導致的精神損害，產生於確定得不到它們的那一瞬刻，決定了精神損害的瞬時性的存在。就具體例子來說，某有能力奪取世界冠軍的運動員X，由於必須在T(D)時參賽，但X乘坐的於T(A)時出發的專車，在T(B)時發生故障，Ｘ還沒有條件確定精神損害是否已經存在，因為專車負責人根據契約，還可以調用其他交通工具，完成確保Ｘ在T(D)時參賽的任務，並且到T(C)時，即使任何交通工具都不能保證X於T(D)時參賽了，也還存在比賽延時的偶然性因素，使得X即使在T(E)時參賽,也能得到世界冠軍。這就是說，確定X的精神損害的條件，不根據時間確定，是ΔT時間因素或0時間因素。
根據以上的論述，精神損害能夠根據瞬時性確定，能根據延時性確定，但它們還不足以保證精神損害能通過精神損害撫慰金和經濟損害建立完全的聯系，它們之間的完全聯系的建立，還取決精神損害的不可彌補性。
（3）不可彌補性
精神損害的延時性，是純粹的精神損害產生條件，精神損害的瞬時性，不僅是精神損害的產生條件，還具有另外一種意義，它代表了精神損害的延時性和瞬時性的共性，使得精神損害具有不可彌補性，使得精神損害一旦產生，就是任何手段都不能彌補的，只能通過精神損害撫慰或精神損害撫慰金的方式，給精神損害的侵害方以法律制裁。有關論述結合具體例子進行。
這裏用被侵害者的子女高考錄取後能否入學為例說明，假如由於被拖欠工資，導致被侵害者的子女高考錄取後不能入學，那麼在工資補發之後，此問題也是不能解決的，雖然被侵害者的子女可以參加下屆高考，在下屆高考之前，此問題確實是不能解決的，而且還存在被侵害者的子女參加下屆高考不能被錄取的可能；被侵害者由於被拖欠工資受到的精神損害，就此問題來說是不可彌補的。再次以世界冠軍級運動員能否得到獎金為例。也有助於對精神損害的不可彌補性的理解。假如某具奪取世界冠軍能力的人由於車輛誤點，導致其不能參加某屆世界級別的比賽，那麼此人永遠得不到某屆世界冠軍了，並且在此次精神損害之後，即使此人有其他機會得到世界冠軍，此人的精神損害也具不可彌補性；因為可認為此人有多次得到世界冠軍的機會，卻被剝奪了一次。時間流逝不返，留在以往的精神損害是心中永遠的創痛。
理所當然，有關精神損害的不可彌補性的論述，實際上也是有關精神損害的瞬時性的論述，兩者可以互為補充、互為說明。
揭示了精神損害的瞬時性和不可彌補性，精神損害如何通過精神損害撫慰金和經濟損害建立聯系的問題，就不再是難以解決的問題了。仍然結合文章前面的例子說明：被侵害者因被拖欠工資是子女不能進入大學的直接原因，是造成精神損害的直接原因，但補發拖欠的工資，解決的是勞動報酬問題，解決不了子女不能進入大學造成的精神損害，只能通過將上大學的學費作為精神撫慰金的方式，“撫慰”子女不能進入大學造成的精神損害，法律以公正為原則，時間不返，被侵害者無法通過子女進入大學“撫慰”以往的精神創痛，能夠“撫慰”以往的精神創痛的只有“學費”，只有寄托在新一屆的高考中的希望。
應該說精神損害的延時性對於精神損害如何通過精神損害撫慰金和經濟損害建立聯系也是重要的，有所不同的是精神損害的延時性說明因同一原因精神損害將出現多次。
最後似應補充這樣一個問題，精神損害具直接因果性，精神損害撫慰金只能依據直接的因果關系提出。就具體例子說，因為被拖欠工資，所以沒有子女高考錄取入學的學費，學費是索取精神損害撫慰金的依據；因為被拖欠工資，所以子女沒有高考錄取入學的學費，所以子女不能得到其畢業後的外資企業高薪，外資企業高薪就不是索取精神損害撫慰金的依據了。理所當然，精神損害的直接因果性眾所周知，並且被大多數精神損害撫慰金的訴訟者作為訴訟依據，這裏之所以談到精神損害的直接因果性，和本文所論精神損害的延時性和瞬時性以及不可彌補性，也以精神損害的直接因果性為依據有關。
2010年6月30日 星期三
2010年6月29日 星期二
保險法第105條修正芻議--兼論保險法第107條之修正 2
引自：文 / 朱政龍律師【台灣法律網】
三、現行保險實務「待記名團體傷害險」無效契約之解決
前述由遊樂園業者、渡輪業或客運業者、鄉鎮市公所代其遊客、旅客或鄉民投保之團體傷害保險，該遊樂園業者、渡輪或客運業者、鄉鎮市公所僅係居於「代理投保」之代理人（代投保單位）之角色，保險契約仍係存於每一被保險人與保險公司之間。而既然被保險人係以自己之生命身體投保，當然有保險利益，也不必再規定須由被保險人書面簽名同意了。
當然，實務上若強制規定任何人僅能以自己具保險利益之生命、身體（或財產權）投保，極可能會限制保險業業務的拓展。甚至學說上有關保險利益應存在於何人的爭議，也變得沒有討論的必要了。但如此的保險契約法架構的確可以解決目前實務上許多不合法卻又無解決對策的亂象，主管機關也不必再委曲求全了。
四、對於保險法第107條修正的看法
保險法第一０七條修正案於99年2月1日經總統公布生效、2月3日起施行，其條文內容如下：「以未滿十五歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡給付於被保險人滿十五歲之日起發生效力；被保險人滿十五歲前死亡者，保險人得加計利息退還所繳保險費，或返還投資型保險專設帳簿之帳戶價值。前項利息之計算，由主管機關另定之。訂立人壽保險契約時，以精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為或欠缺依其辨識而行為之能力者為被保險人，除喪葬費用之給付外，其餘死亡給付部分無效。前項喪葬費用之保險金額，不得超過遺產及贈與稅法第十七條有關遺產稅喪葬費扣除額之一半。第一項至第四項規定，於其他法律另有規定者，從其規定。」
其修正理由謂：「現行條文規定未滿十四歲之未成年人得在喪葬費用範圍內投保人壽保險，惟引發各界對於是否有投保後將該等被保險人謀害藉以領取保險金之疑慮，爰修正第一項，明定以未滿十五歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡給付部分須至被保險人滿十五歲之日起始生效力；被保險人如於滿十五歲前死亡者，保險人應依照保險契約之性質，對於非投資型保險契約，應以加計利息退還要保人所繳保險費方式辦理；對於投資型保險契約，應以返還投資型保險專設帳簿帳戶價值之方式辦理，以有效避免道德危險之發生。」
惟此一修正依作者淺見認為，根本不可能達到「有效避免道德危險之發生」的目的；反而使得原本欲正常為兒童投保壽險、傷害險或旅遊平安險的投保大眾，投保無門，使大多數兒童無法獲得保險之正常保障。其理由析之如下：
1.一級殘廢保險金仍與死亡保險金無異：過去保險法第一０七條係規定若以未滿十四歲之未成年人，以及心神喪失或精神耗弱者為被保險人時，除喪葬費用給付外，其餘死亡給付部分無效。惟實務上此一「喪葬費用」，依主管機關規定上限為新台幣二百萬元，實務上亦多保至上限金額，其實質上即為死亡保險金之給付了。現依修正後條文觀之，未滿十五歲之未成年人，不得有死亡給付，亦無過去主管機關「喪葬費用」規定之適用，以為如此即可避免誘發投保人（必須同時約定為受益人）殺害未成年之被保險人，以圖謀死亡保險金（即過去的「喪葬費用」）殊不知依現行傷害保險或旅遊平安險之『殘廢等級表』標準，一級殘廢（例如：永久喪失咀嚼或語言功\能）之保險金額實與死亡保險金額無異！故若真係居心不良者欲謀取保險金，僅須將被保險人傷害至一級殘廢之程度即可，實不必將其殺害，良心上更不會過意不去，豈不更有動機為之？
2.加計利息退還保費之規定，於待記名之團體傷害保險無法適用：例如於前述之一般鄉鎮市之市民保險、遊樂區為遊客投保之團體傷害險、客運業或渡輪業者為乘客投保之團體傷害險，均為待記名（即被保險人為不特定之多數人）之團體傷害險，試問如何知道何人為未滿十五歲者？於死亡之保險事故發生時，若死者為未滿十五歲之人，如何計退保費？（因為被保險人為不特定人）現行保險業者僅能無奈告知投保之鄉鎮市公所、遊樂區業者及運輸業者，團體傷害保險不承保未滿十五歲者之死亡保險部分。故若此種待記名團體傷害險發生死亡事故，而死者（被保險人）未滿十五歲，保險公司僅能婉予拒賠了。
僅由上述兩點觀之，即可明白，保險法第一０七條此次修正，非但無法有效降低誘發謀害未成年人以賺取保險金之誘因，反而造成大多數正常投保大眾之保障欠缺，無利而有弊，豈能說是功德一樁？
實則類此修正案多為僅觀察到社會現象之一端（謀殺兒童賺取保險金之道德危險案件），所為之即興式修法，誠不可取。
作者以為，若欲降低此種道德危險案件發生機率，仍應由死亡保險金之「受益人」對於被保險人是否須具有特定之保險利益，或賦予受益人一定資格條件之限制來著手，惟此非本文討論重點，留待將來有機會再予深論吧！
三、現行保險實務「待記名團體傷害險」無效契約之解決
前述由遊樂園業者、渡輪業或客運業者、鄉鎮市公所代其遊客、旅客或鄉民投保之團體傷害保險，該遊樂園業者、渡輪或客運業者、鄉鎮市公所僅係居於「代理投保」之代理人（代投保單位）之角色，保險契約仍係存於每一被保險人與保險公司之間。而既然被保險人係以自己之生命身體投保，當然有保險利益，也不必再規定須由被保險人書面簽名同意了。
當然，實務上若強制規定任何人僅能以自己具保險利益之生命、身體（或財產權）投保，極可能會限制保險業業務的拓展。甚至學說上有關保險利益應存在於何人的爭議，也變得沒有討論的必要了。但如此的保險契約法架構的確可以解決目前實務上許多不合法卻又無解決對策的亂象，主管機關也不必再委曲求全了。
四、對於保險法第107條修正的看法
保險法第一０七條修正案於99年2月1日經總統公布生效、2月3日起施行，其條文內容如下：「以未滿十五歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡給付於被保險人滿十五歲之日起發生效力；被保險人滿十五歲前死亡者，保險人得加計利息退還所繳保險費，或返還投資型保險專設帳簿之帳戶價值。前項利息之計算，由主管機關另定之。訂立人壽保險契約時，以精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為或欠缺依其辨識而行為之能力者為被保險人，除喪葬費用之給付外，其餘死亡給付部分無效。前項喪葬費用之保險金額，不得超過遺產及贈與稅法第十七條有關遺產稅喪葬費扣除額之一半。第一項至第四項規定，於其他法律另有規定者，從其規定。」
其修正理由謂：「現行條文規定未滿十四歲之未成年人得在喪葬費用範圍內投保人壽保險，惟引發各界對於是否有投保後將該等被保險人謀害藉以領取保險金之疑慮，爰修正第一項，明定以未滿十五歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡給付部分須至被保險人滿十五歲之日起始生效力；被保險人如於滿十五歲前死亡者，保險人應依照保險契約之性質，對於非投資型保險契約，應以加計利息退還要保人所繳保險費方式辦理；對於投資型保險契約，應以返還投資型保險專設帳簿帳戶價值之方式辦理，以有效避免道德危險之發生。」
惟此一修正依作者淺見認為，根本不可能達到「有效避免道德危險之發生」的目的；反而使得原本欲正常為兒童投保壽險、傷害險或旅遊平安險的投保大眾，投保無門，使大多數兒童無法獲得保險之正常保障。其理由析之如下：
1.一級殘廢保險金仍與死亡保險金無異：過去保險法第一０七條係規定若以未滿十四歲之未成年人，以及心神喪失或精神耗弱者為被保險人時，除喪葬費用給付外，其餘死亡給付部分無效。惟實務上此一「喪葬費用」，依主管機關規定上限為新台幣二百萬元，實務上亦多保至上限金額，其實質上即為死亡保險金之給付了。現依修正後條文觀之，未滿十五歲之未成年人，不得有死亡給付，亦無過去主管機關「喪葬費用」規定之適用，以為如此即可避免誘發投保人（必須同時約定為受益人）殺害未成年之被保險人，以圖謀死亡保險金（即過去的「喪葬費用」）殊不知依現行傷害保險或旅遊平安險之『殘廢等級表』標準，一級殘廢（例如：永久喪失咀嚼或語言功\能）之保險金額實與死亡保險金額無異！故若真係居心不良者欲謀取保險金，僅須將被保險人傷害至一級殘廢之程度即可，實不必將其殺害，良心上更不會過意不去，豈不更有動機為之？
2.加計利息退還保費之規定，於待記名之團體傷害保險無法適用：例如於前述之一般鄉鎮市之市民保險、遊樂區為遊客投保之團體傷害險、客運業或渡輪業者為乘客投保之團體傷害險，均為待記名（即被保險人為不特定之多數人）之團體傷害險，試問如何知道何人為未滿十五歲者？於死亡之保險事故發生時，若死者為未滿十五歲之人，如何計退保費？（因為被保險人為不特定人）現行保險業者僅能無奈告知投保之鄉鎮市公所、遊樂區業者及運輸業者，團體傷害保險不承保未滿十五歲者之死亡保險部分。故若此種待記名團體傷害險發生死亡事故，而死者（被保險人）未滿十五歲，保險公司僅能婉予拒賠了。
僅由上述兩點觀之，即可明白，保險法第一０七條此次修正，非但無法有效降低誘發謀害未成年人以賺取保險金之誘因，反而造成大多數正常投保大眾之保障欠缺，無利而有弊，豈能說是功德一樁？
實則類此修正案多為僅觀察到社會現象之一端（謀殺兒童賺取保險金之道德危險案件），所為之即興式修法，誠不可取。
作者以為，若欲降低此種道德危險案件發生機率，仍應由死亡保險金之「受益人」對於被保險人是否須具有特定之保險利益，或賦予受益人一定資格條件之限制來著手，惟此非本文討論重點，留待將來有機會再予深論吧！
保險法第105條修正芻議--兼論保險法第107條之修正 1
引自：文 / 朱政龍律師【台灣法律網】
一、問題之提出
按「由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意，並約定保險金額，其契約無效。」保險法第105條第1項訂有明文。而其90年7月9日修正理由謂：「為尊重及保護被保險人之人格權，由第三人所訂立死亡保險契約，須經被保險人同意」。蓋本條主要之規範目的，依國內學者通說，咸認係為降低道德危險，於要保人(即法條內所稱之第三人)與被保險人(以其生命身體為保險標的者)不同一人時，為避免允許任意以他人之生命身體投保致使誘發道德風險，故明文須經由被保險人以「書面」（要式行為）同意並約定保險金額，否則其契約無效。
惟觀諸國內保險實務操作之結果，無論產險或壽險業者，均有販售所謂的「團體傷害保險」保單；而部份係由遊樂園區業者(例如國家公園或森林遊樂區、私人遊樂園區)以及經營渡輪(例如高雄旗津渡輪) 或客運之業者，應縣市政府主管機關要求，為遊客以及搭乘渡輪或客運之乘客所投保之「團體傷害險」；或由鄉鎮市公所為鄉鎮市民投保的「鄉民保險」。
過去保險業者均係依民國八十四年二月七日財政部（84）台財保第 842025151 號函訂定所頒訂之「待記名傷害險團體承保辦法」，為遊客或乘客代向保險公司投保「待記名之團體傷害險」。惟此一辦法因行政程序法第174條之1的公布實施，因乏授權母法之依據，致使「待記名之團體傷害險」之承作產生適法性之疑義。
因此，現行保險主管機關「行政院金融監督管理委員會保險局」（以下簡稱保險局）即要求保險業者，必須回歸保險法第55條以第132條之規定，於承保團體傷害險時也必須於保單載明被保險人之姓名等基本資料，不得再承作待記名式的團體傷害險。是以保險業者現在也都要求遊樂區或客運業者，於遊客入園或搭乘時，必須填寫或留下基本資料，以便向保險公司申報承保。惟多仍無法由被保險人親自簽名。
另外於渡輪業者，雖依據「航業法」(民國91年1月30日修正)第17條規定：「船舶運送業經營旅客運送者，應為旅客投保人身傷害保險。」，但亦無明文排除適用保險法第55條、第132條、甚或第105條第1項之規定。但保險局卻認為渡輪業者因此可以例外的為乘客投保待記名式的團體傷害險，排除保險法第55條、第132條、以及第105條親自簽名的適用，令人匪夷所思。恐係因渡輪業者抗爭，其乘客多為投幣即上船 或因票價便宜，要求乘客每次搭乘都要填資料礙難辦理云云，而保險局不敵交通部之要求，不得不爾吧！
至於鄉鎮市民保險，更是不可能不採取待記名式的團體傷害險承保方式了。蓋鄉鎮市民戶籍遷出遷入頻繁，怎可能採取記名方式承保？更遑論全鄉或全鎮的居民每人親自簽名了。
先撇開遊樂區業者、渡輪或客運業者、鄉鎮市公所對於被保險人(遊客、乘客或居民)有無保險法第16條之保險利益，以及要保人需否對保險標的具保險利益之爭議不談，光是親自簽名這一項，客觀上即不可能期待可以符合法條之規定。
那以上這些團體傷害保險契約豈不都是無效契約？依現行保險法第105條第1項規定的確是如此！蓋\立法者當時應係未考慮到會有此種大量保險契約之商品形式出現，而仍停留在一件一件保險契約逐一簽立的古老思維中所致。
二、保險法第105條修正的再思維
細究保險法第105條第1項之立法目的，無非是因為要保人與被保險人為不同一人，而要保人欲以被保險人之生命身體為標的去投保死亡保險，故須經過被保險人同意，以免道德危險過高 。
其實依現行我國保險法之架構，要保人除交付保費之義務 外，其於保險契約之角色幾乎已被架空，保險契約內的主要權利義務，依我國學者通說，幾乎都落在被保險人身上。要保人實係居於一代理投保之代理人之地位而已。
要保人與被保險人分離的缺點，尤於要保人與被保險人利害相反時，會產生保險契約究竟是「誰的」契約的疑問。例如：雇主為要保人，為員工投保傷害保險（保費是否轉嫁先不論），員工發生意外事故受傷，與雇主對簿公堂，這時雇主本於其保險契約當事人之地位要求保險公司不得賠付與被保險人，但依我國學者看法，此時被保險人之保險金請求權已經發生，自得向保險人請求給付保險金。此時保險公司即陷於兩難的局面，而發生保險契約究竟是「誰的」的問題。
類似問題也會發生在以「房客」（承租人）為要保人，替「房東」（出租人，房屋所有人）投保住宅火險，兩者有利害衝突時如何解決？
於保險公司代位求償權行使對象上也有類似問題。例如貨物承攬運送人為要保人，為「貨主」（即託運人或受貨人為被保險人）投保貨物運輸保險，於發生保險事故而係可歸責於要保人時，保險人可否於賠付被保險人後，轉向要保人行使代位權？
以上實例即可突顯出，保險契約之「當事人」之認定，若不以保險利益之歸屬為依歸時，所產生的矛盾難解之情況。
實則若將我國保險契約之架構改變為：以被保險人為保險契約當事人，任何人僅能以自己的生命身體投保，被保險人對於自己之生命身體當然有保險利益；而被保險人也負有繳付保費之義務。要保人僅為代理投保之代理人或代投保單位而已，自亦不必對於保險標的有保險利益。
然此牽涉於整個保險契約法各條文之整體修正，非本文重點，於此不予贅述。
本文僅依此保險契約架構，提出保險法第105條修正之方向而已，以解決現行實務上如此大量的未親簽或待記名的團體傷害險無效的問題。
是以，既然僅允許每個人只能以自己的生命身體投保，即無現行保險法第105條第1項「由第三人訂立死亡保險契約」的問題。
而依目前國內學者通說見解，保險契約為「不要式契約」，原則上僅須雙方當事人合意，保險契約即成立生效。保險法第43條不過係為避免日後舉證困難，並非指保險契約為要式契約，故該條僅為訓示規定，保單或暫保單僅為證明保險契約之用，非保險契約本身。
綜合上述論點，若將保險法第105條刪除，而採取任何人僅能以自己生命身體投保，同時為被保險人，亦為保險契約當事人之觀點，正與保險契約為不要式契約之論點正相符合。否則依現行學者多認為保險契約為不要式契約，然於死亡保險部份卻又例外變為要式契約(要求被保險人書面親簽同意)，豈不前後矛盾？
一、問題之提出
按「由第三人訂立之死亡保險契約，未經被保險人書面同意，並約定保險金額，其契約無效。」保險法第105條第1項訂有明文。而其90年7月9日修正理由謂：「為尊重及保護被保險人之人格權，由第三人所訂立死亡保險契約，須經被保險人同意」。蓋本條主要之規範目的，依國內學者通說，咸認係為降低道德危險，於要保人(即法條內所稱之第三人)與被保險人(以其生命身體為保險標的者)不同一人時，為避免允許任意以他人之生命身體投保致使誘發道德風險，故明文須經由被保險人以「書面」（要式行為）同意並約定保險金額，否則其契約無效。
惟觀諸國內保險實務操作之結果，無論產險或壽險業者，均有販售所謂的「團體傷害保險」保單；而部份係由遊樂園區業者(例如國家公園或森林遊樂區、私人遊樂園區)以及經營渡輪(例如高雄旗津渡輪) 或客運之業者，應縣市政府主管機關要求，為遊客以及搭乘渡輪或客運之乘客所投保之「團體傷害險」；或由鄉鎮市公所為鄉鎮市民投保的「鄉民保險」。
過去保險業者均係依民國八十四年二月七日財政部（84）台財保第 842025151 號函訂定所頒訂之「待記名傷害險團體承保辦法」，為遊客或乘客代向保險公司投保「待記名之團體傷害險」。惟此一辦法因行政程序法第174條之1的公布實施，因乏授權母法之依據，致使「待記名之團體傷害險」之承作產生適法性之疑義。
因此，現行保險主管機關「行政院金融監督管理委員會保險局」（以下簡稱保險局）即要求保險業者，必須回歸保險法第55條以第132條之規定，於承保團體傷害險時也必須於保單載明被保險人之姓名等基本資料，不得再承作待記名式的團體傷害險。是以保險業者現在也都要求遊樂區或客運業者，於遊客入園或搭乘時，必須填寫或留下基本資料，以便向保險公司申報承保。惟多仍無法由被保險人親自簽名。
另外於渡輪業者，雖依據「航業法」(民國91年1月30日修正)第17條規定：「船舶運送業經營旅客運送者，應為旅客投保人身傷害保險。」，但亦無明文排除適用保險法第55條、第132條、甚或第105條第1項之規定。但保險局卻認為渡輪業者因此可以例外的為乘客投保待記名式的團體傷害險，排除保險法第55條、第132條、以及第105條親自簽名的適用，令人匪夷所思。恐係因渡輪業者抗爭，其乘客多為投幣即上船 或因票價便宜，要求乘客每次搭乘都要填資料礙難辦理云云，而保險局不敵交通部之要求，不得不爾吧！
至於鄉鎮市民保險，更是不可能不採取待記名式的團體傷害險承保方式了。蓋鄉鎮市民戶籍遷出遷入頻繁，怎可能採取記名方式承保？更遑論全鄉或全鎮的居民每人親自簽名了。
先撇開遊樂區業者、渡輪或客運業者、鄉鎮市公所對於被保險人(遊客、乘客或居民)有無保險法第16條之保險利益，以及要保人需否對保險標的具保險利益之爭議不談，光是親自簽名這一項，客觀上即不可能期待可以符合法條之規定。
那以上這些團體傷害保險契約豈不都是無效契約？依現行保險法第105條第1項規定的確是如此！蓋\立法者當時應係未考慮到會有此種大量保險契約之商品形式出現，而仍停留在一件一件保險契約逐一簽立的古老思維中所致。
二、保險法第105條修正的再思維
細究保險法第105條第1項之立法目的，無非是因為要保人與被保險人為不同一人，而要保人欲以被保險人之生命身體為標的去投保死亡保險，故須經過被保險人同意，以免道德危險過高 。
其實依現行我國保險法之架構，要保人除交付保費之義務 外，其於保險契約之角色幾乎已被架空，保險契約內的主要權利義務，依我國學者通說，幾乎都落在被保險人身上。要保人實係居於一代理投保之代理人之地位而已。
要保人與被保險人分離的缺點，尤於要保人與被保險人利害相反時，會產生保險契約究竟是「誰的」契約的疑問。例如：雇主為要保人，為員工投保傷害保險（保費是否轉嫁先不論），員工發生意外事故受傷，與雇主對簿公堂，這時雇主本於其保險契約當事人之地位要求保險公司不得賠付與被保險人，但依我國學者看法，此時被保險人之保險金請求權已經發生，自得向保險人請求給付保險金。此時保險公司即陷於兩難的局面，而發生保險契約究竟是「誰的」的問題。
類似問題也會發生在以「房客」（承租人）為要保人，替「房東」（出租人，房屋所有人）投保住宅火險，兩者有利害衝突時如何解決？
於保險公司代位求償權行使對象上也有類似問題。例如貨物承攬運送人為要保人，為「貨主」（即託運人或受貨人為被保險人）投保貨物運輸保險，於發生保險事故而係可歸責於要保人時，保險人可否於賠付被保險人後，轉向要保人行使代位權？
以上實例即可突顯出，保險契約之「當事人」之認定，若不以保險利益之歸屬為依歸時，所產生的矛盾難解之情況。
實則若將我國保險契約之架構改變為：以被保險人為保險契約當事人，任何人僅能以自己的生命身體投保，被保險人對於自己之生命身體當然有保險利益；而被保險人也負有繳付保費之義務。要保人僅為代理投保之代理人或代投保單位而已，自亦不必對於保險標的有保險利益。
然此牽涉於整個保險契約法各條文之整體修正，非本文重點，於此不予贅述。
本文僅依此保險契約架構，提出保險法第105條修正之方向而已，以解決現行實務上如此大量的未親簽或待記名的團體傷害險無效的問題。
是以，既然僅允許每個人只能以自己的生命身體投保，即無現行保險法第105條第1項「由第三人訂立死亡保險契約」的問題。
而依目前國內學者通說見解，保險契約為「不要式契約」，原則上僅須雙方當事人合意，保險契約即成立生效。保險法第43條不過係為避免日後舉證困難，並非指保險契約為要式契約，故該條僅為訓示規定，保單或暫保單僅為證明保險契約之用，非保險契約本身。
綜合上述論點，若將保險法第105條刪除，而採取任何人僅能以自己生命身體投保，同時為被保險人，亦為保險契約當事人之觀點，正與保險契約為不要式契約之論點正相符合。否則依現行學者多認為保險契約為不要式契約，然於死亡保險部份卻又例外變為要式契約(要求被保險人書面親簽同意)，豈不前後矛盾？
在自己的網誌上寫「公司滿嘴仁義道德其實是黑心肝，公司不付責任…等用詞」，有構成誹謗罪嗎?
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」「被告等以上訴人吸食鴉片，向縣政府指摘其係屬煙民，不得為自治工作人員，或因奉令調查，據情報告，均非意圖散布於眾而指述足以毀損他人名譽之事，自無成立誹謗罪之可言。」「惟查公職人員選舉罷免法第九十二條規定意圖使候選人當選或不當選而散布謠言或傳播不實之事罪，與刑法第三百十條第一項、第二項之誹謗罪，同屬對於言論自由所為之限制；基於言論自由係憲法第十一條所保障之人民基本權利，國家自應給予最大限度之維護，故刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」；同法第三百十一條復明定以善意發表言論，而有該條所列情形之一者，不罰，藉以限制刑罰權之範圍，此於公職人員選舉罷免法第九十二條所定之罪，亦有適用。所稱「對於所誹謗之事，能證明為真實者」，非謂行為人就其言論內容之真實性應負舉證責任，倘行為人不能證明其言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能以上開刑責相繩。」分別為刑法第310條定有明文、最高法院28年上字第3074號著有判例及最高法院93年度台上字第1323號刑事判決（司法院大法官會議著有釋字第509號解釋文）所揭示。
是意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；散布文字、圖畫犯前開之罪者，則處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，除涉於私德而與公共利益無關者外，能證明其為真實者，不罰。
換言之，必以所誹謗之事，能證明其為真實，且與公共利益有關，而非僅涉及私德者，始可不罰（臺灣高等法院99年度上易字第685號刑事判決參照）；而所稱「對於所誹謗之事，能證明為真實者」，非謂行為人就其言論內容之真實性應負舉證責任，倘行為人不能證明其言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能以上開刑責相繩。至於所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言；申言之，行為人就其發表言論所憑證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽程度，自非不得律以誹謗罪責（最高法院94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。
從而本案，在自己的網路日誌上寫一些「公司滿嘴仁義道德其實是黑心肝，公司不付責任…等用詞」，得否依刑法第310條誹謗罪論處？須視（一）本案行為人有無散布於眾之意圖？（二）本案行為人能否證明其為真實，且與公共利益有關，而非僅涉及私德者？而定。
按「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」「被告等以上訴人吸食鴉片，向縣政府指摘其係屬煙民，不得為自治工作人員，或因奉令調查，據情報告，均非意圖散布於眾而指述足以毀損他人名譽之事，自無成立誹謗罪之可言。」「惟查公職人員選舉罷免法第九十二條規定意圖使候選人當選或不當選而散布謠言或傳播不實之事罪，與刑法第三百十條第一項、第二項之誹謗罪，同屬對於言論自由所為之限制；基於言論自由係憲法第十一條所保障之人民基本權利，國家自應給予最大限度之維護，故刑法第三百十條第三項規定：「對於所誹謗之事，能證明為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」；同法第三百十一條復明定以善意發表言論，而有該條所列情形之一者，不罰，藉以限制刑罰權之範圍，此於公職人員選舉罷免法第九十二條所定之罪，亦有適用。所稱「對於所誹謗之事，能證明為真實者」，非謂行為人就其言論內容之真實性應負舉證責任，倘行為人不能證明其言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能以上開刑責相繩。」分別為刑法第310條定有明文、最高法院28年上字第3074號著有判例及最高法院93年度台上字第1323號刑事判決（司法院大法官會議著有釋字第509號解釋文）所揭示。
是意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；散布文字、圖畫犯前開之罪者，則處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，除涉於私德而與公共利益無關者外，能證明其為真實者，不罰。
換言之，必以所誹謗之事，能證明其為真實，且與公共利益有關，而非僅涉及私德者，始可不罰（臺灣高等法院99年度上易字第685號刑事判決參照）；而所稱「對於所誹謗之事，能證明為真實者」，非謂行為人就其言論內容之真實性應負舉證責任，倘行為人不能證明其言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能以上開刑責相繩。至於所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言；申言之，行為人就其發表言論所憑證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽程度，自非不得律以誹謗罪責（最高法院94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。
從而本案，在自己的網路日誌上寫一些「公司滿嘴仁義道德其實是黑心肝，公司不付責任…等用詞」，得否依刑法第310條誹謗罪論處？須視（一）本案行為人有無散布於眾之意圖？（二）本案行為人能否證明其為真實，且與公共利益有關，而非僅涉及私德者？而定。
如何撤銷父親身前之贈與？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅。」為民法第417條定有明文，是贈與人之繼承人，依民法第417條之規定，撤銷被繼承人之贈與，須同時符合（一）受贈人有故意不法之行為（二）須致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷等2項要件，始得為之；受贈人縱有故意不法之行為，但並無致贈與人死亡或妨礙贈與人為贈與之撤銷，贈與人之繼承人也不得於民法第417條但書所定期間內（惟撤銷權係自「知」有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅，並非自被繼承人死亡時起算），撤銷被繼承人之贈與。
所以，本案人頭股東縱有故意不法，但苟無致贈與人死亡或妨礙贈與人為贈與之撤銷，本案贈與人之繼承人，於民法第417條但書所定期間內（惟撤銷權係自「知」有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅，並非自被繼承人死亡時起算），撤銷被繼承人之贈與，也是無據。至於本案大姐願歸還股份的聲明書，縱為真正，基於債之相對性，其雖得拘束當事人(大姐)，但顯不得拘束非當事人之大弟及其妻，也應注意。
實務上，臺灣高等法院97年度上字第543號民事判決：「如認被上訴人與都興梅間成立系爭贈與契約，則乙○○得否代為撤銷贈與之意思表示？按「贈與之撤銷權，因受贈人之死亡而消滅。」、「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤 銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。」民法第420條、第417條前段分別定有明文。經查：都興梅於生前已將系爭房地贈與被上訴人，已如上述，而都興梅業已死亡，則依前開規定，除被上訴人有因故意不法行為，致都興梅死亡或妨礙其為贈與撤銷之情事外，都興梅之繼承人即乙○○不得撤銷系爭贈與契約，茲乙○○未能就其主張之有利事實，即被上訴人有故意不法行為，致都興梅死亡或妨礙其為贈與撤銷之情事，加以舉證以實其說，自難遽採。是乙○○主張其得代都興梅行使撤銷權，於法尚屬無據。」、94年度上更(一)字第146號民事判決：「按民法第408條第1項前段雖規定「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」，惟此係贈與人之撤銷權，而本件被上訴人係贈與人于鴻陸之繼承人，依民法第417條規定須受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。茲被上訴人既未舉證證明上訴人有故意不法之行為，致于鴻基死亡或妨礙于鴻陸為贈與之撤銷，被上訴人自不得撤銷于鴻陸就系爭不動產所為之贈與。故被上訴人上開所辯，亦不足採信。」等可資參照。
按「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅。」為民法第417條定有明文，是贈與人之繼承人，依民法第417條之規定，撤銷被繼承人之贈與，須同時符合（一）受贈人有故意不法之行為（二）須致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷等2項要件，始得為之；受贈人縱有故意不法之行為，但並無致贈與人死亡或妨礙贈與人為贈與之撤銷，贈與人之繼承人也不得於民法第417條但書所定期間內（惟撤銷權係自「知」有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅，並非自被繼承人死亡時起算），撤銷被繼承人之贈與。
所以，本案人頭股東縱有故意不法，但苟無致贈與人死亡或妨礙贈與人為贈與之撤銷，本案贈與人之繼承人，於民法第417條但書所定期間內（惟撤銷權係自「知」有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅，並非自被繼承人死亡時起算），撤銷被繼承人之贈與，也是無據。至於本案大姐願歸還股份的聲明書，縱為真正，基於債之相對性，其雖得拘束當事人(大姐)，但顯不得拘束非當事人之大弟及其妻，也應注意。
實務上，臺灣高等法院97年度上字第543號民事判決：「如認被上訴人與都興梅間成立系爭贈與契約，則乙○○得否代為撤銷贈與之意思表示？按「贈與之撤銷權，因受贈人之死亡而消滅。」、「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤 銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。」民法第420條、第417條前段分別定有明文。經查：都興梅於生前已將系爭房地贈與被上訴人，已如上述，而都興梅業已死亡，則依前開規定，除被上訴人有因故意不法行為，致都興梅死亡或妨礙其為贈與撤銷之情事外，都興梅之繼承人即乙○○不得撤銷系爭贈與契約，茲乙○○未能就其主張之有利事實，即被上訴人有故意不法行為，致都興梅死亡或妨礙其為贈與撤銷之情事，加以舉證以實其說，自難遽採。是乙○○主張其得代都興梅行使撤銷權，於法尚屬無據。」、94年度上更(一)字第146號民事判決：「按民法第408條第1項前段雖規定「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」，惟此係贈與人之撤銷權，而本件被上訴人係贈與人于鴻陸之繼承人，依民法第417條規定須受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。茲被上訴人既未舉證證明上訴人有故意不法之行為，致于鴻基死亡或妨礙于鴻陸為贈與之撤銷，被上訴人自不得撤銷于鴻陸就系爭不動產所為之贈與。故被上訴人上開所辯，亦不足採信。」等可資參照。
不可亂餵他人藥物
引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】
一位趙姓女老師，目前在臺北縣中和市一家安親班擔任課餘學童課業輔導與照護工作。今年年初，這家安親班遭人向警方檢舉，有對兒童使用毒品情事。警方隨即派員前往該安親班搜索，結果搜出被列為三級毒品管制的「利他能」（Ritalin）藥品十五顆。這位女老師在警方的追問下，承認有將「利他能」給班上小朋友服用情事，原因是她自己的兒子曾有上課無法專心的問題，服用「利他能」後，情形顯著改善。後來見到班上小朋友學習狀況不甚理想，才會給他們服用「利他能」。期望藥物能加強他們學習的效果。所以會這樣做，完全是出於一番善意。
警方後來將趙姓女老師移送檢察官法辦。前些日子的新聞報導：檢察官已經將這案分成二部分偵查終結，第一部分是違反醫師法的刑事責任：檢察官認定趙姓女老師是有違反醫師法的事實，不過，她所犯違反醫師法的法定刑期，合於刑事訴訟法第二百五十三條之一緩起訴所定的刑度，並參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為以緩起訴為適當，而予以緩起訴的處分。
緩起訴的期間，依法律的規定，是一年以上三年以下。檢察官給予趙姓女老師的的緩起訴期間是多長，新聞並沒有報導，依法就是在這個範圍以內。另外趙姓女老師這次得到緩起訴，還附有一個條件：那就是要依刑事訴訟法第二百五十三之二第一項第四款的規定，向國庫支付新臺幣二十萬元。趙姓女老師只要履行了這個附帶條件，在緩起訴的宣告期間內不再犯罪，所犯違反醫師法的刑事責任，就此消失，不會再有為這件事上法庭的顧慮。
趙姓女老師被警方移送的第二項罪名，是違反毒品危害防制條例的犯罪，因為這條例第六條第三項列有以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第三級毒品的犯罪，檢察官偵查結果，認為趙姓女老師主觀上無法認知「利他能」屬於第三級管制毒品，不成立犯罪，對她作出不起訴的處分。
趙姓女老師只是拿幾顆「利他能」的藥品給安親班裡的小朋友服用，為什麼會惹出這麼一場大風波呢？問題在於「利他能」內含成分methylphenidate是一種屬於醫師才能處方開具的管制藥品，為中樞神經的刺激劑，會刺激腦內傳遞物質正腎上腺素、多巴胺的分泌，是用於無法專注、具有失控行為的過動兒治療的藥物之一。一般健康的人濫用會成癮，出現類似安非它命成癮症狀，具攻擊及幻聽、幻視情形。常見副作用還有焦躁、難以入睡、沒有食慾、胃、頭痛；更嚴重的有心跳不正常、胸痛、呼吸短促、過度疲勞、昏厥、手腳麻痺、癲癇、視線模糊、不正常思想、呼吸困難。一旦自行服用或濫用都會讓上述副作用更嚴重。甚至有心臟缺損的小孩因而猝死，小孩生長且可能減慢。處方醫師都會特別注意服用者狀況。「利他能」有這許多嚴重的副作用，因此必須要由醫師處方並掌控病情，才能使過動兒能得到藥物的正面效果，避免產生副作用過著正常的生活。不可以隨便購來服用。
「利他能」目前是被列為三級毒品管理，我國的毒品危害防制條例第十條只對施用第一級及第二級毒品定有處罰明文。自己施用第三級毒品，目前尚無刑事責任，只是使用強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人服用第三級毒品，依這條例第六條第三項規定，要處以五年以上有期徒刑，還可以併科新臺幣五百萬元以下罰金。這位趙姓女老師既查無有第六條的犯罪事實，業經處分不起訴，為什麼還會被指為有違反醫師法的犯罪呢？這就得看醫師法的規定了。醫師法第二十八條第一項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」條文中的「未取得合法醫師資格」不用多看一眼就知道是指一個不具備執業醫師資格的人。沒有資格作醫師的人可說是遍地都是，怎會與永遠高踞在金字塔尖端，救人濟世的醫師共同規範在醫師法中呢？這就得細看同一法條另一段的文字：「擅自執行醫療業務者」，其中所稱的「擅自執行」，是指未經衛生主管機關許可，自己當起醫師的意思，也就是一般人口中所稱的「密醫」便是。不具醫師身分，只是亮出「醫師」身分來騙人，只是有無構成刑法上詐欺犯罪問題? A如果當真執行起「醫療業務」，那就成立違反醫師法的犯罪！
什麼是醫師法所稱的「醫療業務」？醫師法中並無法條加以銓釋，另外醫療法也無法條加以說明。司法實務上遇有個案發生「醫療行為」的疑義時，因無法律明文釋義可供參考，祇有函請主管機關行政院衛生署釋明，衛生署多次函復中，最有參考價值的莫過於該署民國八十一年八月十一日衛署醫字第八一五六五一四號函釋的見解，原函指出：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」這位趙姓女老師，本身不屬於白袍族，卻只憑自己的兒子過去有類似症狀，服用「利他能」後有顯著改善就斷定他人的小孩也有相同症狀，給予「利他能」藥物服用，顯然有診斷、用藥的醫療行為。檢察官認為有違反醫師法的罪嫌，並不為過！
（本文登載日期為99年6月23日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
警方後來將趙姓女老師移送檢察官法辦。前些日子的新聞報導：檢察官已經將這案分成二部分偵查終結，第一部分是違反醫師法的刑事責任：檢察官認定趙姓女老師是有違反醫師法的事實，不過，她所犯違反醫師法的法定刑期，合於刑事訴訟法第二百五十三條之一緩起訴所定的刑度，並參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為以緩起訴為適當，而予以緩起訴的處分。
緩起訴的期間，依法律的規定，是一年以上三年以下。檢察官給予趙姓女老師的的緩起訴期間是多長，新聞並沒有報導，依法就是在這個範圍以內。另外趙姓女老師這次得到緩起訴，還附有一個條件：那就是要依刑事訴訟法第二百五十三之二第一項第四款的規定，向國庫支付新臺幣二十萬元。趙姓女老師只要履行了這個附帶條件，在緩起訴的宣告期間內不再犯罪，所犯違反醫師法的刑事責任，就此消失，不會再有為這件事上法庭的顧慮。
趙姓女老師被警方移送的第二項罪名，是違反毒品危害防制條例的犯罪，因為這條例第六條第三項列有以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第三級毒品的犯罪，檢察官偵查結果，認為趙姓女老師主觀上無法認知「利他能」屬於第三級管制毒品，不成立犯罪，對她作出不起訴的處分。
趙姓女老師只是拿幾顆「利他能」的藥品給安親班裡的小朋友服用，為什麼會惹出這麼一場大風波呢？問題在於「利他能」內含成分methylphenidate是一種屬於醫師才能處方開具的管制藥品，為中樞神經的刺激劑，會刺激腦內傳遞物質正腎上腺素、多巴胺的分泌，是用於無法專注、具有失控行為的過動兒治療的藥物之一。一般健康的人濫用會成癮，出現類似安非它命成癮症狀，具攻擊及幻聽、幻視情形。常見副作用還有焦躁、難以入睡、沒有食慾、胃、頭痛；更嚴重的有心跳不正常、胸痛、呼吸短促、過度疲勞、昏厥、手腳麻痺、癲癇、視線模糊、不正常思想、呼吸困難。一旦自行服用或濫用都會讓上述副作用更嚴重。甚至有心臟缺損的小孩因而猝死，小孩生長且可能減慢。處方醫師都會特別注意服用者狀況。「利他能」有這許多嚴重的副作用，因此必須要由醫師處方並掌控病情，才能使過動兒能得到藥物的正面效果，避免產生副作用過著正常的生活。不可以隨便購來服用。
「利他能」目前是被列為三級毒品管理，我國的毒品危害防制條例第十條只對施用第一級及第二級毒品定有處罰明文。自己施用第三級毒品，目前尚無刑事責任，只是使用強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人服用第三級毒品，依這條例第六條第三項規定，要處以五年以上有期徒刑，還可以併科新臺幣五百萬元以下罰金。這位趙姓女老師既查無有第六條的犯罪事實，業經處分不起訴，為什麼還會被指為有違反醫師法的犯罪呢？這就得看醫師法的規定了。醫師法第二十八條第一項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。」條文中的「未取得合法醫師資格」不用多看一眼就知道是指一個不具備執業醫師資格的人。沒有資格作醫師的人可說是遍地都是，怎會與永遠高踞在金字塔尖端，救人濟世的醫師共同規範在醫師法中呢？這就得細看同一法條另一段的文字：「擅自執行醫療業務者」，其中所稱的「擅自執行」，是指未經衛生主管機關許可，自己當起醫師的意思，也就是一般人口中所稱的「密醫」便是。不具醫師身分，只是亮出「醫師」身分來騙人，只是有無構成刑法上詐欺犯罪問題? A如果當真執行起「醫療業務」，那就成立違反醫師法的犯罪！
什麼是醫師法所稱的「醫療業務」？醫師法中並無法條加以銓釋，另外醫療法也無法條加以說明。司法實務上遇有個案發生「醫療行為」的疑義時，因無法律明文釋義可供參考，祇有函請主管機關行政院衛生署釋明，衛生署多次函復中，最有參考價值的莫過於該署民國八十一年八月十一日衛署醫字第八一五六五一四號函釋的見解，原函指出：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」這位趙姓女老師，本身不屬於白袍族，卻只憑自己的兒子過去有類似症狀，服用「利他能」後有顯著改善就斷定他人的小孩也有相同症狀，給予「利他能」藥物服用，顯然有診斷、用藥的醫療行為。檢察官認為有違反醫師法的罪嫌，並不為過！
（本文登載日期為99年6月23日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
2010年6月28日 星期一
得不經言詞辯論而為判決
|
得不待被告陳述逕行判決
| 第 294 條 | 被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判。 被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判。 前二項被告顯有應諭知無罪或免刑判決之情形者，得不待其到庭，逕行判 決。 許用代理人案件委任有代理人者，不適用前三項之規定。 |
| 第 305 條 | 被告拒絕陳述者，得不待其陳述逕行判決；其未受許可而退庭者亦同。 |
| 第 306 條 | 法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無
正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。 |
| 第 371 條 | 被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。
|
不待被告陳述逕行判決，指的是「一造缺席判決」；不經言詞辯論之判決，指的是「兩造缺席判決」。如兩造均不到庭，除合於第332條之規定外，不得逕行判決。
| 第 332 條 | 自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由第三百十九條第一項 所列得為提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟；如無承受訴訟之 人或逾期不為承受者，法院應分別情形，逕行判決或通知檢察官擔當訴訟 。 |
2010年6月25日 星期五
部落格涉及的著作權議題 2
引自：文 / 楊智傑教授 【台灣法律網】
（二）實務
案例一
近幾個月，各地地方法院判決相繼出現，部落格作者因在部落格內設音樂檔案，供登入部落格的人聆聽、下載，而被判刑的案例，包括台北地院的「心電感應音樂小站」案等，已有四例，值得網友提高警覺。 部落格作者被判刑的刑期雖不重，且可易科罰金，但是對於部落格文化已投下一個震撼彈。這些被判刑的部落格作者，有的是在部落格內，設置多達400至500首的音樂檔案，供不特定的人士試聽、下載；有的則是以超連結的方式，連結不明來源的音樂網站，讓網友可以聆聽音樂。
各位現在做部落格，有些部落格都可以用背景音樂，尤其我們探討案例中的無名小站部落格，它可以提供背景音樂，我想音樂應該不是各位創作的，大多是抓來的，如果只是做為這個部落格網頁的背景音樂或許沒有問題，但是有些同學把很多自己抓來的音樂放到網路上去提供分享，這樣可能就有問題。此案例是前幾年的新聞，部落格裡面放了音樂供他人下載，被法院起訴，各位先有一個觀念，著作權法本身有民事責任跟刑事責任，只要有一點點侵害著作權，就有可能被檢察官起訴，當然可能檢察官念在你是學生，盡量用緩刑或不起訴處分，例如案例中的網站提供大量音樂下載，才會真正起訴。
案例二
哈利波特小說是一種語文著作，他的小說拿去賣，任何人沒有得到我的同意，不可以去印我的小說，這叫重製，出版社要賣我的小說，除了要得到我的重製權之外，還要得到散佈權，因為書會拿到市面上去賣。
哈利波特小說很熱賣，電影公司要改拍成電影，必須得到改作權的授權，拍成電影之後是一個視聽著作，如果有人沒有得到電影公司的同意就自己偷拍一部電影，然後拿到教室課堂上放給各位看，在一個密閉空間裡對特定的人放映電影這就叫做公開上映，如果沒得到電影公司同意就做這種行為就是侵害公開上映權。
ＤＶＤ要得到重製權的同意，出租可能有出租權的問題，沒有得到我的同意就盜版ＤＶＤ或出租，可能會侵害重製權或出租權；而第四台放映有一個權利，就是公開播送權，所謂的公開播送權就是透過廣播、電視或者有線電視、無線電視，都是叫做公開播送權。
網路上是一個新的市場，在網路上播送叫公開傳輸權，將來不准在網路上盜版，因為這也變成著作權人的一個權利，在網路上要流通這些電影，必須要有公開傳輸權，如果網路上下載或散播電影，就侵害公開傳輸權，基本上著作權法會隨著時代的轉變修正。
案例三
老師上課時播放電影給大家看，表明其用意是為了教育的目的所以主張合理使用，可是現場五十位同學，電影完整播放後，這五十位同學可能不會再去電影院看，也可能不會去ＤＶＤ租這部影片，對於潛在的市場造成嚴重打擊，這樣就比較不能主張合理使用。
案例四
有些在職班的學生不願意寫論文，就在網路上到處找資料，然後剪剪貼貼做成一本新的碩士論文就繳交，老師也讓他畢業，並且把檔案上傳到國家圖書館公開，所以被原作者抓到，起訴後法院認為侵害改作權。
案例五
有一個老師建置網站時，使用了一些鳥類的照片，鳥類的照片是很難拍攝的，必須埋伏很久才可以拍到一張珍貴的照片，有些人就會使用這些照片，這位老師，後來被告侵害著作權，根據合理使用的概念，可以主張合理使用，法官認為的確可以主張合理使用，但把作者的姓名拿掉就侵害了作者的人格權。
案例六
一名國小六年級女童，去年在老師介紹YouTube後，上YouTube搜尋到自己最喜歡的日本卡通《魔女的考驗》，還把影片連結貼在部落格上，被業者告進少年法庭，法官裁定交由父母管教即可，不必進行審判後，卡通代理商又打算向女童索賠。女童家長氣得大罵：「根本是想拿法律來賺錢。」這名十二歲女童被移送台北地方法院少年法庭後，法官曾經兩度傳喚女童上法庭，但法官認為女童觸犯《著作權法》的行為輕微，加上初犯也已悔改，日前裁定將女童交給父母管教就好，不必審判。
YouTube網站為什麼會有這個影片呢？，是當初有人盜版然後放上去的，不是這個小女孩上傳的，可是小女孩不知道就在網站做了一個超連結，嵌入到自己的網頁裡面，別人看起來會覺得這個影片是你自己做的，其實不是，他自己網路的空間裡面沒有放這段影片，影片的檔案放在YouTube，可是一般法官不懂，檢查官就把這個小女孩起訴，還好他是國小六年級，根據少年事件處理法，法官覺淂年紀還小就不處罰了。
這個問題目前法院的態度認為也算是侵害公開傳輸權，重點那段影片不是你自己放在網路上，你只是做一個連結過去，所以高等法院判是侵害公開傳輸權，就是只做一個超結連，你也要負責。
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[1] 例如，臺灣彰化地方法院95年易字923號判決（2006/11/16）、臺灣板橋地方法院96年簡字487號判決（2007/3/23）。
[2] 臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第569號（2008/3/4），其推翻了臺灣臺南地方法院刑事簡易判決96年度簡字第2898號（2007/9/29）認為被告提供超連結行為已屬於侵害公開傳輸權的認定。
[3]經濟部智慧財產局95年12月13日電子郵件951213函釋、經濟智慧財產局96年06月25日電子郵件960625號函釋。
案例一
近幾個月，各地地方法院判決相繼出現，部落格作者因在部落格內設音樂檔案，供登入部落格的人聆聽、下載，而被判刑的案例，包括台北地院的「心電感應音樂小站」案等，已有四例，值得網友提高警覺。 部落格作者被判刑的刑期雖不重，且可易科罰金，但是對於部落格文化已投下一個震撼彈。這些被判刑的部落格作者，有的是在部落格內，設置多達400至500首的音樂檔案，供不特定的人士試聽、下載；有的則是以超連結的方式，連結不明來源的音樂網站，讓網友可以聆聽音樂。
各位現在做部落格，有些部落格都可以用背景音樂，尤其我們探討案例中的無名小站部落格，它可以提供背景音樂，我想音樂應該不是各位創作的，大多是抓來的，如果只是做為這個部落格網頁的背景音樂或許沒有問題，但是有些同學把很多自己抓來的音樂放到網路上去提供分享，這樣可能就有問題。此案例是前幾年的新聞，部落格裡面放了音樂供他人下載，被法院起訴，各位先有一個觀念，著作權法本身有民事責任跟刑事責任，只要有一點點侵害著作權，就有可能被檢察官起訴，當然可能檢察官念在你是學生，盡量用緩刑或不起訴處分，例如案例中的網站提供大量音樂下載，才會真正起訴。
案例二
哈利波特小說是一種語文著作，他的小說拿去賣，任何人沒有得到我的同意，不可以去印我的小說，這叫重製，出版社要賣我的小說，除了要得到我的重製權之外，還要得到散佈權，因為書會拿到市面上去賣。
哈利波特小說很熱賣，電影公司要改拍成電影，必須得到改作權的授權，拍成電影之後是一個視聽著作，如果有人沒有得到電影公司的同意就自己偷拍一部電影，然後拿到教室課堂上放給各位看，在一個密閉空間裡對特定的人放映電影這就叫做公開上映，如果沒得到電影公司同意就做這種行為就是侵害公開上映權。
ＤＶＤ要得到重製權的同意，出租可能有出租權的問題，沒有得到我的同意就盜版ＤＶＤ或出租，可能會侵害重製權或出租權；而第四台放映有一個權利，就是公開播送權，所謂的公開播送權就是透過廣播、電視或者有線電視、無線電視，都是叫做公開播送權。
網路上是一個新的市場，在網路上播送叫公開傳輸權，將來不准在網路上盜版，因為這也變成著作權人的一個權利，在網路上要流通這些電影，必須要有公開傳輸權，如果網路上下載或散播電影，就侵害公開傳輸權，基本上著作權法會隨著時代的轉變修正。
案例三
老師上課時播放電影給大家看，表明其用意是為了教育的目的所以主張合理使用，可是現場五十位同學，電影完整播放後，這五十位同學可能不會再去電影院看，也可能不會去ＤＶＤ租這部影片，對於潛在的市場造成嚴重打擊，這樣就比較不能主張合理使用。
案例四
有些在職班的學生不願意寫論文，就在網路上到處找資料，然後剪剪貼貼做成一本新的碩士論文就繳交，老師也讓他畢業，並且把檔案上傳到國家圖書館公開，所以被原作者抓到，起訴後法院認為侵害改作權。
案例五
有一個老師建置網站時，使用了一些鳥類的照片，鳥類的照片是很難拍攝的，必須埋伏很久才可以拍到一張珍貴的照片，有些人就會使用這些照片，這位老師，後來被告侵害著作權，根據合理使用的概念，可以主張合理使用，法官認為的確可以主張合理使用，但把作者的姓名拿掉就侵害了作者的人格權。
案例六
一名國小六年級女童，去年在老師介紹YouTube後，上YouTube搜尋到自己最喜歡的日本卡通《魔女的考驗》，還把影片連結貼在部落格上，被業者告進少年法庭，法官裁定交由父母管教即可，不必進行審判後，卡通代理商又打算向女童索賠。女童家長氣得大罵：「根本是想拿法律來賺錢。」這名十二歲女童被移送台北地方法院少年法庭後，法官曾經兩度傳喚女童上法庭，但法官認為女童觸犯《著作權法》的行為輕微，加上初犯也已悔改，日前裁定將女童交給父母管教就好，不必審判。
YouTube網站為什麼會有這個影片呢？，是當初有人盜版然後放上去的，不是這個小女孩上傳的，可是小女孩不知道就在網站做了一個超連結，嵌入到自己的網頁裡面，別人看起來會覺得這個影片是你自己做的，其實不是，他自己網路的空間裡面沒有放這段影片，影片的檔案放在YouTube，可是一般法官不懂，檢查官就把這個小女孩起訴，還好他是國小六年級，根據少年事件處理法，法官覺淂年紀還小就不處罰了。
這個問題目前法院的態度認為也算是侵害公開傳輸權，重點那段影片不是你自己放在網路上，你只是做一個連結過去，所以高等法院判是侵害公開傳輸權，就是只做一個超結連，你也要負責。
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[1] 例如，臺灣彰化地方法院95年易字923號判決（2006/11/16）、臺灣板橋地方法院96年簡字487號判決（2007/3/23）。
[2] 臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第569號（2008/3/4），其推翻了臺灣臺南地方法院刑事簡易判決96年度簡字第2898號（2007/9/29）認為被告提供超連結行為已屬於侵害公開傳輸權的認定。
[3]經濟部智慧財產局95年12月13日電子郵件951213函釋、經濟智慧財產局96年06月25日電子郵件960625號函釋。
| 作者簡介 |
| 台大法律系學士(2001) 中央產業經濟所法律組碩士(2003) 台灣大學國家發展所博士 真理大學財經法律系助理教授 楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/ |
部落格涉及的著作權議題 1
引自：文 / 楊智傑教授 【台灣法律網】
一、理論與實務 — 主講人 楊智傑（真理大學財經法律系助理教授）
（一）理論
1、網路上的著作財產權
(1)網路上會侵犯的著作財產權
至於網路上會涉及哪些著作財產權呢？主要會涉及的是「重製權」和「公開傳輸權」。所謂重製權就是著作權人享有重製著作的權利，我們一般人若未經過著作人許可，而擅自重製其在網路上的數位著作，就會侵犯了其重製權。而所謂「公開傳輸權」，就是著作權人有權將自己的著作放到網路上公開，我們一般人若未經過著作人許可，擅自將他的著作放到我自己的網站上公開或供人下載或寄轉寄信與大家分享，都會侵犯他的公開傳輸權。
I.重製權
i.定 義
所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之（著作權法第3條第1項第5款）。其屬有形之利用權。
ii.權利主體
著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利（著作權法第22條第1項）。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利（第2項）。
iii.暫時性重製
專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不成立侵害著作財產人之重製權。而電腦程式著作，不在免責之範圍（著作權法第22條第3項）。所謂網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象（第4項）。例如，電腦或影音光碟而經由RAM（隨機取存記憶體）達成傳送之效果。
II.公開傳輸權
i.定 義
公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容（著作權法第3條第1項第10款）。公開傳輸為網路科技之重要特色，使消費者與著作者處於互動模式，其為無形傳達權。
ii.權利主體
著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利（著作權法第26條之1第1項）。而表演人僅就其經重製於錄音著作之表演，專有公開傳輸之權利（第2項）。
(2)合理使用
著作權法固賦予著作人各種權利，保障私益，然為促進國家文化發展，乃規定合理使用（fair use）制度，以調和私益與公益，故對著作權人所享之著作權，予以一定限制。準此，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（著作財產權法第65條第1項）。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，並應注意下列事項，以為判斷之基準（第2項）：
.利用之目的及性質
.著作之性質
.所利用之質量及其在整個著作所占之比例
.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響
上述第65條具有雙重意義，一方面其為合理使用的判斷基準，另一方面則為合理使用概括條款，也就是說，當不符合第44條至第63條等規定時，也可以將65條當成一個獨立的合理使用依據。可是網路上涉及的是「公開傳輸權」，在20種明文規定中非常少有合理使用的空間。
當發生侵權問題時，利用人常常知道要主張合理使用。可是根據著作權法66條：「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，對著作人之著作人格權不生影響。」 亦即總然可以主張合理使用，也應該注重著作人格權。著作人格權有三種：公開發表、姓名表示權、同一性保持權。而在網路上最常出現的問題，就是利用他人著作，卻未放上他人姓名，而被告侵害著作人格權。而根據著作權法第85條，侵害著作人格權也有民事賠償責任。
2、部落格的著作權議題
(1)部落格的文章與照片有無著作權
自己一創作完成，即受著作權法保護。著作人於著作完成時，得享有著作權（著作權法第10條）。而著作權法對於創作性的要求很低，只要符合最低程度的創作性即可。一般來說，語文著作只要是自己寫的，就算只是流水帳的日記，也能獲得著作權保護。
另外，部落格上的照片屬於攝影著作。由於攝影著作只是隨便按一下快門就立刻完成，創作性很低，有時會被認為因不符合最低程度創作性而得不到保護。因此，有時候我們會轉貼他人部落格上的照片，原則上轉貼應經過同意，但若真的被告，也可以主張該照片不具備最低程度創作性，而不受著作權法保障。
(2)抄襲他人的文章？
著作權法會區分表達（expression）和觀念（idea）的不同。著作權係保護著作之表達，而非其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現（著作權法第10條之1）。所以著作權法只保護表達，亦即最終的呈現形式，不保護觀念。
但是，因為著作財產權中有所謂的改作權。若只是抄襲他人的idea，但內容是自己寫的，其實不構成抄襲。但若抄襲他人文章，將他人較具創意的部分都抄進去，可能會被認為侵害改作權，而構成所謂的抄襲。
(3)可否轉貼他人文章
原則上，要轉貼他人文章須經原作者同意；若未經原作者同意，即侵犯公開傳輸權。
但有二例外。一是著作權法第61條：「揭載於新聞紙、雜誌、或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公開播送或公開傳輸者，不在此限。」不過，根據著作權法第80條之1，轉貼時，不可移除「權利管理電子資訊」。
二是著作權法62條：「政治或宗教上之公開演說、裁判程序及中央或地方機關之公開陳述，任何 人得利用之。但專就特定人之演說或陳述，編輯成編輯著作者，應經著作 財產權人之同意。」
但主張這兩個合理使用時，需注意著作權法66條，利用時仍須注意著作人格權之保障。
(4)在部落格中使用他人音樂或影片
若在部落格中的文章，背景音樂史用他人音樂，原則上也須經他人同意，若未經同意，可能會侵害音樂著作（詞曲）和錄音著作的公開傳輸權。若是用連結其他網站音樂的方式，則有爭議。
所謂的公開傳輸，根據著作權法第3條的定義，「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」而此所謂「向公眾提供或傳達著作內容」，包括以超連結的方式提供嗎？
但在台灣法院判決中，已有判決認為提供盜版超連結已經構成直接侵犯公開傳輸權[1]。這些判決認為，提供超連結本身，就已經算是向公眾提供或傳達著作內容，而構成公開傳輸。不過，這幾份判決都是刑事簡易判決，可能是因為在刑事責任的壓力下，被告容易和檢察官達成認罪協商或同意進行簡易判決，而自己認罪。而既然被告同意認罪，法官就沒有仔細檢討超連結行為是否真的構成公開傳輸權。
但也有少數判決，法官認為提供盜版超連結並不構成公開傳輸[2]。法院之所以認為不構成公開傳輸，乃是引用智慧財產局的釋函，認為提供超連結並不是公開傳輸行為。
參考主管機關智慧財產局的解釋「二、於個人網站上擺放網頁音樂播放器，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為，因未涉及「公開傳輸」他人著作，原則上不致於造成對他人公開傳輸權之侵害。不過仍應注意篩選連結的網站，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將會有侵害著作權之危險，宜特別注意。至於個人網站提供音樂，供不特定人於線上聆聽，縱未提供他人下載，其已構成「公開傳輸」，屬於侵害他人之音樂、錄音著作之正犯，而須負著作權法第六、七章之民刑事責任。」（經濟智慧財產局96年6月25日電子郵件960625號函釋）[3]。
智慧局這兩份釋函，認為提供盜版超連結本身，並不是公開傳輸行為。只是在特定條件下，行為人明知該網站內容盜版，仍然提供超連結，則可能會和真正公開傳輸者構成共同正犯或幫助犯。但要構成共同正犯，必須有犯意聯絡和行為分擔；要構成幫助犯，也必須有幫助認識。
主講人：真理大學財經法律系 楊智傑教授
時間： 中華民國九十八年十月二十六日星期一 下午三點
地點：萬能科技大學中山堂I515
一、理論與實務 — 主講人 楊智傑（真理大學財經法律系助理教授）
（一）理論
1、網路上的著作財產權
(1)網路上會侵犯的著作財產權
至於網路上會涉及哪些著作財產權呢？主要會涉及的是「重製權」和「公開傳輸權」。所謂重製權就是著作權人享有重製著作的權利，我們一般人若未經過著作人許可，而擅自重製其在網路上的數位著作，就會侵犯了其重製權。而所謂「公開傳輸權」，就是著作權人有權將自己的著作放到網路上公開，我們一般人若未經過著作人許可，擅自將他的著作放到我自己的網站上公開或供人下載或寄轉寄信與大家分享，都會侵犯他的公開傳輸權。
I.重製權
i.定 義
所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之（著作權法第3條第1項第5款）。其屬有形之利用權。
ii.權利主體
著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利（著作權法第22條第1項）。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利（第2項）。
iii.暫時性重製
專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不成立侵害著作財產人之重製權。而電腦程式著作，不在免責之範圍（著作權法第22條第3項）。所謂網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象（第4項）。例如，電腦或影音光碟而經由RAM（隨機取存記憶體）達成傳送之效果。
II.公開傳輸權
i.定 義
公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容（著作權法第3條第1項第10款）。公開傳輸為網路科技之重要特色，使消費者與著作者處於互動模式，其為無形傳達權。
ii.權利主體
著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利（著作權法第26條之1第1項）。而表演人僅就其經重製於錄音著作之表演，專有公開傳輸之權利（第2項）。
(2)合理使用
著作權法固賦予著作人各種權利，保障私益，然為促進國家文化發展，乃規定合理使用（fair use）制度，以調和私益與公益，故對著作權人所享之著作權，予以一定限制。準此，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（著作財產權法第65條第1項）。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，並應注意下列事項，以為判斷之基準（第2項）：
.利用之目的及性質
.著作之性質
.所利用之質量及其在整個著作所占之比例
.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響
上述第65條具有雙重意義，一方面其為合理使用的判斷基準，另一方面則為合理使用概括條款，也就是說，當不符合第44條至第63條等規定時，也可以將65條當成一個獨立的合理使用依據。可是網路上涉及的是「公開傳輸權」，在20種明文規定中非常少有合理使用的空間。
當發生侵權問題時，利用人常常知道要主張合理使用。可是根據著作權法66條：「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，對著作人之著作人格權不生影響。」 亦即總然可以主張合理使用，也應該注重著作人格權。著作人格權有三種：公開發表、姓名表示權、同一性保持權。而在網路上最常出現的問題，就是利用他人著作，卻未放上他人姓名，而被告侵害著作人格權。而根據著作權法第85條，侵害著作人格權也有民事賠償責任。
2、部落格的著作權議題
(1)部落格的文章與照片有無著作權
自己一創作完成，即受著作權法保護。著作人於著作完成時，得享有著作權（著作權法第10條）。而著作權法對於創作性的要求很低，只要符合最低程度的創作性即可。一般來說，語文著作只要是自己寫的，就算只是流水帳的日記，也能獲得著作權保護。
另外，部落格上的照片屬於攝影著作。由於攝影著作只是隨便按一下快門就立刻完成，創作性很低，有時會被認為因不符合最低程度創作性而得不到保護。因此，有時候我們會轉貼他人部落格上的照片，原則上轉貼應經過同意，但若真的被告，也可以主張該照片不具備最低程度創作性，而不受著作權法保障。
(2)抄襲他人的文章？
著作權法會區分表達（expression）和觀念（idea）的不同。著作權係保護著作之表達，而非其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現（著作權法第10條之1）。所以著作權法只保護表達，亦即最終的呈現形式，不保護觀念。
但是，因為著作財產權中有所謂的改作權。若只是抄襲他人的idea，但內容是自己寫的，其實不構成抄襲。但若抄襲他人文章，將他人較具創意的部分都抄進去，可能會被認為侵害改作權，而構成所謂的抄襲。
(3)可否轉貼他人文章
原則上，要轉貼他人文章須經原作者同意；若未經原作者同意，即侵犯公開傳輸權。
但有二例外。一是著作權法第61條：「揭載於新聞紙、雜誌、或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公開播送或公開傳輸者，不在此限。」不過，根據著作權法第80條之1，轉貼時，不可移除「權利管理電子資訊」。
二是著作權法62條：「政治或宗教上之公開演說、裁判程序及中央或地方機關之公開陳述，任何 人得利用之。但專就特定人之演說或陳述，編輯成編輯著作者，應經著作 財產權人之同意。」
但主張這兩個合理使用時，需注意著作權法66條，利用時仍須注意著作人格權之保障。
(4)在部落格中使用他人音樂或影片
若在部落格中的文章，背景音樂史用他人音樂，原則上也須經他人同意，若未經同意，可能會侵害音樂著作（詞曲）和錄音著作的公開傳輸權。若是用連結其他網站音樂的方式，則有爭議。
所謂的公開傳輸，根據著作權法第3條的定義，「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」而此所謂「向公眾提供或傳達著作內容」，包括以超連結的方式提供嗎？
但在台灣法院判決中，已有判決認為提供盜版超連結已經構成直接侵犯公開傳輸權[1]。這些判決認為，提供超連結本身，就已經算是向公眾提供或傳達著作內容，而構成公開傳輸。不過，這幾份判決都是刑事簡易判決，可能是因為在刑事責任的壓力下，被告容易和檢察官達成認罪協商或同意進行簡易判決，而自己認罪。而既然被告同意認罪，法官就沒有仔細檢討超連結行為是否真的構成公開傳輸權。
但也有少數判決，法官認為提供盜版超連結並不構成公開傳輸[2]。法院之所以認為不構成公開傳輸，乃是引用智慧財產局的釋函，認為提供超連結並不是公開傳輸行為。
參考主管機關智慧財產局的解釋「二、於個人網站上擺放網頁音樂播放器，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為，因未涉及「公開傳輸」他人著作，原則上不致於造成對他人公開傳輸權之侵害。不過仍應注意篩選連結的網站，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將會有侵害著作權之危險，宜特別注意。至於個人網站提供音樂，供不特定人於線上聆聽，縱未提供他人下載，其已構成「公開傳輸」，屬於侵害他人之音樂、錄音著作之正犯，而須負著作權法第六、七章之民刑事責任。」（經濟智慧財產局96年6月25日電子郵件960625號函釋）[3]。
智慧局這兩份釋函，認為提供盜版超連結本身，並不是公開傳輸行為。只是在特定條件下，行為人明知該網站內容盜版，仍然提供超連結，則可能會和真正公開傳輸者構成共同正犯或幫助犯。但要構成共同正犯，必須有犯意聯絡和行為分擔；要構成幫助犯，也必須有幫助認識。
某位老師如法炮製本人之教學技巧和帶班方式，有無侵犯我的著作權？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。」「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑 說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」固分別為著作權法第10條、第84條、第85條、第87條定有明文，惟「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」亦分別為著作權法第10-1條、第52條所明定。
是除著作權法另有規定者，從其規定外，著作人於著作完成時享有著作權；著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之；著作人格權被侵害，則得請求損害賠償。惟依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現；且為教學之必要，在合理範圍內，也得引用已公開發表之著作。
從而，本案某位老師僅是如法炮製，本案提問人及其著作（如果得稱為著作的話）所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，當不得謂本案某位老師侵害本案提問人之著作權。
按「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。」「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑 說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。」固分別為著作權法第10條、第84條、第85條、第87條定有明文，惟「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」亦分別為著作權法第10-1條、第52條所明定。
是除著作權法另有規定者，從其規定外，著作人於著作完成時享有著作權；著作權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之；著作人格權被侵害，則得請求損害賠償。惟依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現；且為教學之必要，在合理範圍內，也得引用已公開發表之著作。
從而，本案某位老師僅是如法炮製，本案提問人及其著作（如果得稱為著作的話）所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，當不得謂本案某位老師侵害本案提問人之著作權。
涉外民事法律適用法修正通過
引自：元照
涉外民事法律適用法已近五十七年未修正，現行條文共三十一條。四月三十日，立法院第七屆第五會期第十一次會議三讀通過，修正涉外民事法律適用法，修正計二十八條、增訂三十三條、刪除一條，合計六十三條，範圍涉及權利主體、法律行為方式、代理、債、物權、親屬、繼承等，修正幅度甚大，法條內容架構體系皆較修法前更為完備。
為了貫徹兩性平等，涉外民事法律適用法將婚姻效力、夫妻財產制、離婚要件、離婚要件、離婚效力等準據法，由原以「夫之本國法」修正為「夫妻共同之本國法」，無共同本國法依「共同住所地法」，無共同住所地法則依「關係最切地之法律」。此修法方向，對於我國外籍配偶之保護可更為提升。另外，我國過去採儀式婚，現改採登記婚，則我國國民若嫁娶外國配偶，跨國婚姻之成立，也須親自登記；修正後之涉外民事適用法，婚姻之成立要件依各該當事人之本國法，只要依當事人一方之本國法，或依舉行地法合法完成結婚，無庸登記婚姻亦有效成立。簡言之，如該國認定儀式婚即有效，則該婚姻無庸在台登記，亦生效力。而父母與子女間之法律關係，於以「父之本國法」為準據法，修法後落實子女利益保護原則，改依「子女之本國法」為準據法。
商務事件部分，修法增訂了商品製造人的責任。如因使用商品或消費導致損害，商品製造人與被害人間的法律關係，可適用商品製造人之本國法，但如製造商事前同意或可預見商品將銷往我國，消費者亦可選定台灣之法律為準據法。如此 修正，對消費者之保護更為周全，蓋消費者除可主張以國內法求償，亦可比較該商品製造地之法律，選擇對己有利之法律。
另，關於侵權行為而生之債，準據法之適用，修法前係以「侵權行為地法」，惟考量現代媒體發達、網路無遠弗屆，新法也增訂，如侵權行為係透過出版、廣播、電視、電腦網路等方式，被害人得在「行為地法」、「預見損害發生地法」、「人格權遭侵害的被害人本國法」三者中，選擇關係密切之法律主張權利。
新法對智慧財產權之保護，也新增規範，以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，明確保障外國在台灣之智慧財產權。惟關於日前日本成人片廠商聯合向台灣播放業者求償，司法院民事廳廳長表示，相關影片於我國屬「猥褻物」，仍無法受到智慧財產權相關法律之保護。
關於外商公司部分，涉外民事法律適用法增訂，外商公司於台灣之公司內部事項，如法人代表人、代表權範圍、章程等，均依其本國法之規定。惟如外商公司於我國依我國公司法設立分公司，其內部事項則依中華民國法律。
涉外民事法律適用法，確立涉外民事「兩性平等」、「保護子女利益」、「關係最切法律」等原則，期待提高準據法判斷上之合理性。修正幅度相當大，而立法院亦規定公布後一年，新修正之涉外民事法律適用法方全面施行。（出處：月旦法學雜誌第182期／重點新聞掃描P.319）
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法院一般會依據父親要求的分配方式判決，或還是以法律上規定的所有繼承人均分方式判決?
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項約定不分割之期限，不得逾五年；逾五年者，縮短為五年。但共有之不動產，其契約訂有管理之約定時，約定不分割之期限，不得逾三十年；逾三十年者，縮短為三十年。前項情形，如有重大事由，共有人仍得隨時請求分割。」「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部? 戴L半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之。變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」分別為民法第823條、第824條定有明文。
是各共有人，除「法令另有規定」及「因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者」外，雖得隨時請求分割共有物；惟共有物之分割，仍先依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院始因任何共有人之請求為裁判分割；至於裁判分割之方法及順序，則從民法第824條第2項以下之規定。所以本案法院，會依據本案父親要求的分配方式判決，或還是以法律上規定的所有繼承人均分方式判決?自是不一定，而是依民法第824條第2項以下之規定為裁判分割。
按「各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。前項約定不分割之期限，不得逾五年；逾五年者，縮短為五年。但共有之不動產，其契約訂有管理之約定時，約定不分割之期限，不得逾三十年；逾三十年者，縮短為三十年。前項情形，如有重大事由，共有人仍得隨時請求分割。」「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部? 戴L半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之。變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」分別為民法第823條、第824條定有明文。
是各共有人，除「法令另有規定」及「因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者」外，雖得隨時請求分割共有物；惟共有物之分割，仍先依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院始因任何共有人之請求為裁判分割；至於裁判分割之方法及順序，則從民法第824條第2項以下之規定。所以本案法院，會依據本案父親要求的分配方式判決，或還是以法律上規定的所有繼承人均分方式判決?自是不一定，而是依民法第824條第2項以下之規定為裁判分割。
公務員採購上接受禮物的顧忌
引自：文 / 方承志 【台灣法律網】
常見公務員辦理政府採購業務時，因常需與廠商進行行政程序外之接觸，而行政程序法第47條第1項規定：「公務員在行政程序中，除基於職務上之必要者外，不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸。」。同條第2項及第3項並規定，此項行政程序外之接觸，並應作成書面及對其他當事人公開。在政府採購法的「採購人員倫理準則」中，對於公務員在辦理政府採購案件中接受廠商禮物邀宴，是否涉及行政程序外之接觸之「職務上之必要者」則未有詳細之規範，一般均以單純之餽贈案件登錄處理而未深入探究。因為在此一般行政程序過程中之「請託」或「關說」，因有不得作為評選之參考（政府採購法第16條第3項規定），且定義在施行細則第16條中。「請託」或「關說」，指不依法定程序，對採購案提出下列要求：一、於招標前對預定辦理之採購事項，提出請求。二、於招標後，對招標文件內容或審標、決標結果，要求變更。三、於履約或驗收期間，對契約內容或查驗、驗收結果，要求變更。此定義即在使餽贈邀宴中之「與其職務有利害關係者」之定義適用上更加明確，但在「公務員廉政倫理規範」中的「且係偶發而無影響特定權利義務之虞時」之間，仍無法釐清職務上必要之行政程序接觸? C
如果公務員辦理採購時遇有餽贈案件，是適用行政院版「公務員廉政倫理規範」第四點：「不得要求、期約或收受與其職務有利害關係者餽贈財物。但有下列情形之一：（一）屬公務禮儀。（二）長官之獎勵、救助或慰問。（三）受贈之財物市價在新臺幣五百元以下；或對本機關（構）內多數人為餽贈，其市價總額在新臺幣一千元以下。（四）因訂婚、結婚、生育、喬遷、就職、陞遷異動、退休、辭職、離職及本人、配偶或直系親屬之傷病、死亡受贈之財物，其市價不超過正常社交禮俗標準；且係偶發而無影響特定權利義務之虞時」，得受贈之。此種接觸與餽贈除非有假藉名義之實，否則仍得受贈之。而所謂行政程序外之接觸限制，則必然以上述政府採購法施行細則第16條中，「請託」或「關說」之不依法定程序所提出之要求三點規定為內容之定義。
復依同規範第五點第（一）款規定，除前點但書規定之四款情形，似乎解釋上與其職務縱然有利害關係者（法令規定之利益迴避關係）所為之餽贈，只要係偶發而無影響特定權利義務之虞時，仍可予以許可收受，但若連續或多次收受則非本規範所許可。另外在此與職務上有利害關係之外，縱然超過「正常社交禮俗」，在另適用第五點第一項第（二）款規定，「市價超過正常社交禮俗標準時，仍應於受贈之日起三日內，簽報其長官，必要時並知會政風機構。」，而此定義內(三千元以下)的餽贈事件，在有無利害關係及影響特定權利義務之虞確有再加商榷之餘地。因為「正常社交禮俗標準」在「同一來源」與「同一人」，定義上指事或人的性質定義上的差異性，似乎指的是「同一事」的三千元，及累積餽贈一萬元上限限制而言，而同一人就不同事所為之餽贈則似乎並不在此限。而「採購人員倫理準則」的得受贈五百元，與「公務員廉政倫理規範」的得受贈三千元，因為「法規命令」與「行政規則」（屬內限性命令而非對外效力命令）的差異，在前者屬於採購人員特別規範，後者屬於一般適用性行政規範的比較下，當然就是今日對於辦理採購公務員廉潔要求更高，而使接受禮物在不同規範比較下而有所顧忌? 。
至於與採購人員職務有利害關係者所為之餽贈，而有影響特定權利義務之虞時，在「採購人員倫理準則」第8條第1項中，只對於「反不符社會禮儀或習俗，得予接受，但必須非主動求取，且係偶發，並在新台幣五百元以下者為限」，此規定與「公務員廉政倫理規範」中，尚需「無影響特定權利義務之虞」之規定顯然較為放寬。「採購人員倫理準則」第8條第1項是以客觀的一般社會觀感來看待，而同樣的情形，「公務員廉政倫理規範」則以主觀的實質利害關係來看待，我们只能說這是特別規範。但是，「公務員廉政倫理規範」對於受贈在新台幣五百元以下，有影響特定權利義務之虞，其在第五點第一項第（一）款規定，則應予拒絕或退還，並簽報其長官及知會政風機構。也就是說政風機構在受理該「知會」或「通知」後，經判斷有「影響特定權利義務之虞時」，政風室應作成「應予拒絕或退還」，或為「付費收受、歸公、轉贈慈善機構或其他適當建議」之決定者，均應辦理登錄建檔，其他情形則無需登錄建檔，此為五百元以下受贈案件在二規範間適用上的不同之處。
至於公務員與廠商為行政程序外之接觸一節，除了涉及行政程序後續流程進行，即對其他當事人公開接觸及處理內容的資訊有無資訊公開及相符外，僅為手續上不執行之不當或不法，除非該決定違反政府採購法第6條第1項之：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」，所以變成同時接受各家廠商禮物邀宴，而使廠商有同等參加或受邀參標機會時，因為在採購上無對廠商為無正當理由之差別待遇，而非指適用行政院版「公務員廉政倫理規範」第四點第（三）款之受贈財物在五百元之「個案」在「同一採購案」的上限，這也是公務員在職務上必要行政接觸，存在利用廠商急於謀求訂約的心態下，必需向政風機構提出作出依規定登錄建檔之不當且甚難理解的決定。
至於「影響特定權利義務之虞時」如何判斷？可作如下指標：（一）有影響及違反職權裁量之決定上（政府採購法第6條第2項參照：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定」）；（二）會產生差別待遇的情況（違反政府採購法第6條第1項參照：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」。）；（三）屬於施行細則第16條中定義之「不依法定程序」之「請託」或「關說」案件；（四）行政院版「公務員廉政倫理規範」第二點第（二）款定義與其職務有利害關係：指個人、法人、團體或其他單位與本機關（構）或其所屬機關（構）間，具有下列情形之一者：1、業務往來、指揮監督或費用補(獎）助等關係。2、正在尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係。3、其他因本機關（構）業務之決定、執行或不執行，將遭受有利或不利之影響；不得收受餽贈。
公務員在辦理採購案之行政程序外接觸，其餽贈並非全然不符合規定，在採購案中只有在所謂「不依法定程序」，才可以定義說是行政程序外之接觸，但是此標準並非所有發生案件均如是適用，而是何謂「法定程序」的定義如何解釋？廣義的說此應該是指除了「行政法令」所規範之倫理準則的程序規定外，也包括了政府採購法施行細則第16條中「請託」或「關說」所指的「法定程序」的限制規定而言。而其他則在「採購人員倫理準則」第7條規定了20款採購上不得有的行為，另在第8條規定了對於「與職務或利益有關之廠商之下列餽贈或招待，反不符社會禮儀或習俗者，得予接受，不受前條之限制。但以非主動求取，且係偶發之情形為限。」之規定，而此一規範僅在同條第2項規定，受贈價值逾新臺幣五百元，退還有困難者，得於獲贈或知悉獲贈日起七日內付費收受、歸公或轉贈慈善機構，否則在受贈財物新臺幣五百元以下即得適用。而此「採購人員倫理準則」的規範僅在「退還有困難者」才有適用，否則仍應依行政院版「公務員廉政倫理規範」第五點第一項第（一）款「無法退還時，應於受贈之日起三日內，交政風機構處理。」之程序規定辦理。二者適用上的差別，個人認為受贈者必需先執行後者三日! 「無法退還」的手續，才能適用「採購人員倫理準則」第8條第2項「退還有困難者」之規定展延至7日。其受贈價值在新臺幣五百元以下時，依據「採購人員倫理準則」或「公務員廉政倫理規範」的規定雖然符合，但「採購人員倫理準則」對於受贈並無次數之限制，如果二次以上的受贈或總額不超過「公務員廉政倫理規範」的三千元上限規定，那本規定不是形同具文。所以在同一採購案同一廠商或受贈總額超過五百元時，仍然應由政風機構以「偶發」僅限於「單一個案」，及視是否有「影響特定權利義務之虞」，由當事人自行決定是否提出辦理登錄建檔及拒絕或退還，或視受贈財物之性質及價值，提出付費收受、歸公、轉贈慈善機構或其他適當建議。政風機構則除必需登錄者外，以違反者簽報機關首長核示。
常見公務員辦理政府採購業務時，因常需與廠商進行行政程序外之接觸，而行政程序法第47條第1項規定：「公務員在行政程序中，除基於職務上之必要者外，不得與當事人或代表其利益之人為行政程序外之接觸。」。同條第2項及第3項並規定，此項行政程序外之接觸，並應作成書面及對其他當事人公開。在政府採購法的「採購人員倫理準則」中，對於公務員在辦理政府採購案件中接受廠商禮物邀宴，是否涉及行政程序外之接觸之「職務上之必要者」則未有詳細之規範，一般均以單純之餽贈案件登錄處理而未深入探究。因為在此一般行政程序過程中之「請託」或「關說」，因有不得作為評選之參考（政府採購法第16條第3項規定），且定義在施行細則第16條中。「請託」或「關說」，指不依法定程序，對採購案提出下列要求：一、於招標前對預定辦理之採購事項，提出請求。二、於招標後，對招標文件內容或審標、決標結果，要求變更。三、於履約或驗收期間，對契約內容或查驗、驗收結果，要求變更。此定義即在使餽贈邀宴中之「與其職務有利害關係者」之定義適用上更加明確，但在「公務員廉政倫理規範」中的「且係偶發而無影響特定權利義務之虞時」之間，仍無法釐清職務上必要之行政程序接觸? C
如果公務員辦理採購時遇有餽贈案件，是適用行政院版「公務員廉政倫理規範」第四點：「不得要求、期約或收受與其職務有利害關係者餽贈財物。但有下列情形之一：（一）屬公務禮儀。（二）長官之獎勵、救助或慰問。（三）受贈之財物市價在新臺幣五百元以下；或對本機關（構）內多數人為餽贈，其市價總額在新臺幣一千元以下。（四）因訂婚、結婚、生育、喬遷、就職、陞遷異動、退休、辭職、離職及本人、配偶或直系親屬之傷病、死亡受贈之財物，其市價不超過正常社交禮俗標準；且係偶發而無影響特定權利義務之虞時」，得受贈之。此種接觸與餽贈除非有假藉名義之實，否則仍得受贈之。而所謂行政程序外之接觸限制，則必然以上述政府採購法施行細則第16條中，「請託」或「關說」之不依法定程序所提出之要求三點規定為內容之定義。
復依同規範第五點第（一）款規定，除前點但書規定之四款情形，似乎解釋上與其職務縱然有利害關係者（法令規定之利益迴避關係）所為之餽贈，只要係偶發而無影響特定權利義務之虞時，仍可予以許可收受，但若連續或多次收受則非本規範所許可。另外在此與職務上有利害關係之外，縱然超過「正常社交禮俗」，在另適用第五點第一項第（二）款規定，「市價超過正常社交禮俗標準時，仍應於受贈之日起三日內，簽報其長官，必要時並知會政風機構。」，而此定義內(三千元以下)的餽贈事件，在有無利害關係及影響特定權利義務之虞確有再加商榷之餘地。因為「正常社交禮俗標準」在「同一來源」與「同一人」，定義上指事或人的性質定義上的差異性，似乎指的是「同一事」的三千元，及累積餽贈一萬元上限限制而言，而同一人就不同事所為之餽贈則似乎並不在此限。而「採購人員倫理準則」的得受贈五百元，與「公務員廉政倫理規範」的得受贈三千元，因為「法規命令」與「行政規則」（屬內限性命令而非對外效力命令）的差異，在前者屬於採購人員特別規範，後者屬於一般適用性行政規範的比較下，當然就是今日對於辦理採購公務員廉潔要求更高，而使接受禮物在不同規範比較下而有所顧忌? 。
至於與採購人員職務有利害關係者所為之餽贈，而有影響特定權利義務之虞時，在「採購人員倫理準則」第8條第1項中，只對於「反不符社會禮儀或習俗，得予接受，但必須非主動求取，且係偶發，並在新台幣五百元以下者為限」，此規定與「公務員廉政倫理規範」中，尚需「無影響特定權利義務之虞」之規定顯然較為放寬。「採購人員倫理準則」第8條第1項是以客觀的一般社會觀感來看待，而同樣的情形，「公務員廉政倫理規範」則以主觀的實質利害關係來看待，我们只能說這是特別規範。但是，「公務員廉政倫理規範」對於受贈在新台幣五百元以下，有影響特定權利義務之虞，其在第五點第一項第（一）款規定，則應予拒絕或退還，並簽報其長官及知會政風機構。也就是說政風機構在受理該「知會」或「通知」後，經判斷有「影響特定權利義務之虞時」，政風室應作成「應予拒絕或退還」，或為「付費收受、歸公、轉贈慈善機構或其他適當建議」之決定者，均應辦理登錄建檔，其他情形則無需登錄建檔，此為五百元以下受贈案件在二規範間適用上的不同之處。
至於公務員與廠商為行政程序外之接觸一節，除了涉及行政程序後續流程進行，即對其他當事人公開接觸及處理內容的資訊有無資訊公開及相符外，僅為手續上不執行之不當或不法，除非該決定違反政府採購法第6條第1項之：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」，所以變成同時接受各家廠商禮物邀宴，而使廠商有同等參加或受邀參標機會時，因為在採購上無對廠商為無正當理由之差別待遇，而非指適用行政院版「公務員廉政倫理規範」第四點第（三）款之受贈財物在五百元之「個案」在「同一採購案」的上限，這也是公務員在職務上必要行政接觸，存在利用廠商急於謀求訂約的心態下，必需向政風機構提出作出依規定登錄建檔之不當且甚難理解的決定。
至於「影響特定權利義務之虞時」如何判斷？可作如下指標：（一）有影響及違反職權裁量之決定上（政府採購法第6條第2項參照：「辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定」）；（二）會產生差別待遇的情況（違反政府採購法第6條第1項參照：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」。）；（三）屬於施行細則第16條中定義之「不依法定程序」之「請託」或「關說」案件；（四）行政院版「公務員廉政倫理規範」第二點第（二）款定義與其職務有利害關係：指個人、法人、團體或其他單位與本機關（構）或其所屬機關（構）間，具有下列情形之一者：1、業務往來、指揮監督或費用補(獎）助等關係。2、正在尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係。3、其他因本機關（構）業務之決定、執行或不執行，將遭受有利或不利之影響；不得收受餽贈。
公務員在辦理採購案之行政程序外接觸，其餽贈並非全然不符合規定，在採購案中只有在所謂「不依法定程序」，才可以定義說是行政程序外之接觸，但是此標準並非所有發生案件均如是適用，而是何謂「法定程序」的定義如何解釋？廣義的說此應該是指除了「行政法令」所規範之倫理準則的程序規定外，也包括了政府採購法施行細則第16條中「請託」或「關說」所指的「法定程序」的限制規定而言。而其他則在「採購人員倫理準則」第7條規定了20款採購上不得有的行為，另在第8條規定了對於「與職務或利益有關之廠商之下列餽贈或招待，反不符社會禮儀或習俗者，得予接受，不受前條之限制。但以非主動求取，且係偶發之情形為限。」之規定，而此一規範僅在同條第2項規定，受贈價值逾新臺幣五百元，退還有困難者，得於獲贈或知悉獲贈日起七日內付費收受、歸公或轉贈慈善機構，否則在受贈財物新臺幣五百元以下即得適用。而此「採購人員倫理準則」的規範僅在「退還有困難者」才有適用，否則仍應依行政院版「公務員廉政倫理規範」第五點第一項第（一）款「無法退還時，應於受贈之日起三日內，交政風機構處理。」之程序規定辦理。二者適用上的差別，個人認為受贈者必需先執行後者三日! 「無法退還」的手續，才能適用「採購人員倫理準則」第8條第2項「退還有困難者」之規定展延至7日。其受贈價值在新臺幣五百元以下時，依據「採購人員倫理準則」或「公務員廉政倫理規範」的規定雖然符合，但「採購人員倫理準則」對於受贈並無次數之限制，如果二次以上的受贈或總額不超過「公務員廉政倫理規範」的三千元上限規定，那本規定不是形同具文。所以在同一採購案同一廠商或受贈總額超過五百元時，仍然應由政風機構以「偶發」僅限於「單一個案」，及視是否有「影響特定權利義務之虞」，由當事人自行決定是否提出辦理登錄建檔及拒絕或退還，或視受贈財物之性質及價值，提出付費收受、歸公、轉贈慈善機構或其他適當建議。政風機構則除必需登錄者外，以違反者簽報機關首長核示。
2010年6月22日 星期二
托拉斯
http://zh.wikipedia.org/zh-tw/托拉斯
托拉斯（Trust）直譯為「商業信託」，是指在同一商品領域中，通過生產企業間的收購、合併以及託管等等形式，由控股公司在此基礎上設立一巨大企業來包容所有相關企業來達到企業一體化目的的壟斷形式。通過這種形式，托拉斯企業的內部企業可以對市場進行獨佔，並且通過制定企業內部統一價格等等手段來使企業在市場中居於主導地位，實現利潤的最大化。
現在各大已開發國家都先後制訂了反托拉斯法，並且在各國該法案中對這一壟斷形式進行了限制，禁止了過於龐大的托拉斯壟斷。作為經濟行為的托拉斯目前並未完全禁止，一些被認定為並未過度龐大的托拉斯的存在還屬於法律允許範圍之內。關於判斷其是否過度龐大，各國各個時期的判別標準也不盡相同。
由於一些托拉斯形態在已開發國家目前已被宣布為違法，因此一般上對於托拉斯的介紹，基本上都使用了「企業壟斷市場的形態之一」的說法。另外，由於已開發國家在法規上對於各種托拉斯都進行了各種各樣的限制，對於一些以成立托拉斯為目的的企業合併行為，在成立時並不會公開發表其成立托拉斯的目的。目前對於一些同行業企業合併，以及同行業企業收購等行為，很多國家也在探討其是否屬於變相的托拉斯而觸犯反壟斷法。
2010年6月21日 星期一
欠債沒得混了！
引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】
前些日子的新聞報導，司法院主管廳官員透露，司法院目前正在著手研修主管的強制執行法，要引進國外用在強化執行程序的「開示制度」，修法通過後，那些欠債不還的狡滑之徒，如果被查出未據實申報自己的財產狀況，很有可能會因此負起三年以下有期徒刑、併科新臺幣十萬元以下罰金的刑事責任。
司法院官員提及的「強制執行法」，是民眾發生私權紛爭，經過法院裁判確定私權存在後，為求私權的實現，由享有私權的債權人請求國家以公權力介入，強制債務人履行的程序法規。受民事裁判確定的私權紛爭，也不是每件判決都須經過強制執行程序，有些私權紛爭，一旦得到勝訴判決確定，不必經過強制執行，私權就得到滿足；像依民事訴訟法規定，請求法院為確定私法上的法律關係成立或不成立、確認證書真偽或為法律關係基礎事實是否存在的確認之訴，或要求法院確定私法上的形成權存在，同時因形成權的行使，依判決宣告法律關係發生、變更或消滅的形成之訴，都是一經判決確定，原告就能享有判決所賦予的效果，不必聲請強制執行。所以法院受理的強制執行案件，都是要求債務人清償債務或者是交付特定物的民事給付判決，或與民事判決有同一效力的其他可以作為執行名義文書，像依民事訴訟法作成的和解、調解筆錄等便是。
強制執行法對於金錢債權的強制執行，通常是對債務人所有的動產或不動產用查封、拍賣的方法來執行，只是用這種方法的執行，要以債務人有動產或不動產存在為前提。在執行實務上，對於債權人聲請就債務人的金錢債權為強制執行，執行法院受理後，怕刁惡的債務人事先脫產讓執行的行為撲空，都不會將實施執行的事由透露給債務人。通常是要求債權人先行查報債務人的財產，然後定期指派執行書記官、執達員會同債權人前往執行處所實施強制執行。因為事關債權人權益，債權人都願意配合，債權人如果查不出債務人的財產，依現行的強制執行法第十九條後段的規定，執行法院可以依職權來調查。調查的方法：包括向稅捐機關、與其他有關機關、團體或知悉債務人財產的人調查債務人的財產狀況，「受調查者不得拒絕。但受調查者為個人時，如有正當理由，不在此限。」運用這法條的調查方法，不但要查明債務人有沒有財產，還包括債權人所查報的債務人的財產，是否實際屬於債務人所有，避免查封、拍賣發生錯誤。
經過第十九條規定的方法調查，還是查不出債務人有什麼財產可供強制執行，或者已發見的債務人財產，不足抵償聲請強制執行的債權，以及遍查不著債務人有應交付特定的財產時，這時候讓債務人知道執行法院正在對他為強制執行，對債權的追償不致發生多大影響，執行法院可以依強制執行法第二十條的規定：「依職權或依聲請，定期間命債務人據實報告該期間屆滿前一年內應供強制執行之財產狀況。」這法條在強制執行法於民國二十九年制定當時即已存在，只是當時的法條規定，必須要有債權人的聲請，執行法院才能進行，顯得有點被動。民國六十四年四月二十二日修法時又在第二十五條增列第二項，明定：「第二十條至第二十二條及第二十四條關於債務人拘提、管收及應負義務之規定，於左列各款之人，亦適用之：一、債務人為未成年人或禁治產人者，其法定代理人。二、商號之經理人或清算人，其為合夥組織者，其執行業務之合夥人。三、公司之負責人。四、其他法人之負責人。五、債務人死亡者，其遺產管理人或遺囑執行人。」將原只限債務人的範圍，擴大適用到其他法人與非法人團體的負責人，以及個人的法定代理人。這些具有一定身分的人縱非執行名義上的債務人，但與債務人的財產? 鰜Y密切，因此法律也規定其有向執行法院陳報債務人財產狀況的義務。另外強制執行法在民國八十九年的二月二日，又再對第二十條進行修法，加入執行法院不待債權人的聲請，也得依職權命債務人報告財產狀況。讓執行的流程加速。
以上關於強制執行法第二十條的修法經過，追根究底，都與官員口中要引進國外的「開示制度」有關，不過，我國目前所規定的不是完整的開示制度，只是這制度中命債務人報告財產狀況部分而已，債務人不聽從執行法院的命令，或者故意將應陳報的財產隱匿或為虛偽的報告，法律上尚無刑事處罰明文，充其量只能引用強制執行法上的拘提、管收的程序來迫使他償債或交付特定物的義務，這些手段對於頑固不化的債務人起不了作用，所以執行成效不佳，才有更進一步引進完整版開示制度的研議。
強制執行的債務人財產開示制度，起源自德國，德國法對此種民事強制執行方法，有一套完整的「開示保證」程序，合於程序的債務人必須要向執行官提出自己的財產清冊，詳細記載所有積極財產或其他財產權，拒絕開示可以拘提、管收。清冊內容不實，還要受到德國刑法的處罰。另外法院還製作開示保證的債務人名冊，供關係人或相關單位的閱覽，一些想在社會上有經濟活動的債務人，最擔心的就是這種資訊被公開後難以立足社會，所以想盡辦法要將債務還清，以免成為黑名單上人物，這也是執行程序的邊際效應！
全盤吸取開示制度，固有助強制執行程序的改善，但也要注意債務人個人資訊的維護。這就是未來修法者絞腦筋的焦點。
（本文登載日期為99年6月14日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
前些日子的新聞報導，司法院主管廳官員透露，司法院目前正在著手研修主管的強制執行法，要引進國外用在強化執行程序的「開示制度」，修法通過後，那些欠債不還的狡滑之徒，如果被查出未據實申報自己的財產狀況，很有可能會因此負起三年以下有期徒刑、併科新臺幣十萬元以下罰金的刑事責任。
司法院官員提及的「強制執行法」，是民眾發生私權紛爭，經過法院裁判確定私權存在後，為求私權的實現，由享有私權的債權人請求國家以公權力介入，強制債務人履行的程序法規。受民事裁判確定的私權紛爭，也不是每件判決都須經過強制執行程序，有些私權紛爭，一旦得到勝訴判決確定，不必經過強制執行，私權就得到滿足；像依民事訴訟法規定，請求法院為確定私法上的法律關係成立或不成立、確認證書真偽或為法律關係基礎事實是否存在的確認之訴，或要求法院確定私法上的形成權存在，同時因形成權的行使，依判決宣告法律關係發生、變更或消滅的形成之訴，都是一經判決確定，原告就能享有判決所賦予的效果，不必聲請強制執行。所以法院受理的強制執行案件，都是要求債務人清償債務或者是交付特定物的民事給付判決，或與民事判決有同一效力的其他可以作為執行名義文書，像依民事訴訟法作成的和解、調解筆錄等便是。
強制執行法對於金錢債權的強制執行，通常是對債務人所有的動產或不動產用查封、拍賣的方法來執行，只是用這種方法的執行，要以債務人有動產或不動產存在為前提。在執行實務上，對於債權人聲請就債務人的金錢債權為強制執行，執行法院受理後，怕刁惡的債務人事先脫產讓執行的行為撲空，都不會將實施執行的事由透露給債務人。通常是要求債權人先行查報債務人的財產，然後定期指派執行書記官、執達員會同債權人前往執行處所實施強制執行。因為事關債權人權益，債權人都願意配合，債權人如果查不出債務人的財產，依現行的強制執行法第十九條後段的規定，執行法院可以依職權來調查。調查的方法：包括向稅捐機關、與其他有關機關、團體或知悉債務人財產的人調查債務人的財產狀況，「受調查者不得拒絕。但受調查者為個人時，如有正當理由，不在此限。」運用這法條的調查方法，不但要查明債務人有沒有財產，還包括債權人所查報的債務人的財產，是否實際屬於債務人所有，避免查封、拍賣發生錯誤。
經過第十九條規定的方法調查，還是查不出債務人有什麼財產可供強制執行，或者已發見的債務人財產，不足抵償聲請強制執行的債權，以及遍查不著債務人有應交付特定的財產時，這時候讓債務人知道執行法院正在對他為強制執行，對債權的追償不致發生多大影響，執行法院可以依強制執行法第二十條的規定：「依職權或依聲請，定期間命債務人據實報告該期間屆滿前一年內應供強制執行之財產狀況。」這法條在強制執行法於民國二十九年制定當時即已存在，只是當時的法條規定，必須要有債權人的聲請，執行法院才能進行，顯得有點被動。民國六十四年四月二十二日修法時又在第二十五條增列第二項，明定：「第二十條至第二十二條及第二十四條關於債務人拘提、管收及應負義務之規定，於左列各款之人，亦適用之：一、債務人為未成年人或禁治產人者，其法定代理人。二、商號之經理人或清算人，其為合夥組織者，其執行業務之合夥人。三、公司之負責人。四、其他法人之負責人。五、債務人死亡者，其遺產管理人或遺囑執行人。」將原只限債務人的範圍，擴大適用到其他法人與非法人團體的負責人，以及個人的法定代理人。這些具有一定身分的人縱非執行名義上的債務人，但與債務人的財產? 鰜Y密切，因此法律也規定其有向執行法院陳報債務人財產狀況的義務。另外強制執行法在民國八十九年的二月二日，又再對第二十條進行修法，加入執行法院不待債權人的聲請，也得依職權命債務人報告財產狀況。讓執行的流程加速。
以上關於強制執行法第二十條的修法經過，追根究底，都與官員口中要引進國外的「開示制度」有關，不過，我國目前所規定的不是完整的開示制度，只是這制度中命債務人報告財產狀況部分而已，債務人不聽從執行法院的命令，或者故意將應陳報的財產隱匿或為虛偽的報告，法律上尚無刑事處罰明文，充其量只能引用強制執行法上的拘提、管收的程序來迫使他償債或交付特定物的義務，這些手段對於頑固不化的債務人起不了作用，所以執行成效不佳，才有更進一步引進完整版開示制度的研議。
強制執行的債務人財產開示制度，起源自德國，德國法對此種民事強制執行方法，有一套完整的「開示保證」程序，合於程序的債務人必須要向執行官提出自己的財產清冊，詳細記載所有積極財產或其他財產權，拒絕開示可以拘提、管收。清冊內容不實，還要受到德國刑法的處罰。另外法院還製作開示保證的債務人名冊，供關係人或相關單位的閱覽，一些想在社會上有經濟活動的債務人，最擔心的就是這種資訊被公開後難以立足社會，所以想盡辦法要將債務還清，以免成為黑名單上人物，這也是執行程序的邊際效應！
全盤吸取開示制度，固有助強制執行程序的改善，但也要注意債務人個人資訊的維護。這就是未來修法者絞腦筋的焦點。
（本文登載日期為99年6月14日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
在公布欄公告未繳管理費住戶的門牌及姓名，是否為公然侮辱?
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」固為刑法第309條第1項定有明文，惟「在公布欄公告未繳管理費住戶的門牌及姓名」，縱屬公然，也非侮辱人，所以尚不得依刑法第309條第1項公然侮辱之罪論處。
惟「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。」亦分別為民法第195條所明定及釋字第603號解釋所揭示，是「在公布欄公告未繳管理費住戶的門牌及姓名」，有可能侵害他人之隱私權，小心被求償。
按「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。」固為刑法第309條第1項定有明文，惟「在公布欄公告未繳管理費住戶的門牌及姓名」，縱屬公然，也非侮辱人，所以尚不得依刑法第309條第1項公然侮辱之罪論處。
惟「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」「維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對，國家得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，以法律明確規定對之予以適當之限制。」亦分別為民法第195條所明定及釋字第603號解釋所揭示，是「在公布欄公告未繳管理費住戶的門牌及姓名」，有可能侵害他人之隱私權，小心被求償。
爸爸無駕照兼酒駕，就都是爸爸的錯嗎?相對人就可以要求賠償嗎？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」分別為民法第191-2條、第216條、第216-1條定有明文及最高法院48年台上字第481號著有判例。
是汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，除「於防止損害之發生，已盡相當之注意者」外，駕駛人應賠償因此所生之損害，（有損害之發生及有責任原因之事實間，也應具有相當因果關係）；惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，且基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。從而，本案應審究是：
（一）本案爸爸無駕照兼酒駕之事實，與損害之發生（造成本案相對人受傷及其車輛毀損）有無具相當因果關係（例如甲之行為與乙之死亡間，縱有如無甲之行為，乙即不致死亡之關係，而此種行為，按諸一般情形，不適於發生該項結果者，即無相當因果關係，自不得謂乙係被甲侵害致死，最高法院23年上字第 107號判例參照）？
（二）若具有相當因果關係，本案爸爸須賠償本案相對人受傷之必要醫療費及其車輛毀損所生之修理費（當然車輛毀損所生之修理費，當事人亦得先主張回復原狀），惟若有過失相抵之情事，則得扣除本案相對人所受之利益。
（三）反之，本案爸爸無駕照兼酒駕之事實，與損害之發生（造成本案相對人受傷及其車輛毀損），若不具相當因果關係，反而，本案相對人有過失，且其過失與本案爸爸所受之傷，具相當因果關係，則本案爸爸可向本案加害人請求必要之醫療費及其車輛毀損所生之修理費。
按「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」分別為民法第191-2條、第216條、第216-1條定有明文及最高法院48年台上字第481號著有判例。
是汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，除「於防止損害之發生，已盡相當之注意者」外，駕駛人應賠償因此所生之損害，（有損害之發生及有責任原因之事實間，也應具有相當因果關係）；惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，且基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。從而，本案應審究是：
（一）本案爸爸無駕照兼酒駕之事實，與損害之發生（造成本案相對人受傷及其車輛毀損）有無具相當因果關係（例如甲之行為與乙之死亡間，縱有如無甲之行為，乙即不致死亡之關係，而此種行為，按諸一般情形，不適於發生該項結果者，即無相當因果關係，自不得謂乙係被甲侵害致死，最高法院23年上字第 107號判例參照）？
（二）若具有相當因果關係，本案爸爸須賠償本案相對人受傷之必要醫療費及其車輛毀損所生之修理費（當然車輛毀損所生之修理費，當事人亦得先主張回復原狀），惟若有過失相抵之情事，則得扣除本案相對人所受之利益。
（三）反之，本案爸爸無駕照兼酒駕之事實，與損害之發生（造成本案相對人受傷及其車輛毀損），若不具相當因果關係，反而，本案相對人有過失，且其過失與本案爸爸所受之傷，具相當因果關係，則本案爸爸可向本案加害人請求必要之醫療費及其車輛毀損所生之修理費。
切結書雖無蓋章或簽名，得否依字跡及人證，證明其為本人所自寫，並據以請求給付？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」固為民法第3條第1項、第2項定有明文，惟「如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」「聲明人證，應表明證人及訊問之事項。證人有二人以上時，應一併聲明之。」「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」「抗告人雖謂某甲尋獲到案，可令書寫字跡用資比對，足證抗告人所持某姓賣契為真正，該字跡即為一種證物，然此非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，不得據為再審之理由。」亦為民法第3條第3項、民事訴訟法第298條、第357條所明定及最高法院31 年抗字第 159 號著有判例，是本案切結書雖無蓋章或簽名，惟仍得依字跡及人證，證明切結書之本人為提問人。
又該約定，除違反誠信原則、公序良俗等因而無效外，基於私法自治下之契約自由原則，尚不得認其無效（臺灣高等法院95年度重上字第52號民事判決參照）；且契約成立後，除附有條件，條件成就後，債權人始得請求外，當事人即應依債之本旨為給付；債務人苟未債之本旨為給付，債權人自得依約及債務不履行之相關規定向債務人請求之。另民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例參照），至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第92條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效（最高法院60年台上字第584號判例參照）。本案切結書之內容，尚無違反國家社會一般利益及道德觀念，難認為違反公序良俗而無效，所以還是依切結書付款為是，以免被訴請原給付並請求損害賠償。
按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」固為民法第3條第1項、第2項定有明文，惟「如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」「聲明人證，應表明證人及訊問之事項。證人有二人以上時，應一併聲明之。」「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」「抗告人雖謂某甲尋獲到案，可令書寫字跡用資比對，足證抗告人所持某姓賣契為真正，該字跡即為一種證物，然此非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，不得據為再審之理由。」亦為民法第3條第3項、民事訴訟法第298條、第357條所明定及最高法院31 年抗字第 159 號著有判例，是本案切結書雖無蓋章或簽名，惟仍得依字跡及人證，證明切結書之本人為提問人。
又該約定，除違反誠信原則、公序良俗等因而無效外，基於私法自治下之契約自由原則，尚不得認其無效（臺灣高等法院95年度重上字第52號民事判決參照）；且契約成立後，除附有條件，條件成就後，債權人始得請求外，當事人即應依債之本旨為給付；債務人苟未債之本旨為給付，債權人自得依約及債務不履行之相關規定向債務人請求之。另民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例參照），至構成法律行為要素之意思表示，倘因被脅迫所為時，依照民法第92條規定，僅得由表意人撤銷其意思表示，並非當然無效（最高法院60年台上字第584號判例參照）。本案切結書之內容，尚無違反國家社會一般利益及道德觀念，難認為違反公序良俗而無效，所以還是依切結書付款為是，以免被訴請原給付並請求損害賠償。
2010年6月18日 星期五
承租人未付租金並開車跑了，又不知其居所，怎麼辦？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」「刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。」分別為民法第767條定有明文及最高法院68年台上字第3146號著有判例，是依民法第767條第1項之規定，請求返還所有物，係以被無權占有或侵奪為限，有租賃等合法占有權源者，自應於其間關係消滅後，始得為之。又刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。從而，本案承租人延不交還持有物，在尚未消滅法律關係前（本案為租賃之終止），即難遽以刑法上之侵占罪相繩；亦難依民法第767條第1項之規定，請求返還所有物。
至於租賃物為車輛，因積欠租金之終止，則有民法第440 條第1項：「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」、最高法院39年台上字第 554 號判例：「房屋出租人定期催告承租人支付租金之方式未有一定，亦非限於訴訟外為之，苟於訴訟上已有書狀或言詞，向他造表示意思者，即應認為已有催告。」、41年台上字第 490 號判例：「民法第四百四十條第一項所謂支付租金之催告，屬於意思通知之性質，其效力之發生，應準用同法關於意思表示之規定，如催告人非因有自己之過失不知相對人之居所者，僅得準用同法第九十七條，依民事訴訟法公示送達之規定，向該管法院聲請以公示送達為催告之通知，始生催告之效力。被上訴人定期催告承租人某商號支付租金，僅將催告啟事標貼已被查封無人居住之某商號門首，自無催告效力之可言。備 註：本則判例於民國95年 3月7日經最高法院民國 95 年度第3次民事庭會議決議判例增列適用法條，並於民國 95年4月7由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第 9 點規定以台資字第 0950000320 號公告之。決 議：本則判例增列於修正非訟事件法第66條。」之適用；所以，催告人非因有自己之過失不知相對人之居所者，僅得準用同法第97條：「表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知。」及非訟事件法第66條：「民法第九十七條之聲請公示送達事件，不知相對人之姓名時，由表意人住所地之法院管轄；不知相對人之居所者，由相對人最後住所地之法院管轄。」之規定，依民事訴訟法公示送達之規定，向該管法院聲請以公示送達為催告之通知，始生催告之效力。
是本案，起訴後若由法院調閱該人之戶籍謄本，而得知相對人之居所，並完成送達，自不生公示送達之問題；只有在非因有自己之過失不知相對人之居所時，催告人得準用同法第97條及非訟事件法第66條之規定，依民事訴訟法公示送達之規定，向該管法院聲請以公示送達為催告之通知，始生催告之效力。
租約到期前，承租人自行寄來租金匯票，怎麼辦？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」「定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條例仍為不成就。」分別為民法第451條定有明文及最高法院47年台上字第1820號著有判例。
是得否視為不定期租賃契約？雖與出租人有無收取租金無涉，應以出租人有無「於租賃期限屆滿後，就承租人仍為租賃物使用收益之情事，即表示反對意思」來論斷。
惟為免糾紛，本案出租人若不續租，除依民法第455條：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」之規定及最高法院43年台上字第367號判例：「民法第四百五十一條所謂出租人不即表示反對之意思，係指依一般觀念，出租人於租期屆滿後，相當時期內，能表示反對意思而不表示者而言。本件被上訴人表示反對續租之意思與租期屆滿之日相距僅有十日，在一般觀念上，自難指為非於相當時期內表示反對之意思。」、42年台上字第410號判例：「租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第四百五十條第一項所明定。同法第四百五十一條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示。」之意旨，於租期屆滿後相當時期內，以存證信函向本案承租人請求返還租賃物外，還是一併退回匯票為宜。另為免成為不定期租賃契約，本案出租人! 若擬續租，還是另訂立定期之租賃契約為宜。
按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」「定期租賃契約期滿後之得變為不定期租賃者，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為條件，故苟無即表示反對之意思而未為使用收益代價之收取，其條件仍為成就，苟已即為反對之意思而為使用收益代價之收取，其條例仍為不成就。」分別為民法第451條定有明文及最高法院47年台上字第1820號著有判例。
是得否視為不定期租賃契約？雖與出租人有無收取租金無涉，應以出租人有無「於租賃期限屆滿後，就承租人仍為租賃物使用收益之情事，即表示反對意思」來論斷。
惟為免糾紛，本案出租人若不續租，除依民法第455條：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」之規定及最高法院43年台上字第367號判例：「民法第四百五十一條所謂出租人不即表示反對之意思，係指依一般觀念，出租人於租期屆滿後，相當時期內，能表示反對意思而不表示者而言。本件被上訴人表示反對續租之意思與租期屆滿之日相距僅有十日，在一般觀念上，自難指為非於相當時期內表示反對之意思。」、42年台上字第410號判例：「租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，為民法第四百五十條第一項所明定。同法第四百五十一條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示。」之意旨，於租期屆滿後相當時期內，以存證信函向本案承租人請求返還租賃物外，還是一併退回匯票為宜。另為免成為不定期租賃契約，本案出租人! 若擬續租，還是另訂立定期之租賃契約為宜。
2010年6月16日 星期三
代書就其所知，未據實報告於當事人，怎麼辦？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」分別為民法第565條、第567條、第250條定有明文。
是當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，為居間；為他方報告訂約機會或為訂約媒介之一方，為居間人；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人；居間人苟就其所知，未據實報告於各當事人，即是違反義務之債務不履行，債權人自得依約定請求違約金。
從而，本案苟為居間，本案債權人自得依約定向該居間人（代書）請求違約金；但尚不得依民法第572條：「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。」、第571條：「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」、第227-2條：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」之規定為之，蓋本案非民法第572條所稱「為數過鉅失其公平者」或第227-2條所稱「情事變更」，居間人亦無「利於委託人之相對人之行為」或「由相對人收受利益之情事」之故也。
至於本案得否依民法第227條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」之規定處理，本文採肯定見解，蓋本案居間人苟就其所知，未據實報告於各當事人，仍屬可歸責於債務人（居間人）之事由，致為不完全給付，本案債權人當得依民法第227條第1項之規定，依關於給付遲延之規定，請求其負遲延責任，惟不得依關於給付不能之規定行使其權利，蓋本案居間人雖有可能給付遲延，但業於對保時給付完畢（即已告知貨款係三段式而且高於1.88％），自非給付不能之故也。
綜上，本案苟為居間，本案債權人自得依約定向該居間人（代書）請求違約金；縱非居間，亦得向該居間人，請求其負遲延責任。惟尚不得依民法第572條、第571條、第227-2條之規定為之。當然，另有約定者，除該約定違反公序良俗等因而無效外，自從其約定。
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