美參議院通過專利改革法案AIA待歐巴馬簽署

 

美東時間2011年9月8日下午，美國參議院以89：9，2票棄權的比數，投票接受眾院版專利改革法案《Leahy-Smith美國發明法案》（Leahy-Smith America Invents Act，編號H.R.1249，簡稱AIA）內容，未再修正。依美國立法程式，這項法案隨後將由美國總統歐巴馬（Barack Obama）簽署，頒布成正式法案。自2005年即持續推動的美國專利改革，經過6年，終於即將大功告成。 AIA內容包括實體及程式修法，各項條文實際生效日期、適用範圍有頗大差異。USPTO自訂規費權限、微實體（micro-entity）定義等項目，法案頒布之日即起生效，尤其值得注意的是，自法案頒布之日起10天，優先審查（prioritized examination）費相關規定將開始生效，USPTO亦可暫時對部分專利規費（GENERAL FEES、MAINTENANCE FEES、PATENT SEARCH FEES與小實體規費減半）加徵15%的額度。 法案頒布日起12個月，則是第二組修法啟動日，包括發明人宣誓書、領證後複審（post-grant review，先前或稱領證後異議）、多方複審（inter partes review）、補充審查（supplemental examination）等程式都會在此時生效。而改採先申請制（first-inventor-to-file）與其配套的權利派生判斷（derivation）程式，則是第三組修法重點，預定在法案頒布日起18個月後開始實施。  北美智權將會持續追蹤此法案的最新動態，並將隨時寄送最新訊息及後續應變處理方案通知您。 2011年初迄今，美國參眾兩院專利改革法案議題大事紀請參見下表。 2011年 美國眾議院 美國參議院 1月 25日，智慧財產競爭暨網際網路附屬委員會（Subcommittee on Intellectual Property, Competition and the Internet）召開聽證會（"How an Improved U.S. Patent and Trademark Office Can Create Jobs"）。 25日，正式提出《2011年美國專利改革法案》（Patent Reform Act of 2011，編號S.23）。 2月 11日，智慧財產競爭暨網際網路附屬委員會召開聽證會（"Crossing the Finish Line on Patent Reform – What Can and Should be Done"）。 3日，司法委員會投票通過修正部分條文，準備以修正版S.23送交全院審議。 28日，美國政府致函S.23共同提案人，表達支持S.23的政策立場。同日，全院開始審議S.23內容。 3月 10日，智慧財產競爭暨網際網路附屬委員會召開聽證會（"Review of Recent Judicial Decisions on Patent Law"）。 30日，正式提出《美國發明法案》（America Invents Act，編號H.R.1249）。同日，智慧財產競爭暨網際網路附屬委員會並就H.R.1249召開聽證會。 1日，全院以97：2的票數通過將S.23更名為《美國發明法案》（The America Invents Act），刪除損害賠償、承審法院及管轄權相關實質修法文字。同日，USPTO公開稱許此一修正。 8日，USPTO局長公開呼籲參議員支持S.23。隨後參議院全院以95：5的比數投票通過修正後S.23內容。 4月 14日，司法委員會以32：2的票數通過修正版H.R.1249，準備提交全院審議。 5月 31日，美國商務部長駱家輝致函司法委員會正副主席，表示歐巴馬政府支持並樂見專利改革法案通過。 6月 1日，司法委員會主席Lamar Smith代表提出H.R.1249委員會報告。 21日，議事規則委員會確認H.R.1249審議時討論的各項修正及時間、規則。 23日，全院以304：117的票數通過修正後H.R.1249內容，法案名稱確定冠上參眾兩院主要提案人姓氏（更名為"Leahy-Smith America Invents Act"）。 28日，眾院通過的H.R.1249內容排入全院審議待審項目。 8月 2日，17位參議員共同提出動議，準備將H.R.1249法案提付辯論終結(cloture)表決。 9月 6日，全院以95：3、2票棄權的比數通過將H.R.1249法案提付辯論終結表決。 8日，全院以89：9、2票棄權的比數接受H.R.1249內容，未再修正。

政策媚俗化政治化：司法最大危機

Joyce: 司法，正義的最後一道防線。如果判決淪為人云亦云，司法也沒有存在的必要了。

From: 王兆鵬／台灣大學法律學院教授 2011年07月25日 中國時報 

上周，日籍女子遭人性侵，法官裁定嫌犯交保，恐龍法官又再度登上媒體首頁，幾日內，再度有十餘萬人上網連署，要求恐龍法官下台。雖知恐龍法官如過街老鼠，但在激憤稍歇後，仍要提醒國人：司法是正義的最後一道防線，而這道防線，不可以缺少「恐龍」法官。

在西方，人民普遍相信司法是最後的一道防線，因為在各個關鍵時代，都不斷有「恐龍」法官無懼於政治或群眾之壓力，勇於作出捍衛人權之判決。

英美在十九世紀曾有案例，檢察官起訴書記載被告偷「一雙鞋」（a pair of shoes），但審判中證明被告所偷者，事實上為「兩隻右腳」的鞋，法院最終判決被告無罪。另一謀殺案，起訴書將被害人受傷之「胸」（breast），錯誤寫成brest，法院最終亦判決無罪。就法律技巧而言，法官認為檢察官在審判中，不能證明起訴書所記載之事實｜｜「一雙」鞋、「brest」，而起訴書在保護被告防禦權等等重大權利，檢察官不能遵守起訴書記載之規範，故判決被告無罪。更深一層的原因，乃當時英國嚴刑峻罰，偷一條手帕，依法必須判死刑，其他得判處死刑的犯罪還有二百多種。故法官故意對起訴書設下嚴格要求，再以檢察官違反起訴書規範而判決無罪，以保障人權、對抗殘酷暴虐的刑罰。

上述二案判決結果若發生在台灣，以我們的輿情標準，再加上政治操作，極可能造成數十萬人上街頭，而兩案的「超級恐龍」法官一定會遭媒體生吞活剝，立法院也一定會跟著起舞吶喊，司法院院長或總統也一定會被要求下台。或因為如此，司法是正義的最後一道防線，在西方，是存在於日常生活中，存在於人民的深信中；在台灣，卻存在於書本，及存在於人民的痴笑中。
當正義的最後一道防線潰裂時，受害的是全體民眾，政治或宗教的異議分子、少數的族群最容易受害。過去的白色恐怖時代、美麗島事件、政治案件、言論自由案件等，何不是法官甘於淪為政治打手，畏於群眾壓力，而背書了這些人的罪名。

「法官動輒恐龍化」，原因甚多，危害甚深，國人不可輕忽之。最需要警覺者，除媒體外，當然是我們的行政及司法首長。當總統提名最高法院庭長邵燕玲為大法官，而媒體攻擊其為性侵案的審判長時，總統及司法院院長隔日立刻道歉，並撤銷其提名，就確立了司法政策媚俗化的趨勢。最高法院判決性侵害案件無罪的原因非常多，可以檢討改進的地方也非常多，包括法律明確性、檢察官舉證責任、法院職權與角色、證據規則等等不一。從提昇司法的角度而言，殺邵庭長一人以謝天下，是最庸俗、最短淺、最怯弱的作法！兩位首長為何不站出來辯護司法，並正視根本問題之所在，徹底改革司法，以滿足人民深層的要求？殺了一個邵庭長，就解決了人民對司法的不信任？

國人一直期待法官應扮演包青天的角色，只是在現代刑事訴訟理論上，這是非常危險的；在實踐上，縱有包青天出世，他也會被現今的媒體及政治抹黑、抹紅、抹藍、抹綠，抹到他也可能成為恐龍。人民如果一直要求法官扮演偵探、檢察官，也必須警覺：以後誰來捍衛人權？檢察官是不是以後都不用舉證了？誰來扮演公平裁判者的角色？

司法政策媚俗化、政治化，是當前司法最大的危機。事實上，政治人物若肯正視司法的重要性，多花一點時間資源了解司法問題癥結所在，挺身向人民說說司法長遠的計劃，引導人民對司法有正確的了解，極可能同時贏了選舉，也贏了司法。很可惜，在前司法院翁岳生院長卸職後，台灣的司法改革就停擺了，至今依舊茫然。當政治人物不重視司法、不知所措時，終身職的法官反而更要有長遠的眼光、堅毅的道德勇氣，捍衛司法正義的最後一道防線。
（編按：反面立論的回應文章，請參考此處。）

從LG與廣達美國訴訟案件看專利權利耗盡原則

From: 北美智權報 NAIPO IP NEWS 


作者／北美智權法規研究組 邱英武 


案例說明：此案起源於LG與英特爾（Intel）之間曾簽署專利互相授權的契約（Patent Cross License Agreement）及主契約（Master Agreement）。於授權合約中，LG授權Intel可以結合LG的專利製造Intel的微處理器以及晶片組，並且亦同時授權Intel可以將結合LG專利所製造的產品販售給他人。另在主契約中，LG要求Intel於販售該些產品時，必須通知客戶該些產品已取得LG專利授權，但不得將此產品運用結合到非Intel的產品中。
後Intel將結合LG專利的微處理器與晶片組販售給廣達等電腦製造廠商，廣達等製造廠商遂將微處理器與晶片組結合在自己生產的產品中。為此，LG便對廣達等製造廠商提出訴訟。

地方法院做出有利於廣達的判決，LG上訴至聯邦巡迴法院(CAFC)，CAFC反轉結果而將地院判決廢棄發回地院更為審理。廣達對CAFC判決不服，遂向最高法院提出上訴，並於2007年9月25日受理。

雙方訴訟爭點簡述

1. 方法請求項是否適用權利耗盡原則

LG於訴狀中強調方法請求項（Method Claims）並不適用於權利耗盡原則(Doctrine of patent exhaustion)，因為方法請求項要點在於「使用該方法」，與權利耗盡原則適用的客體為「物品專利」不相同，不可比附援引。而且Glass Equip. Dev., Inc. v. Besten, Inc., 52 174 F.3d 1337, 1341 n.1 (Fed. Cir. 1999) 一案中亦指出方法請求項不適用於權利耗盡原則。

2. 契約約束

LG認為在與Intel簽訂的主契約中，已明確載明Intel的告知客戶義務，且Intel亦已履行該義務。所以，廣達應知曉產品為取得LG專利授權的產品，且不可以與非Intel的產品結合。

法院判決簡述

1. 方法請求項適用權利耗盡原則

法院認為LG闡述方法請求項不適用權利耗盡原則是錯誤的，法院引用Ethyl Gasoline Corp. v. United States, 309 U.S. 436 ,446 ,457(1940)以及United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241(1942)判例，認為專利權人固然可以尋求藉由方法請求項方式規避權利耗盡原則的適用，但若該方法請求項結合到實物產品上時，則仍須遵守權利耗盡原則，不能因此而規避適用。此案LG的方法請求項即是結合到Intel所製造的微處理器或是晶片組中，所以不可排除適用。

2. 結合主要技術特徵的未完成的產品

雖然前段提到法院承認方法請求項應適用的權利耗盡原則，但在何種狀況下方可適用則有進一步闡述。法院引United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241(1942)判例，認為當產品雖未實施該項專利的所有請求項，但卻實施該專利的主要技術特徵（embodies essential feature）於未完成的產品（uncompleted article）上時，則該未完成的產品的銷售，仍應受到權利耗盡原則的拘束。

LG的專利即屬於前述的狀況，因為Intel乃將LG的主要專利運用到Intel的微處理器與晶片組中，屬於前述的未完成的產品。因此法院認為廣達主張LG的方法請求項已屬於權利耗盡原則適用的範疇，不可再對運用該非完成的產品的客戶主張權利，是合理的。

3. 產品售後限制約定

法院認為雖然在Henry v. A.B. Dick Co., 224 U.S. 1(1912)判例中准許對於產品銷售後的使用做限制約定(Postsale Restrictions)，但後來分別於1913年以及1917年的Bauer & Cie v. O’Donnell, 229 U.S. 1(1913)與Motion Picture Patent Co., v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S. 502, 518(1917)的判決中，明確排除適用該判決。法院認為專利法制訂的目的不是在創造個人利益，而是促進科技與有用技術的發展。因此於判決中重申若物品在單一、未有條件限制下的情況下售出者，必須適用權利耗盡原則。

4. 雙方合約

法院認為LG與Intel簽署的授權合約中，並未對Intel銷售微處理器以及晶片組給客戶的權利加以限制，而是寬廣的准許Intel製造、使用、銷售免除LG主張專利權的產品。而且雙方主契約中對Intel的要求，Intel亦已履行，所以並無違約的行為。另LG認為授權給Intel的權利同時，並未默示授權（Implied License）給使用Intel製造產品的第三人，所以可對廣達主張專利侵權。但法院認為廣達的主張是權利耗盡，不是默示授權，所以否決LG的主張。

判決影響分析

1. 方法請求項撰寫方式恐將無法排除權利耗盡原則的適用

專利權利耗盡原則並非如著作權般由法規明確規定，而是由判例法逐漸中產生。從19世紀中葉開始，美國即開始發展該原則，當時較著名的案例為最高法院1873年的Adams v. Burke, 84 U.S. 17 Wall. 453 (1873)，該案件將該原則定義為：「當所謂有權實施專利的人，例如專利權人、或被授權人等在販賣專利物品後，而有權實施專利的人，已獲得該專利權的對價或報酬，因此不得再對該專利物品，向後續任何人主張專利權被侵害。」

從前述可看出權利耗盡適用的重要條件為：「有權實施專利的人，販售專利產品。」但也僅是限於「產品」。後於United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241(1942)判例中將「專利物品」的意義擴張成為：雖然產品並未完成運用到專利的所有請求項，但已是實施該專利請求項中的主要技術特徵（embodies essential feature），且僅是運用於完成實施該發明專利的未完成品（uncompleted article）而已。

因此若有權實施該專利的人，販售該專利產品的主要元件，即前述的未完成品，也會觸及權利耗盡的適用。自此，說明書中的方法請求項，若屬於主要技術特徵時，恐將無法規避權利耗盡的適用。

2. 法律屏障弱化，增加合約簽署與條文敘述的困難度

在判決書註腳7的文字中隱藏著合約的基本概念，那就是合約雙方當事人必須遵守合約的義務。本案中的雙方是LG與廣達，卻不是LG與Intel，因為Intel並未違反與LG簽署的合約義務。因此法院認為非訴訟當事人的Intel與LG之間，可以以合約將授權對方的專利予以限制。但此限制僅限於契約雙方當事人，但對於依法應受到保護的第三人則不適用。

促使專利權人尋求保護的方法，惟有從契約條文下手，以約束雙方的權利義務，包括後手製造商，當被授權人違約時，可以以損害賠償彌補損失。但此種方式也隱藏著困擾，就是合約被授權人對於後手的客戶，若有違反自己與對方約定的契約義務時，並不願意承擔該後手的賠償義務。因此，也增加了合約簽署以及條文敘述的困難度。

3. 服務型態的產品適用盲點

雖然於判決中法院認為方法請求項可適用權利耗盡，但仍是處於外觀可見的「產品」型態，而若是無法以固型外觀呈現的「服務型產品」，此時是否排除在外，則尚待日後法院的見解。

因為世界潮流逐漸朝向服務型發展，服務型的專利產品並未具有實體的物品外型，多是方法或流程，在提供第一次服務後，是否即可以引用權利耗盡原則，不得再對後續的服務收取報酬？仍有令人爭議與討論的空間。

結論

此判決固然使以代工為主的台灣廠商鬆一口氣，但也並未完全否定可以以契約方式拘束對方及其下游客戶，於違反契約而導致專利權人被以權利耗盡原則，無法向侵害專利權人主張損害賠償時，轉而可以向被授權人主張違約損害賠償。因此，最終責任的轉嫁勢必由第一手的授權人承接。台灣廠商於產業鏈中所處的地位是否可以排除在此第一手被授權人的責任主體之外，尚待商榷。

拉克斯長生不死的生命（The Immortal Life of Henrietta Lacks）

From: http://www.medtoday.com.tw/44119.htm

文／賴其萬

「HeLa 細胞」（HeLa Cell） 是在實驗室中由一位罹患子宮頸癌的病人身上取出的組織，培養存活下來快五十年的醫學上神奇的人體細胞株，對醫學研究有很深遠的貢獻，但這細胞的由來卻鮮為人知。這本書的作者Rebecca Skloot是一位在紐約時報、哥倫比亞新聞報經常撰寫科學報導的作家，她在中學上生物課時就對這題目非常好奇，而在偶然的機緣下，開始收集資料，而在獲知這病人是一位叫做「拉克斯 （Henrietta Lacks）」的維吉尼亞的黑人女子之後，她就四處拜訪其後代，並透過她所展現的誠意與耐心，贏得他們家人的信任，而經過多年的交往，整理出這本內容豐富感人的故事，同時對從事醫學研究與醫療志業的團隊提出發人深省的呼籲。在看完這本書以後，深深覺得這本書實在值得推薦給台灣的醫學界以及社會大眾。

這本書大體上而言，是作者經由文獻的整理，以及與拉克斯女士的家屬印證後，以時間為主軸，報導拉克斯女士在1951年1月發現下腹部有腫塊以後，到約翰霍普金斯（Johns Hopkins） 醫院就醫。當時病歷上的記載呈現，病人於兩個月之前生產第五個小孩後，被發現子宮內積血，子宮頸切片呈現細胞增生，而曾經囑咐她要定期回來就診以確定是否感染或癌症。但由於病人知識程度以及家庭狀況，未能完全瞭解醫生的交代，等到這次再回來看診時，腫瘤已經長得很大，做了切片證明是子宮頸惡性腫瘤，而後接受放射電療，最後不治身死。

約翰霍普金斯醫院的婦產科醫師當時一直對早期診斷子宮頸惡性腫瘤的研究非常有興趣，因此一直希望能夠將這種腫瘤所切下來的細胞可以在實驗室裡培養成功，以觀察腫瘤細胞的生態演變。也因此之故，拉克斯女士所作的切片也被送到細胞培養實驗室，而這醫院實驗室的主持人蓋博士（George Gey）正好是這方面的權威，而她太太 Margaret也在同一實驗室工作，他倆一直認為過去之所以無法在實驗室成功培養人類細胞是因為實驗室消毒做得不徹底，以致於因為細菌或病毒的感染而使細胞無法存活，所以他夫妻倆對於實驗室裡的大小事情都事必躬親，而且對手下技術員的消毒操作都嚴格要求，同時他們非常用心改善培養液的成分，最後終於在他們的努力下，將拉克斯女士的細胞成功地培養出來。

後來這些存活下來的細胞大量繁殖成功，而在諸多劃時代的醫學研究裡幫上大忙，當時就是利用這種細胞來證明沙克疫苗可以有效地防止細胞被小兒麻痺病毒所感染、利用這種細胞測試放射線對生物的效應、測試細胞對壓力的耐力，以預測人體對深海潛水或太空艙的反應、以及細胞對抗癌化學藥物或類固醇的反應等等，對於醫學的進步居功甚偉。

作者在書中用心地刻劃出醫生與病人在不對等的地位，尤其是白人醫生與黑人女病人的懸殊地位所可能發生的問題。雖然醫生所作所為都是為了治療所必需做的「正常操作」，但有時為了研究以幫忙以後的病人，而做了一些不是平常的手術，而且並未對病人或家屬好好告知說明（可能當時的時空背景，使這些醫療人員認為沒有必要），而當後來有些媒體開始報導這神奇的 「HeLa 細胞」時，又誤導為 Helen Lane 或 Helen Larson，而後來才發現是 Henrietta Lacks之誤。

最後拉克斯女士的子女驚聞他們的母親居然有這種「長生不死」（immortal） 的細胞繼續存活，這些家屬對於醫生從來沒有告知她們感到十分憤怒不平，她們最初拒絕作者的採訪，而有些家屬也提出希望有人能幫他們取得應得的財務補償，「當我們知道約翰霍普金斯醫院因為大量繁殖我母親的細胞而獲暴利，但我們這些子女卻赤貧如洗，生病都因為付不起健康保險而無法看醫師，這是公平的社會嗎？」

作者非常難得的是以一介白人女子，居然單槍匹馬走訪黑人貧民區多次，最後贏得拉克斯女士的子女們的信任，而獲得許多珍貴的資料。在書中她為了記載的真實度，而刻意地保留黑人慣用的口音及其表達方式，據實地寫出他們的對話，甚至像「約翰霍普金斯醫院」的名字，黑人都習慣地省掉了兩個字最後的S，而作者就故意照他們的發音，寫成John Hopkin，等等細節都可看出作者的用心，也因為她如此忠實地保留其原貌，使讀者更能由書中的描述，感受到黑人在美國社會所遭受到的困境。

事實上這並不只是經濟環境的貧苦，更因為大人普遍不注重小孩子的教育，而在嚴重的暴力、酗酒、藥物、犯罪等等家庭環境下，他們長期沉淪在社會經濟的底層無法自拔，相信讀者由作者深入的探訪中可以感受到黑人與白人生活文化之間的隔閡，而令人深感美國社會不平等的一面，尤其是當黑人生病時的困苦更能令人同情。同時作者也在書中提到當地黑人普遍對約翰霍普金斯醫院這全美首屈一指的醫學教育中心存有畏懼，因為他們總覺得這地方會把黑人當成實驗對象，而不太敢去看病。

但事實上約翰霍普金斯這位馬利蘭州的菸草大王，是一位對黑人非常同情的善心人，他父親最早就釋放其農場上的所有黑奴，而他本身一生未娶，沒有子女，1873年在他死前捐出七百萬美金興建醫學院與慈善醫院，而在他寫給親挑的十二位董事的信中，他特別寫道，這醫院的目的是要幫忙那些沒有錢看病的窮人，不管是哪種性別、種族、年齡，只要有醫療上的需要，都能住進這醫院。因此黑人對這所醫院的一些恐懼，事實上也是沒有事實根據，而這也反映出慈善家、醫生、醫學教育家與醫院的無奈。

這本書更重要的是作者藉著這HeLa 細胞的故事，向醫界這些高高在上的醫療者或研究者的心態做一番深入的檢討。作者除了走訪這些當年曾經參與照顧拉克斯女士的醫生，以及在實驗室裡利用拉克斯女士的細胞進行研究的科學家，並且報導其他幾件轟動美國的醫生利用從病人身上所取得的標本發展出珍貴的研究成果，並進而申請專利獲得經濟利益，但有些醫生卻從頭到尾隱瞞病人所有箇中實情。同時作者也特別提出一位令人感動的血友病病人，在獲知自己因為長期接受輸血，而對B型肝炎產生大量的抗體而未發病，因此眾多藥廠都對他的血液非常有興趣，而出資購買他的血清作研究，但他卻在醫師的解釋下，瞭解自己得天獨厚的體質，應該可以幫忙科學的研究，而主動聯絡以發現B型肝炎病毒抗原而獲得諾貝爾獎的病毒學家Dr. Baruch Blumberg，而在毫無金錢酬庸的條件下，無條件供應其血清，使 Dr. Blumberg因此而發現B型肝炎病毒與肝癌的關聯，而研發B型肝炎疫苗，嘉惠了多少蒼生。

同時作者也走訪當時參予HeLa細胞培養的主要功臣蓋博士夫婦（George and Margaret Gey），而發現她們從未因為與世界各地的科學家分享這種成功培養出來的細胞，而索取任何金錢上的好處，甚至他的夫人一直在同一實驗室工作，是以義工的身分從未支薪，但最令人感動的是這位畢生都在實驗室裡從事細胞培養的大師，當他自己被發現有胰臟癌時，他倆夫妻竟然非常興奮地召集所有實驗室同仁緊急待命，希望外科醫師在開刀時可以取出一些腫瘤，而能在他的實驗室培養出「長生不死」的 GeGe細胞（George Gey）。當他從全身麻醉清醒過來時，外科醫師告訴他，因為一打開腹腔發現胰臟癌已經擴散到腹部各器官，所以就馬上縫合回去，而未取出任何組織，使他感到十分懊惱，而這也充分描繪出這種科學家研究至上的可愛處。

但作者也在題名為「Illegal, Immoral and Deplorable（違法，不道德與可嘆的）」的這一章裡，報導美國也曾將經歷過令人髮指的罔顧人性的醫學研究。她描述在 1960 年代美國也曾發生過病毒研究大師以HeLa細胞注射於監獄受刑人所做的研究，而當持反對意見的醫師告發時，這位研究學者的律師居然以這些反對醫師的猶太裔特殊身分，誤將這種研究與二次大戰期間納粹在猶太人集中營所作的非人道的人體實驗混為一談，他甚至在法庭上說，「如果所有的專業人員都這樣做，你怎麼能說他們這種行為是『不專業的行為』？ （If the whole profession is doing it, how can you call it "unprofessional conduct"？）雖然這位學者最後被判決停權一年，但令人震驚的是當他恢復職權以後，居然被選為美國癌症研究學會理事長，這也可以看出研究倫理的重要性也是在這四十年來才慢慢被學術界所肯定。

在這樣持平地報導醫界因人而異的作風之後，作者很嚴肅地在最後一章「刊後語 （Afterword）」裡，寫出在醫療與醫學研究最重要的人體試驗規範，是一定要做良好的告知，要獲得病人瞭解以後的書面同意，才可以進行。至於任何有關研究引發的專利或任何金錢上的獲利，到底病人是否有權要求「分紅」，則是一件非常困難的決定。因為如果沒有科學家運用他們的智慧、毅力，投入時間精力以及高科技的研究，是不可能做出這種劃時代的創舉，也因此他們的榮譽與專利也實在是受之無愧。但非常重要的是，如果他們沒有盡到告知的義務，那就怎樣也站不住腳的，而事實上雖然拉克斯女士的家屬據理力爭，但最後她們也沒有因為HeLa 細胞而得到金錢上的補償。最後值得一提的是，美國自從 HIPAA（Health Insurance Portability and Accountability Act）這保障病人隱私權的法案付諸實行以來，醫學界就絕對再也看不到這種以病人名字的縮寫HeLa來稱呼細胞了。 

我想這本書資料豐富，作者的文筆又非常順暢，讀來趣味性頗高，同時又在有關倫理議題方面有非常好的論述。在讀此書的過程中，不覺想起過去在台灣有關原住民抽血所做的研究所引起的一些紛爭，也才瞭解連美國這麼先進的研究環境，也是到最近才發覺研究倫理的重要。這本書不只是在知識層面很有價值，對於研究倫理的發展也十分發人深省，對於喜歡科普的社會大眾與學生以及有心改善醫療環境、醫病關係以及做好研究的醫師、學者，我都竭誠推薦。

後記：幾個月前看完此書時，我急著向天下文化推薦購買中文翻譯的版權，才知道國內某出版社已捷足先登，相信台灣不久即可看到中文本的問世。

........本文取自「當代醫學」月刊99年7月號第441期544~547頁）

Official Trailer: http://www.youtube.com/watch?v=1vow1ePzuqo&feature=player_embedded

美國陪審制度之規範與實證

From: http://www.angle.com.tw/focus/focus405.asp

作者：黃國昌／中央研究院法律學研究所籌備處副研究員 


壹、前言：為什麼探討美國陪審制度

從十九世紀法國政治思想暨歷史學家 托克維爾在其知名著作「美國的民主」 （Democracy in America）所提出之前揭盛 讚，到一九五七年經典名片「十二怒漢」 （Twelve Angry Men）對由亨利．方達 （Henry Fonda）飾演的建築師如何獨排眾 議地扭轉其他十一名來自社會不同階層人 之成見而徹底改變十八歲刑事被告命運的 生動刻畫，皆充分地反應出「美國的陪審 制度」（American Jury），自古迄今，不僅可以是知識菁英的研究議題，同時也可 以是普羅文化的娛樂素材。時至二十一世 紀的今日，陪審制度依然是美國司法制度 最為突出而耀眼的特徵，依舊使得眾多國 際傑出學者為之深深著迷而無悔地投入時 間精力，依舊為Hollywood 的娛樂事業不 斷創造豐碩的營收。

儘管陪審制度之魅力，在美國法律與 文化強大勢力的推波助瀾下，早已遠遠地 跨越美國國境而遍布全球，陪審制度與美 國審判機制之連結強度甚至遠遠超過其最 初起源的英國，不過，對於身處臺灣的我 們而言，一個思考的起點是：為何有必要 探討美國的陪審制度？如果只是單純為了 滿足知識的渴望，經過上百年的累積，圖 書館內介紹美國陪審制度之典藏早已汗牛 充棟；如果是為了追求娛樂的效果，各大書店暢銷小說排行榜架上John Grisham 的 作品，更是唾手可得。顯然地，在此時此 刻探討美國的陪審制度，既不純粹是為了 知識的喜悅，也不是為了娛樂的效果，而是為了作為臺灣「是否」應引進「如何」 的「國民參與審判」（lay participation in the administration of justice）制度之檢討評估 基礎。

所謂「國民參與審判」機制，粗略而 言，係指就司法案件（可能係民事案件、 刑事案件，甚至包括行政訴訟案件）之審 理與裁判，允許「受終身職保障之法官」 以外的「法律素人」（laypersons）參與（可 能係「一般民眾」，亦可能係具一定資格 之「專家」；為求行文簡便，以下概以「國 民」稱之），就「應經裁判之特定事項」， 或由未受法律訓練之國民所構成之組織體 自行做出決定，或由該等國民與法官共同 作成決定的一種審判機制。由前述的繁複 定義，即清楚地展現「國民參與審判」這 個概念，實係具有高度的彈性與外延性， 得以涵納許多不同之「模式」（Model）， 依不同的類型化基準，得以做出各式不同 的分類。在比較法之觀點下，一般最為常 見之分類，係所謂「由受終身職保障之法 官以外之國民作成裁決」之「陪審制度」 （Jury System）以及「由法官與國民共同 作成決定」之「參審制度」（Lay Assessor Model），前者以美國為代表，後者則以德國最為典型。

事實上，臺灣對於引進「國民參與審 判」之討論與倡議，早自一九八七年即開 始，司法院更先後於一九九四、二○○六 及二○○七年完成「刑事參審試行條例草 案」、「專家參審試行條例草案」 以及「國民參審試行條例草案」，惟均未順利 推動完成。此議題在二○一一年的臺灣之 所以再次浮上檯面，無可否認是以二○一 ○年一連串的所謂「貪瀆法官」、「恐龍法 官」等不幸事件為觸媒，民間社會再度對 司法發出怒吼，迫使兩位屬於臺灣司法最 高首長的司法院正副院長辭職下臺，並在 要求「淘汰不適任法官」、「重新檢討一九 九九年全國司改會議決議執行成效」的改 革呼聲氛圍中，藉由新任司法院正副院長 拋出「研究採取『人民觀審制』」之訴求， 使國民參與審判制度此項議題，再度獲得 重新出發之動力。 

律師都在狡辯嗎？

引自： 張永健的烘焙機

律師（或法律人）都在狡辯嗎？很多人會說「是」。箇中原因在於一般人對法學有瑰麗的期待，認為受過法學教育的人，可以經過一番努力，找出任何法律問題最終的答案。既然如此，對造雙方律師各執一詞，顯然至少有一方在狡辯。




然而，關鍵問題在於每個法律問題是否都只有「一個」最終答案。抱持肯定想法進入法律系的新鮮人，最大的衝擊莫過於發現每個法律問題都有好幾個候選答案，而選擇答案的標準，似乎脫不了「（法）官大學問大」這麼句老話—最高法院說得比高等法院有道理，高等法院又比地方法院更知道法律問題的正確答案。



更高年級的法律系學子會發現，法學的世界裡也不純然是法官說了算，更不是職位越高，法學見解越正確；還有許多博大精深（高層次的狡辯？）的法學理論。有些學生會在重要的法哲學家Ronald Dworkin的學說中得到慰藉，因為Dworkin主張法律問題無論大小難易都有唯一正確的答案。然而，法律學子終將認知到（雖不一定接受）Dworkin的學說也只是武林中的一派，主張法律本有模糊地帶、詮釋空間的學說，追隨者恐怕猶有過之。同一法律問題得出不同答案，不是因為法律人能力不夠或純粹狡辯，而是法律問題有不同切入角度，觀點不同，結論自異（恣意？）。律師聚訟盈庭、爭論不休，並不是因為有一方掌握了最終的法學真理而另一方只是死纏爛打，毋寧是各自提出自己信守的法學理論而已。（當然，現實中當然有律師在「狡辯」…但不能看到律師堅持己見就認定律師在狡辯。）



無法接受前述解釋的人，或許會進一步質疑：「法學不是最講求邏輯嗎？怎麼一個法律問題會推導出多種答案呢？」這恐怕是對法學的另一誤解！邏輯推理有三種形式：演繹（deduction）、歸納（induction）、溯因（abduction）。若法律問題只需要運用三段論（syllogism）此種演繹邏輯，則當然只會得到一個答案。例如，我們想知道「胚胎有沒有活下去的權利」。若大前提是「人有活下去的權利」，而小前提是「胚胎是人」，則三段論無可避免、沒有任何模糊空間的結論是「胚胎有活下去的權利」。



確實，三段論邏輯是法學不可或缺的一部份。但法律問題有不同答案，正是因為三段論（乃至於邏輯）只是法學的「一部份」。以胚胎的例子而言，法律人並不是在爭執是否該用或該怎麼用三段論，而是在辯難大前提或小前提的內容。例如，人真的有活下去的權利嗎？活下去的權利內容為何？胚胎是人嗎？論證這些問題的過程中，當然還會有機會運用三段論及其他種類的邏輯推理，但推到問題的根源，邏輯就使不上力。胚胎是否為人，有人認為要考究制憲者的想法，有人主張要重視憲法的文字，有人呼籲法學不能脫離當代民意，有人想參酌自然科學、社會科學或哲學的最新研究。這些辯難孰是孰非，與邏輯毫不相干；法學自有一套方法論評價之。結論是，法學確實講求邏輯，但這和「一個法律問題、多種答案」並無扞格之處。



願意接受上述論證的人，或許還是會擔心「法律，死生之大事也，若無標準，人民該如何是好？」確實，「法安定性」往往是法律人的重要考量，但不是唯一考量。如果相信真理越辯越明，應該會希望有多元觀點互相激盪。死守著當下單一的法律答案，標準當然明確，但如果當下的法律答案是錯的，那與之偕老的代價不可勝數。打個比方，醫學也牽涉死生大事，若一種疾病（一個醫學問題）有了一種治療方式（一個答案）後就不再發展，醫生、病人都不用傷腦筋選擇治療方式。但到底是這樣好，還是不斷研發新的治療方式，且同時間有多種可能療程比較好呢？



希望，這篇文章釐清一些常見的誤解，而不是像另一篇法律人的狡辯…

軍司法聯合卸責 馬總統也尊重？

引自：【JRF Newsflash】 林峰正 2011/5/27

總統府發言人對於檢方認定軍方刑求江國慶，導致遭冤判執行槍決乙案，除了所謂「真兇」許榮洲遭依殺人罪起訴，其餘包含陳肇敏在內共九位軍官均因追訴權時效已過，予以不起訴處分等情表達看法。他說，馬總統認為，針對過去軍方等相關人員犯錯的部份，政府會深切檢討，絕對不會再重蹈覆轍。身為總統，任何在司法程序中的個案，他都不能干預，必須尊重。現在軍方依法律程序為江國慶進行再審司法平反，不管偵結或再審結果，總統都尊重。




軍法再審還沒有結果；檢察官偵結的部份則是，刑求江國慶千真萬確，但所涉刑責因已逾追訴權時效，無人遭到起訴。說明白一些，就是沒有人必須負責。



馬總統要尊重的是這個？今年初馬總統在江案爆發開始，只是透過總統府發言人簡單提到自上任以來一向重視人權，反對冤案，也持續進行司法改革，直到輿論批評國防部反應慢半拍，方才改弦更張，於2月1日親赴江家探視江母表達歉意，宣示應重新調查江案還江國慶清白，也要追究相關人員責任，並協助家屬取得賠償。如今，平反才將要開始，究責看似無望，賠償則連影子都沒有。



要特別指出的是，檢方起訴「真兇」許榮洲所持之理由為，兇嫌棄屍之廁所窗戶橫隔木條所遺留之掌紋，經鑑驗結果，均認為與許榮洲右手掌紋相同。另一方面，又認定扣案証物衛生紙之相關鑑定報告，經重新送請鑑定，均不足以証明江國慶有此犯行，又扣案的鋸齒刀經鑑驗後並無江國慶個人跡証，亦驗無被害人之血跡反應。換言之，掌紋、衛生紙、鋸齒刀等物証無一能認定江國慶涉案，檢方還証實江國慶確曾遭當時空軍總司令部之反情報隊多名保防官以強制、恐嚇，及濫用職權凌虐等違法方式不當取供，其自白顯不具有任意性，是遭刑求的結果。

 

深切檢討成謊言



若事實真是如檢方所說，豈不恰好符合刑法第125條的濫權追訴罪。因為，若物証全不符合，依法本不能僅以自白入人於罪，更何況自白與事實明顯牛頭不對馬嘴，那就是「明知為無罪之人，而使其受追訴處罰，因而致人於死，應處無期徒刑或七年以上有其徒刑」，屬重罪，追訴權時效至少二十年。還在時效範圍內，檢方為何不能起訴？又陳肇敏等軍官並非軍事檢察官或軍事審判官，固無追訴或處罰犯罪職務，不是刑法濫權追訴罪的規範對象，但依刑法第31條所謂無身分之人與有身分之人共犯因身分關係成立之罪，仍以共犯論，並無疑難之處。最顯著的例子是非公務員的吳淑珍因與公務員陳水扁共犯貪污罪，亦遭檢方一併起訴。同為特偵組主導的案件，為何又有兩套標準？若依目前的結果看來，為江案所成立的軍司法聯合專案小組，若改名為軍司法聯合專案「卸責」小組有何不可！



江國慶的個人清白或許因檢方偵結露出曙光，但究責部份完全讓人見識到特偵組官官相護的功力，馬總統既然在2月1日親赴江家擺明要介入此案，卻又在此關鍵時刻縮頭不管，只怕往後要杜絕刑求絕不可能，總統所說的政府應深切檢討又只是如夢似幻的真實謊言而已。



馬總統還要尊重軍司法的卸責作法嗎？

禁婚親 禁不禁？‏

引自：月旦E週報NO.398       

        電視新聞社會事件包羅萬象，於新北市有一複雜之三角關係，竟也上了社會版新聞。有一中國籍女子先後與三人結婚，第一次來臺結婚之對象為陳姓老翁之長子，後該名男子因車禍而身亡，而該名中國籍女子亦返回中國。陳姓老翁覺得媳婦乖巧聽話，便主導其二兒子迎娶之，該中國籍女子再次來台完成婚姻。二人結婚後八個月生下一個孩子，二兒子算了算結婚時間與懷孕時點，覺得事有蹊蹺，便暗自帶了該名孩子做了DNA 親子鑑定，經鑑定後證實該名孩子非其親生骨肉，盤問妻子後，赫然發現孩子的父親竟是自己的爸爸，即該陳姓老翁。二兒子憤而與妻子離婚且與父親決裂，孰知陳姓老翁此時竟堅持與元配離婚，決心與中國籍（前）媳婦結婚。

　　單就法律面觀之，此社會事件簡單來說，便是公公、媳婦與兒子間之三角關係，而此陳姓老翁與中國籍媳婦間是否得完成結婚？依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五二條第一項及第五三條之規定，結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定；夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律。以上開規定可知，臺灣人民與中國籍人民欲於臺灣結婚，所適用者為臺灣之規定，即民法第九百八十條以下之規定。

　　民法第九八三條訂有禁婚親之規定，近親結婚禁止之立法理由，從優生學角度，血統相近者結婚，遺傳上可能會產生負面之基因；以倫理之觀點，近親間發生關係，為傳統倫理上所不許。依民法第九八三條第一項與第二項之規定，直系姻親間不得結婚，直系姻親結婚之限制於姻親關係消滅後仍存在。則套用至此件社會事件，將產生疑慮。該名中國籍女子與陳姓老翁之二兒子結婚，陳姓老翁與該中國籍媳婦間之關係即為直系姻親，後二兒子發現父親與妻子之不倫戀情後，與妻子離婚，依民法第九七一條規定，姻親關係因離婚而消滅，惟直系姻親結婚之限制，於姻親關係消滅仍存在，是以陳姓老翁與該名中國籍女子直系姻親結婚禁止之規定仍有適用。違反禁婚親規範者，依民法第九八八條第二項，婚姻為無效，故陳姓老翁是否能與其（前）媳婦完婚，於法律程序上來說尚有疑慮。

　　直系姻親禁婚親之規範，著重點實則為倫理道德上之考量，外國立法例上如法國、德國、日本之法律亦有禁止直系姻親間結婚之規定，不過中國目前婚姻法之規定，直系姻親並不在禁婚親的範圍，於中國大陸婚姻法第七條有規定，直系血親和三代以內的旁系血親、患有醫學上認為不應當結婚的疾病者，禁止結婚。此部分與臺灣之親屬法規範有所出入，值得注意。 ...

光碟官司 台灣智財法院駁回巨擘上訴 飛利浦假執行巨擘財產 2009/04/23

引自：【鉅亨網記者葉小慧‧台北】2009/04/23 19:35 鉅亨網


 國內唯一仍與飛利浦 (PHILIPS) PHG(US) ) 就 CDR 進行專利訴訟的光碟廠巨擘 8053(TW) ，在國內智慧 財產局訴訟中，今 (23) 日駁回巨擘之上訴，維持新竹 地方法院一審原判，必須賠償飛利浦權利金及延遲利息 共約 76.06 億日元，折合約新台幣 25.7 億元，飛利 浦並獲得法院同意，即日起可以假執行巨擘財產，亦即 可針對巨擘財產申請查封拍賣；據了解，如巨擘要申請 停止假執行，必須提足反擔保金約 8 億元。


此外，針對巨擘在 4 月 21 日於公開資訊觀測站 發布重大訊息，指「美國聯邦上訴巡迴法院 (CAFC) 認 定飛利浦有濫用專利，廢棄國際貿易委員會 (ITC) 之 認定，發回 ITC 重新裁定」，飛利浦表示，巨擘所公 告訊息明顯與法院判決內容不符，恐有誤導市場之虞。

飛利浦指出，美國聯邦巡迴上訴法院「並非認定」 飛利浦公司有濫用專利權而廢棄美國 ITC 前次的裁定 ；同時，美國 ITC 在 2007 年依據美國關稅法 337 條 所發布，禁止巨擘未經飛利浦合法授權之 CDR 及 CD-RW 光碟片輸入美國販賣的禁制令，仍為有效存在。

飛利浦並出示美國聯邦巡迴上訴法院 4 月 20 日 的判決書，指出該上訴法院再次確認 Philips 與 Sony 就利用各自專利組成聯盟授權 (patent pool) 並未構 成違法的搭售 (Tying) 行為，且亦無構成專利濫用， 同時也表示巨擘無法舉證說明飛利浦是透過不合法的專 利搭售而濫用其專利權。

不過，由於巨擘主張 Philips 與 Sony 之間可能 存在協議，共同約定不將 Lagadec Patent 授權他人實 施，涉及構成專利濫用之嫌，美國聯邦巡迴上訴法院認 為，ITC 就此部分的說明尚未詳盡，仍有程序瑕疵的疑 點存在，故發回 ITC 續行調查，但並未據此認定飛利 浦公司構成專利濫用。

此外，飛利浦也表示，與中環和錸德目前是已達成 光碟片專利授權的「共識」，但授權金給付方式等相關 細節仍在共同研商，尚未正式簽下授權合約。

據了解，目前未授權而製作的 CDR，在中國大陸銷 售一片售價約 0.05 美元，等於不到新台幣 2 元價格 ，更遠低於光碟廠每片製造成本 0.16-0.17 美元，造 成光碟產業嚴重削價競爭。飛利浦強調，這種削價競爭 已經危害到產業，為維護光碟產業公平競爭環境，將會 持續採取必要行動保護本身和合法授權廠商的權益。

商標法第二三條第一項第十二款與第十四款之瑜亮情結──評最高行政法院九十八年度判字第三二一號判決

第 23 條 商標有下列情形之一者，不得註冊：

一二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，
或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標
章之所有人同意申請註冊者，不在此限。

一四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請
人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人
商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。

 
引自：月旦E週報NO.396 作者：黃銘傑／臺灣大學法律學院教授
 
壹、事實摘要




　　本案緣於在臺灣及國際皆屬著名之披薩連鎖店「PIZZA HUT」（其商標權人為「美商‧披薩屋國際公司」，下稱「X」），自二○○一年起即使用「○○到家」標章，於全省一百二十家分店提供披薩外送服務，並透過電視廣告及電子網站等方式強力廣告宣傳，推出各種促銷活動，使該當「○○到家」標章至遲於二○○三年七月前已成為廣為相關事業及消費者所普遍知悉之著名標章。嗣Z 於二○○三年七月十日向經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）以「○到家」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四九條所定商品及服務分類表第四三類之「餐廳、冷熱飲料店、飲食店……速簡餐廳、自助餐廳……流動飲食攤、快餐車、小吃攤」等服務，申請商標註冊，經智慧局於二○○四年六月十六日核准註冊申請，並予以公告，同時系爭商標權亦登記移轉給本案原告（上訴人）Y。嗣後，X 於二○○四年九月十五日以系爭「○到家」商標，違反商標法第二三條第一項第十二款及第十四款規定，對之提起異議。經智慧局審查確認系爭商標確有違商標法第二三條第一項第十四款，進而做出撤銷處分。Y 不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向智慧財產法院提起行政訴訟。



　　於原審訴訟過程中，Y 主張系爭「○ 到家」商標並非抄襲自X 之「○○到家」標章，蓋「『○到家』與『○○到家』固均有『到家』二字，惟以『到家』二字用於表彰商品或服務者，早有多件商標，其現今社會崇尚商品送貨到府之服務，故『○ 到家』或『○○到家』之口語或標語，亦為相關事業及消費者所常用，故只要消費者得以辨識，無產生混淆誤認之疑慮，當無近似之可言。」且「一般人若有惡意抄襲他人商標之故意，必存在有商標遭他人撤銷之顧忌，而既有遭他人提出干涉之虞，自不可能再投入大量資金與心力從事系爭商標之經營， 否則一旦商標遭到撤銷，一切心血形同白費，又如何從中獲取利益？反之，商標本身若非出於抄襲，商標權人必當傾其全力，投入經營。今由原告投資『○到家PIZZA 連鎖加盟事業』後，投注大量資金與心力，全心經營以『○到家』作為商標之連鎖事業，即可證明，『○到家』確為原告所自創之商標，且原告有永續經營該商標之決心，是以『○到家』商標確非出於抄襲，彰彰甚明。」



　　就此主張，原審判決除認定「○到家」與「○○到家」二者商標構成近似外，並以下列理由駁回系爭商標無抄襲「○○到家」標章意圖之抗辯，曰：X「自九○年起於全臺一百二十家餐廳，推出『○○到家』之披薩商品及披薩熱到家之外送服務。透過X 於全臺一百二十家餐廳對『○○到家』披薩商品及披薩熱到家外送服務推出各種促銷活動，以及透過電視廣告及電子網站之強力廣告宣傳及行銷，據以異議商標『○ ○到家』及其所表彰之披薩商品及披薩『○○到家』之外送服務，已為相關公眾所熟知，而為一著名商標……綜上，足認於系爭商標申請日前，參加人已有先使用據以異議之『○○到家』諸商標於披薩商品、披薩外送服務之事實。系爭商標原商標權人『休閒小站股份有限公司』遲於其後始以觀念極為相近之中文『○○到家』作為商標圖樣申請註冊，指定使用於類似之服務，依一般社會通念及經驗法則判斷，實難諉為巧合，當係因其他關係知悉據以異議諸商標存在而有搶先註冊之情事，難謂無違商標法第二三條第一項第十四款之規定。」 ...



更多精采內容請參閱：第192期第132-155頁 月旦法學雜誌 瀏覽本期目錄



　　

台灣大法官憲法法庭辯論進行網路直播

引自：文 / 楊智傑 助理教授 異教徒法律工作站



        最近台灣大法官司打算於六月十六日，就「狗仔跟拍採訪」這一問題（涉及新聞媒體的採訪自由，以及被採訪者的人格權），將於憲法法庭的釋憲辯論過程，進行網路轉播。這是憲法法庭從八十二年啟用十八年以來的第七次辯論，第一次採取網路轉播。

        這個消息一公布，許多學校法律系的師生，都認為這是一件好事，讓學生們可以直接看到整個憲法法庭的辯論，作為一種憲法課程的補充教學。民眾將可看到十五個學識深厚的大法官提出什麼有趣的問題，而雙方律師又有怎樣精彩的攻防。
不過，卻有人提出，大法官開放憲法法庭的直接轉播，似乎違反了法律規定。因為，法院組織法規定，法庭開庭時，應保持肅靜，不得有大聲交談、鼓掌、攝影、吸煙、飲食物品及其他類似之行為。非經審判長核准，並不得錄音。

        因此，過去台灣的法院審判，雖然是公開的，但是公開的範圍有限，只有那些有閒有空的人親自到法庭旁聽席，才能真的看到公開審判。由於法庭禁止攝影，所以攝影機不能進入法庭攝影，電視上也看不到法庭審判的實況轉播，一般人根本就沒機會看到台灣的法庭審判實況。至於錄音，也只允許由法院自己錄音，人民在花錢向法院買錄音光碟。

        相比之下，美國各州法院，陸陸續續已經開放了法庭的實況轉播，所以民眾可以在電視上特別的法庭頻道中，看到某些精彩大案的實況轉播。例如，美國知名的辛普森殺妻案審判，許多人都透過電視看到州法庭上的辯論過程。雖然美國各州已經開放電視台轉播法庭活動，但是美國聯邦法院體系到現在還是非常保守，不願意電視台進入法庭轉播。所以，我們偶爾看到報紙上，針對美國聯邦最高法院重要案件的報導，沒有照片，只有記者去旁聽畫的速寫畫。

        由此可知，美國就法庭公開的程度，是比台灣開放的。台灣完全禁止法庭的攝影，不過卻允許法庭獨佔的錄音。在過去，台灣出現過幾次重大案件（例如有一次是針對蘇建和三人的死刑案），由於是社會上關注的重大案件，民眾和電視台都很關心，故法院特別例外，由法院自己找人攝影，然後將畫面播放在法院大廳的電視牆上，各家電視台記者再翻拍電視牆上的畫面，轉播法庭的辯論。這種攝影還是由法庭獨佔，而且各家電視台是轉拍電視牆的畫面，畫面色質和聲音品質都很差。

        這次司法院大法官的憲法法庭，竟打算直接進行錄影並進行網路轉播，就有人認為，過去其他法庭都不准攝影轉播，大法官位居司法體系最上位階，居然自己決定要開放轉播，是否違反了法院組織法的規定呢？司法院對於這種質疑，提出解釋：憲法法庭的進行，並不全然適用法院組織法，且法院組織法的規定，是禁止人民攝影，並不禁止法院自己攝影然後開放外界觀看。

        我猜，司法院大法官中，想必有人認為法庭應該公開，這樣才能受到人民監督。但由於法院組織法的阻礙，所以大法官必須先由自己做示範，將來在再慢慢推廣。基本上，我也同意未來應該全面開放，讓各級法院的開庭，都准許一家電視台進入所有法庭轉播法庭辯論，因為這是人民對法官的一種監督。之所以只准許一家，是為了怕記者們進入法庭亂烘烘、破壞法庭秩序。其實，台灣的法庭辯論很無聊，未來就算開放，也不會有太多電視台想要轉播法庭辯論。大概只有陳水扁貪污弊案等社會高度關注案件，才會有電視台想進去轉播。

全民健康保險之財政結構

引自：蔡維音，全民健保財政基礎之法理研究，正典，2008年5月。

1. 全民健保給付關係之法律結構

• 健保基礎關係之定性---公法上法定債之關係
  （頁103）全民健保基礎關係之發生及內容均係基於法律規定所形成，有關雙方當事人之權利義務，比如被保險人一方之加保、退保、申報、繳費等義務之得喪變更，都是依據全民健康保險法或其授權之法規命令而產生，並無當事人意思介入之空間。
  
  人民或其投保單位為被保險人向健保局投保之義務，固然本於全民健保法第十一條與第十六條而生之法定義務，但其義務之內容僅被保險人對保險人之協力義務，類似納稅人報稅之協力義務，至於繳納保險費或納稅之公法上金錢義務，則有待保險人確認核定被保險人之投保資格、投保身分、投保金額等具體內容以後才發生。（雷文玫，全民健保保險人與被保險對象間法律關係之研究，中原財經法學，第6期，頁48-49，2001年7月。）
• 保險給付之內容

（頁112）健保局之保險給付係「醫療品質與可近性之確保」與「醫療服務所生費用之承擔」，而非「醫療服務」本身 ；醫療行為之行使係獨立依據醫療專業進行，不受健保局之指揮監督，亦非為履行健保給付義務而進行，其注意義務、告知義務均依據一般醫療契約之水準，並不因是否其使用健保而有所差異。

特約醫事機構係基於其與健保局所簽訂之合約，接受委託代行以下三種業務：提供被保險人締結醫療契約之機會；協助保險人特定醫療服務之內容，亦即確定保險給付請求權之範圍；依程序代辦費用之申報與核復。被保險人本身對醫事服務機構無直接之保險給付請求權，故而為「不真正之利益第三人契約」。

（頁114）醫療保險給付請求權：

金錢給付---承擔醫療契約所產生之醫療費用；

實物給付--- 1. 醫療水準的維持， 2. 就醫管道之確保。

• 醫療給付體系之建構（頁123）總額支付制度：先預定年度總預算額，由預算總額除以實際總服務量（點數）為每點支付金額（浮動點值）；由於固定年度總預算而不固定每點支付金額，故可有效控制年度醫療費用總額。

1976：美国法官看中国司法

Joyce: 1976年也太久了吧! 但是現在的確是重新認識中國的時候。我正在學習著如何走進中國，教會可以讓我看中國看得更深入，讓我明白我能夠在那裏學到謙卑和體諒。

【香港《文汇报》1976年6月23日译载美中人民友协季刊《新中国》的一篇访问记，题目是《美国法官看中国司法》。《文汇报》编者按：本文是克罗克特法官的访问记录。自一九六六年至一九七三年，克罗克特一直担任美国密执安州底特律市最高法院法官，一九七四年升任首席法官。去年他访问中国后，曾在美国法律杂志上广泛介绍中国的司法制度。最近他接受《新中国》的访问，谈及他对中国司法制度的观感。】

    问：作为一名律师和法官，你在探讨中国的法律制度后有什么感想？
    答：当我申请前往中国时，我原拟把中美制度比较一下，但我发现完全无法比拟，一切都是新鲜的体验。
    令我感到惊讶不已的，是发现在中国犯罪根本不是什么问题。这是因为中国社会已取缔了私有制——生产资料私有制。当私有制被废除后，每个人都自觉地保护公共财产。每个公民都是警察、律师、法官。人民自己解决刑事或民事诉讼。

    问：由人民自己来解决纠纷，有什么基础？
    答：与我交谈的人都很强调毛泽东主席一九五七年发表的文章《关于正确处理人民内部矛盾的问题》。毛泽东认为如果是敌人所犯的罪行，就必须严加惩办；但人民之间的纠纷，则可通过批评、自我批评、自我教育和政治改造这个民主过程加以解决。

    问：如何处理人民之间的纠纷的罪案？
    答：这个工作从调解委员会做起。调解委员会是由纠纷双方的邻居或同事组成。这是一个真正找寻真相的过程，任何了解情况的人都可作供，被告也有机会自白。整个程序就在现场处理，这个工作的目的在于确定犯什么罪，谁犯罪，而更重要的，是他为何要这样做。如果属民事案件，就通过调停解决，如果是刑事案件，就要通过批评、自我批评和给被告进行再教育。

    问：那岂不是说，这是一个改造而不是惩办的过程？
    答：我发现中国人把整个过程看作是一个教育过程，也是判断是非的办法。当一班人坐在一起讨论案件时，犯人便会认识到他们的错误是如何损害了社会主义。
    我发现法院是无产阶级专政的强大武器。它们对反革命分子和重犯分子进行斗争，使马列主义、毛泽东思想得到贯彻，保卫人民法律权利和保卫社会主义革命。

    问：中国人如何看待罪案？
    答：北京政治法律学院两名教授说：“罪案是阶级斗争的反映。社会上有阶级的存在，就有罪案。在旧中国，罪案极为严重，但社会主义社会带来的改革已完全改变了这种局面。罪案大大减少，人民感到更安全。现在仍然有些罪案，做案者都是受了旧社会剥削阶级思想影响的。我们不是靠法庭来减少罪案，而是靠群众，只有很少部分的刑事案件要由法庭来处理。我们处理童犯侧重教育而不是惩罚，但我们对幕后的教唆者则严加追究”。

    问：中国的监狱制度怎样的呢？
    答：中国的监狱也是思想教育和生产劳动相结合的。法律教授说：“我们把惩办和改造相结合。我们把所有罪犯都视为人来看待”。
    中国只有很少数的监狱。它们有如一个小公社，有自己的生产指标。犯人在付出有用劳动后还可取得一些零用钱。他们在狱期间接受教育，进行学习。如果犯人表现良好，则无论犯了多大的罪，也可获得重新做人的机会。

    问：你认为中国的法律制度是否能够公正？
    答：能够。而且我觉得中国的制度比我们的制度更能提供公正。虽说我们的法官都是选出来的，陪审员也代表各阶层的意见，但实际上我不相信这就能提供公正。我们有很多规章制度，使穷人和普通人被摈于陪审员之外。结果是，只有一部分有钱人才能做，他们的意见，远非各阶层的意见。

    问：你对此行有什么总的印象？
    答：首先，中国正在创造一个人类从未经历过的社会。对于一个生活深受私有财产、私营企业、利润、激烈竞争等观念影响的人来说，中国的做法是一个很大的冲击。
    要理解严重罪案为何几乎不存在，我们必须注意到所有财产（除了个人消费品外）都是集体所拥有，每一个人都有工作，儿童在社会的深切关怀下成长。
    忠实受到社会的赞许。一些被我们看作是人类本性的行为，如贪婪、自私、与别人竞争等，在中国都没有存在的基础。这是不可能由一个高压的政府所能做出来的。这一点不单是粗心的访客看得见，而且获得一些与我讨论过的权威人士的证实。
    罪恶和法律制度都是社会的产品。在中国，社会主义创造了一个崭新的社会。如果你想了解中国的司法制度，你得首先去了解她的完全不同于我们的社会结构和理想。我想，美国要应付罪恶问题，则中国有很多东西可供我们借镜。

【转引自1976年6月29日《参考消息》】

大法官提名該考慮甚麼？

引自：文 / 廖元豪副教授 【台灣法律網】 


眾所矚目的新任大法官提名名單，卻一波三折。原先發布的邵燕玲法官，卻在見報後傳出民眾反彈之聲。迅速地，邵燕玲急流勇退，總統則改提名憲法學者湯德宗教授。

這樣的過程，在兩方面很｢傷｣：

首先，對邵燕玲與湯德宗兩位法界碩彥，似有虧欠。邵燕玲身為最高法院法官兼庭長，於法界素有聲望。孰知總統提名了她，卻又沒有保住她，讓邵法官再一次見光遭批評。而以湯教授的學養、專長及聲望，早就是國內最有資格出任大法官的人選之一。這次不計較備選地位，首肯接受提名，也真是幫了馬總統與全國人民一個大忙！

其次，提名過程中的思慮未周，也再一次傷了總統。馬總統快速回應民意，對人選表示關切，固然是政治敏感度的展現。但卻也又一次印證了許多人對馬政府｢決策反覆｣的印象：如果馬總統對邵燕玲被稱為｢恐龍法官｣不以為然，認為她的專業足以信賴，那就應該力挺到底並為邵辯護；但若馬總統也認為這樣的爭議可能有損民眾對大法官之信賴，那為什麼在公布名單之前沒有考慮？是不知道，還是輕忽｢恐龍法官｣的政治效應？

吾人無從得知總統府內部當初如何評估人選。或許審薦小組認為，大法官的提名僅須考量｢專業性｣，不宜納入政治考量。而上次的提名與任命，幾乎也沒有惹起太大爭議。因此沒有正確評估邵燕玲的爭議性與可能後果。若真如此，那就是對大法官這個角色的認知太過單純。

試想，如果大法官是｢純專業｣的位置，那憲法何必規定要總統提名並經立法院同意？又為何需要考慮性別比例平衡？再想想自解嚴以來，大法官裁決了多少政治上的高度爭議事件？從副總統可否兼任行政院院長，行政院片面停建核四，以及真調會的合憲性等重大爭議，均依賴大法官解釋來處理。這樣一個兵家必爭之地，怎會沒有政治性？怎能不充分考慮民意聲望—至少該提個不招致反彈的人選？

大法官提名戰最有經驗的美國，早已看穿這一點。因此在提名時，都要努力調和專業與政治。他們知道，大法官任命，代表當時政治力拉鋸的總和。當整體政治氣氛偏向自由派時，無論總統個人傾向如何，大法官的人選不會太保守；反之亦然。我國媒體對大法官人選雖然不像美國那樣關注，但這次提名等於直接碰觸一個民意炸彈，又沒有用充分時間去拆除引信，遂造成不必要之傷害。

此外，原先的名單還有另一缺點：未曾考量專業背景多樣性。目前大法官的組成中，留美的憲法專家僅有一位林子儀大法官。然而，依原先名單，深受倚重的林大法官卸任後，大法官之中將無人擅長美國憲法學！這在受美國憲法影響愈來愈大的台灣，是一大瑕疵。也是法學界許多人跌破眼鏡的原因之一。可見審薦小組對專業背景多樣性欠缺考慮。還好幾番波折，還是有位留美的憲法專家加入了大法官的行列，最後的結果兼顧政治與專業多樣性，真是天佑台灣，天佑大法官！

刑事損害賠償判決得否作為責任保險理賠依據之探討

引自：文 / 朱政龍律師  【台灣法律網】


目前我國刑事法規範對於被告或犯罪嫌疑人，於傳統刑事法律效果(徒刑、拘役與罰金等)之外，得以對於告訴人或犯罪被害人支付或賠償相當數額賠償金之法律依據，常見者厥為刑事訴訟法第455條之2的刑事「協商程序」、同法第253條之2檢察官為「緩起訴處分」所命被告應遵循之附帶事項；以及刑法第74條法院宣告緩刑時附帶命犯罪行為人所為之事項。

惟此三處之法條規範文字不盡相同。刑事訴訟法第455條之2規定的文字為：「被告支付相當數額之賠償金」；同法第253條之2規定的文字為：「向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」；刑法第74條規定的文字亦為：「向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」

其三者規範的主體不同，刑事訴訟法均稱「被告」，刑法稱為「犯罪行為人」。

撇開程序法與實體法之用語本有不同的一般論點，立法者當初是否有意於程序法上及實體法上賦予此種「刑事金錢賠償」的作法不同的意義與目的？

然而同為刑事訴訟法(程序法)的兩處（第455條之2與第253條之2）的規範文字卻又明顯不同。是當時立法的粗糙疏漏所致？還是亦另有玄機？

以上兩個問題與本文最終所要解答的大問題：「刑事上的損害賠償判決（或處分）得否作為責任保險之理賠依據」的探討，恐怕亦息息相關。


刑事損害賠償與民事損害賠償的差異
按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：…三、被告支付相當數額之賠償金。」、「…法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」刑事訴訟法第455條之2第1項、第455條之4第2項著有明文。

刑事訴訟法於上述的「協商程序」所規範的被告須支付(被害人)相當數額賠償金的要件當中，很明顯的可看出必須具備「經當事人雙方合意」、「於協商合意範圍內為判決」等要件。此處的「當事人雙方」應該指的是「被害人」與刑事「被告」，而不是刑事訴訟法第三條所定義的「刑事訴訟當事人」（檢察官、自訴人及被告）

至於刑事訴訟法第253之2檢察官所為緩起訴處分的附帶遵行事項；或者法院依刑法第74條對於符合緩刑要件之犯罪行為人予以緩刑宣告時所命之附帶處分，其「向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」的要件當中，並毋須具備「被害人」與刑事「被告」（或犯罪行為人）雙方的合意為要件（雖然實務上通常已經實質上經過雙方的同意了）

由以上的比較，我們可以約略整理出刑事上的損害賠償的三種型態與傳統民事損害賠償的根本差異：

一、民事損害賠償的請求權基礎多為侵權行為或債務不履行；刑事損害賠償的基礎則較近似於另一種私法上的和解契約，以及法院與檢察官單方面的命令或處分。

二、民事損害賠償的方法以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，項目（範圍）則可細分為所受損害（例如：殯葬費、醫療費用、勞動能力減損、財物市價貶損、增加生活上支出、精神慰撫金等）與所失利益（例如：工作收入損失、扶養請求等）；刑事損害賠償，則均以金錢賠償為原則；於「協商程序」中，係以近似於以私法和解契約的方式，雙方合意一個總金額即可；於緩起訴處分與宣告緩刑的情形，則亦為檢察官或法院單方面命被告或犯罪行為人給付被害人一個總金額，並無再拆分賠償細項。

三、民事損害賠償以補償受害人之損失為目的；刑事損害賠償，法條文字雖亦均稱「賠償金」或「財產或非財產上之損害賠償」，但於刑事訴訟「協商程序」之中，至少法定要件是要求必須與被害人達成合意，所以似乎較能將此「賠償金」解釋為有填補被害人因此所受損害的目的（但被告與被害人此處所為之「合意」內容及真意為何？此處仍有疑問，容下分述之）；至於緩起訴與緩刑宣告檢察官與法院所為命被告及犯罪行為人為「財產或非財產上之損害賠償」，其目的究係為換取對於被告較有利之處分或判決？或係單純補償被害人？或兩者兼而有之？則有更多的疑問。

四、責任保險所承保之責任有無可能包括刑事上的損害賠償責任？

依保險法第九十條對於責任保險之定義：「責任保險人於被保險人對於第三人，依法應負賠償責任而受賠償請求時，負賠償（應係「給付保險金」）之責。」一般而言，責任保險所承保者，厥為被保險人對於第三人之損害賠償責任；而此損害賠償責任通常係以用作填補受害人因可歸責於被保險人所發生之承保事故所致的民事上得請求項目之損害。至於是否可包括刑事上的損害賠償責任？以金管會保險局站在保險監理之立場，以及主管機關過去對於保險商品設計一貫的保守態度，均稱不宜設計承保被保險人刑事責任，或有鼓勵被保險人犯罪之嫌的商品（例如車禍刑事律師費用補償保險），相關保險商品設計之規範（保險商品銷售前作業準則以及財產保險商品審查應注意事項）或函令雖然均對此無所限制，但主管機關過去一律係以口頭勸說的方式，要求業者不要送審此類與刑事有關的保險商品。

若撇開保險監理政策不談，依本文前述的判斷標準以觀，責任保險是否可以承保刑事上的賠償責任，還是要回到該刑事賠償的判決或處分，究係以補償被害人為目的？或以換取被告或犯罪行為人較優的刑事待遇為目的？來判斷是否有可能成為責任保險所能承保之損害賠償責任。

案例解析-代結論
（一）某甲係遭法院依檢察官依刑事訴訟法第455條之2「協商程序」之聲請，判決拘役20日及賠償某乙新台幣60萬元。

由於刑事訴訟法第455條之2的「協商程序」必須經過被害人與被告雙方的合意，且此合意須載明於筆錄或判決書內，且得為民事強制執行之名義（刑事訴訟法第455條之4第2、3項參照），雖其係規定於訴訟法（程序法）中，然其目的明顯係用以填補被害人之損害，且亦兼有民事上和解契約之私契約性質，故其用以作為責任保險所承保之標的責任，應無不可，其效力應與經民事調解或和解成立相同。保險公司主張除強制車險醫療費用外，任意車險因尚無民事判決或和解確定即不予賠付、歸墊被保險人，於法實有未恰，應無理由。

（二）若事後某甲又遭某乙提起民事訴訟，請求新台幣120萬元之損害賠償，法院應如何判決？此處即為民、刑事損害賠償制度易生杆格之處。蓋刑事「協商程序」雖經被告與被害人雙方合意賠償金額，惟被害人是否即因此拋棄其民事上之請求權或其餘請求？刑事判決或筆錄通常不會予以載明，究與一般民事調解或和解筆錄或私契約和解書上通常會載明「拋棄其餘民事請求」有別！

惟站在訴訟制度旨在定紛止爭的功能上（傳統刑事訴訟制度應該無此功能吧…）、紛爭解決一次性之要求，本文以為被害人應不得再行請求其餘的民事損害賠償，法院也應該不必考量扣除與否，以及被害人實際損害總額是否低於刑事賠償金額等問題；而應逕予類推適用民事訟法第416條第1項、第380條第1項等規定，裁定或判決駁回。

（三）至於某甲若係遭檢察官依刑事訴訟法第253條之2為緩起訴處分並附帶命賠償被害人，由於法條之要件並無要求須由被害人與被告雙方合意（雖實務上通常已得被害人或告訴人同意），可由檢察官單方為之；其目的仍屬較偏向為換取被告較優之刑事待遇為主，而非真實補償被害人，本文以為尚不宜作為責任保險承保之標的，保險公司亦不宜依此賠償被害人或歸墊被保險人。

而若非依刑事「協商程序」，僅係單純依刑法第74條所宣告之緩刑，附帶命犯罪行為人對被害人所為之賠償，基於前述同一理由，本文亦以為其目的係以換取犯罪行為人較優之刑事待遇為主，不宜作為責任保險之承保標的與理賠之依據。

勵馨呼籲應避免「暴衝式」的性犯罪處遇措施

Joyce: 倒是挺好奇分類性侵害案的標準為何呢？



引自：2011年04月08日 蘋果日報

紀惠容／勵馨基金會執行長



連日來，社會各界對於發生在雲林縣女學生的不幸事件，紛紛援引他山之石，對性罪犯提出多項處遇建言。勵馨基金會基於20多年個案服務的實務經驗，認為對性罪犯應採取預防性的治療及處遇措施，而非嚴厲報復式的全面懲罰，所以主張應該對於性罪犯：



1.犯罪成因加以鑑定，以利及時且有效的獄中治療；


2.犯罪案型予以分類，以鼓勵輕度案行之犯罪加害人更生之可能；


3.依其犯行危險程度及再犯可能性，予以分級登記並有條件的公告；





依案型公布惡狼



勵馨主張的台版「梅根法案」，始終強調須先有性犯罪成因、案型之分類、危險分級之後，才有條件的公布犯罪者資料，並搭配適當的配套措施，才不至於在勞師動眾之後，只給各界一個形式上的交待，卻無法達成真正有效的防制再犯的社會期待。



首先，勵馨並不支持全面性的公布所有性罪犯的個人資料，但是勵馨認為，對於特定危險類型性罪犯的個人資料加以公布，是可藉由外控力的方式，協助自我控制能力差的性罪犯，增加自我警惕而降低再犯的可能，這也是美國「梅根法案」的重要立法精神。勵馨是以刑法之特別預防觀點為思考，而非以應報思想為基礎，無論援引美國「梅根法案」的登記制度或社區公告制度，目的都是在於以維護公共安全為目的，而非採取羞辱式的報復主義。



勵馨之所以不支持全面性的公布所有性犯罪者的資料，在於針對「熟識性侵」（約佔性侵害案件的七成）、「家內性侵」及「兩小無猜」（未成年人合意性交）等案型，若公布其個人資料不但無法達到保障公共安全的實益，反而容易使被害人陷入為難的生活處境。尤其是對於「兩小無猜」尚未成年的當事人而言，公布個資不啻是在行為人年輕的生命中，非常蠻橫的阻斷其更生的機會。



另外，針對少數屬於生理因素異常的性犯罪者，對其實施「性衝動藥物治療」作為輔助性治療手段，抑制其性衝動、但不影響性能力，是能切中病灶、有效預防再犯。但是，勵馨必須再次呼籲並正名，「化學去勢」的俗稱容易被誤解為對性犯罪者的報復，以「去勢」全面剝奪性犯罪者的性能力作為補償，並非恰當。猶如對於非生理偏差的性犯罪者，即使施以「性衝動藥物治療」只怕會發生「頭痛醫腳」的謬誤，唯有透過長期且密切的心理治療及人格行為評估，才能使這類型的性犯罪者學習調整自我控制的有效方式及求助管道。



在社區處遇監控措施中，現行的電子腳鐐有其監控距離的侷限性，對此，勵馨主張對於高危險之性犯罪者應施以GPS全球衛星定位系統，確實掌握受監控者之行為，方能進行有效之監控。



對於不接受社區處遇或配合態度不良之性犯罪者，應建立配套處罰措施，加強實質約束力，如對於不接受診療或未完成社區治療之的假釋犯或緩刑者，一律取消其假釋或緩刑。又對於高危險性的受電子系統監控者，若一旦發生再次犯案的情形，是否根本就應該考慮終生監禁之處遇？



最後再述，此次激起社會大眾強烈義憤的雲林縣女學生不幸事件中，被千夫所指的關鍵處，即在於該名屬於多次累犯的性犯罪者，是在修法之前犯案，基於罪刑法定原則所衍生的法不溯及既往原則，並不適用刑法修正後的刑後強制治療規定。



以行為矯治為主



但是，勵馨認為對於性犯罪者的治療處遇不應該以「處罰」或「處分」的概念對待，而是對性犯罪者行為矯治的「更生協助」。倘若以此為思考基點，勵馨希望提醒公部門，對於性犯罪這種十分特殊的犯罪類型，不必然堅持「法不溯及既往」的固著思維，而導致為數眾多的獄後性犯罪者仍散逸於刑後強制治療措施之外，而形成治安的隱憂、再犯的伏流。



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梅根法案不是懲罰性法案

2010年12月16日 勵馨電子報第566期

紀惠容／勵馨基金會執行長



「白玫瑰運動」訴求「不容許性侵犯再犯！」，積極推動台版梅根法案，加強對性犯罪者之社區監控，幫助性犯罪者不再犯案。目前，全國實體連署支持梅根法案已超過十萬人。



這樣的呼聲，也讓一些法界或人權組織的朋友開始焦慮，以為這些街頭聚集人士與婦女相關團體想推動懲罰性、報復性的法案，而且要一體適用，公布所有性犯罪者的資訊。另外，有些專家學者認為性犯罪者已經付出代價，服刑後應被平等對待，不應再被監控形同處罰，此有違人權。



事實上，這些都是過慮了。梅根法案並非報復或懲罰性法案。從立案緣由說起，它最大目的在於保護公共安全，公告資訊、限制性罪犯部份自由，旨在幫助缺乏自控性的性犯罪不再犯，這是以刑法的特別預防觀點為思考，而非報復主義。



而且，美國的「梅根法案」並非公布所有性犯罪者，因為性犯罪者是很多元的，有初犯也有累犯，有陌生人的性侵，也有熟識人的性侵，包刮社區、家內熟識人的性侵、被告的兩小無猜的性行為，所以，美國的「梅根法案」是配以性犯罪者危險分級之措施，再決定公告資訊的多寡與手段，而非一視同仁。



若台灣想推動梅根法案，這樣的危險分級配套措施是非常必要的，當然它需要更多的討論，集思廣益，訂出更嚴謹的台灣版「梅根法案」。例如，發生性關係、有感情的兩小無猜被告者，應不具危險性就不需公布；至於家內性侵犯者屬於哪一個危險級數呢？這是需要公開討論，以達成社會共識。台灣的社會民情可能不同於美國，但對社區安全的要求是一致的。或許台灣的監控標準與公開資訊的手段可以不同於美國，但性侵犯者的危險分級絕對是必要措施。

飛梭雷射美容，不適用消保法？

引自：文 / 楊春吉(故鄉) 【台灣法律網】 



【新聞】

林姓男子前年在嘉義市1家美容診所，接受6次飛梭雷射美容手術，鼻頭卻被削平，事後查出詹姓診所負責人雇用獸醫科畢業的吳姓男助理操作，去年提告業務傷害附帶民事賠償，以十萬元和解，最近再對詹姓負責人以侵權、違反消保法，告連帶賠償百萬元；法官以他與吳姓助理和解，又醫療行為無消保法適用為由，判敗訴（聯合新聞網 100年4月6日報導：削鼻 不適用消保法）。


【疑義】

按「原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：…系爭手術屬於醫療行為，而醫師與病人間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，要難認係以消費為目的而接受服務，醫病之間亦非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬，自無消保法或公平法之適用。…按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求債務人賠償包括人格權受侵害在內之損害，此觀民法第二百二十七條、第二百二十七條之一、第二百二十六條、第二百三十一條等規定即明。另以提供服務為營業之企業經營者，依消保法第七條或公平法第三十一條規定所應負之賠償責任，亦以致生損害為要件。是關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行、消保法、公平法等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。…」「醫療行為醫師所負之責任非毫無限制而應負無過失之結果責任，如其施行之醫療行為已符合當時之醫療科技水準或專業水準，即不能令醫師負賠償責任，本件應無消保法之適用，上訴人自無依消保法之規定，請求被上訴人賠償之餘地。」「醫療行為又無消費者保護法（下稱消保法）之適用」「醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。


參以九十三年修正之醫療法第八十二條第二項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用。」「醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消保法之立法目的。參以現行醫療法第八十二條第二項於九十三年四月二十八日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消保法無過失責任規定之適用。本事件雖早於上開醫療法修正之前，參酌前開說明及醫療法修正之立法理由，堪認本件醫療行為並無適用消保法規定之餘地。」分別為最高法院99年度台上字第588號、98年度台上字第1620號、98年度台上字第1014號、97年度台上字第741號、96年度台上字第2738號民事判決所揭示。

是（一）醫師與病人間具有特別之醫病關係，「病人」因病至醫療院所就診者，「要難認係以消費為目的而接受服務」，醫病之間亦非消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬；（二）加上，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列；醫療行為因而無消費者保護法之適用。　　

又以美容，達到深層肌膚更皮術、豐乳、減肥、永久脫毛等目的，即涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為，亦為行政院衛生署70 年09月29日衛署醫字第9344818號函：「美容院其業務範圍，應以人身表面化粧美容為目的，通常所使用之化粧品自不能達到深層肌膚更皮術、豐乳、減肥、永久脫毛等目的，是否涉及醫療行為與使用不法藥物之嫌，應查明實據依法處辦」、83年04月27 日衛署醫字第83021752號函：「美容業者之業務範圍，應係從事人身表面化粧美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為。邇來坊間報章雜誌屢見一些美容業者大肆刊登如隆乳、隆鼻、抽脂、雙眼皮……等暗示或影射醫療業務之廣告，應請各地方衛生主管機關除依違規醫療廣告取締處罰外，並應深入究察該處所是否涉有從事非法醫療行為情事，以杜不法。」所肯認之「醫療行為」。而飛梭雷射美容手術，乃係以分段式換膚原理，漸進式的淘汰老化、不健康、有缺陷的皮膚（http://sinzitw.com/news-123.html、http://www.104beauty.tw/laser.asp?id=34），自屬「醫療行為」。

從而本案臺灣嘉義地方法院99年度訴字第607號民事判決：「…原告主張訴外人吳○○於98年6月12日為原告進行第6次臉部飛梭雷射療程時，因操作儀器失當，造成原告鼻部潰瘍性傷口之傷害乙節，固為被告所否認，然原告前就此傷勢對詹○○、吳○○提出刑事告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官認涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌而以99年度偵字第6239號提起公訴，詹○○、吳○○於刑事審理時均坦承有檢察官起訴書記載之犯罪事實及罪名乙節，業經本院調取本院99年度醫訴字第3號卷宗核閱無訛（見該卷第21頁），復有原告提出照片、戴○○皮膚科診所診斷證明書在卷可稽，是原告前揭主張，堪信屬實。…原告又主張依消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定， 請求被告負連帶賠償責任。然按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。消費者保護法第7條定有明文，惟對於服務並無明確之定義，是關於醫療行為是否消費者保護法規範之服務、有無消費者保護法關於提供服務之企業經營者應負無過失責任之適用，或有爭議。惟93年4月28日修正公布之醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。 醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。依此規定，醫療責任採過失責任，可認上開93年4月28日醫療法第82條修正公布後，現行法體系下，醫療責任應無消費者保護法之適用（最高法院97年度臺上字第741號判決參照）。經查：本件係因原告至系爭診所接受臉部雷射光之醫療行為而發生，屬醫療糾紛至明。又醫療責任應無消費者保護法之適用，已如前述，從而，原告主張本件應適用消費者保護法第7條、第7條之1、第51條規定，自無足取。」認「飛梭雷射美容手術係醫療行為，而無消費者保護法之適用」，並無不妥。

改革考試制度 減少娃娃法官

Joyce: 感謝楊楨老師的提議啊！能成真多好呢？


2011年03月31日 聯合報楊楨／東吳大學法學院教授

司法院有意改革法官任用方式，擬從律師界有實務經驗六年的資歷降為三年，並以考試方式引進為法官。立意雖好，但要減少判決離譜或降低任用「娃娃法官」、「奶嘴法官」，仍應大幅改革考試制度。

以美國律師制度來看，各州律師資格考，錄取率大都在百分之七十五至八十五之間，錄取率雖高，因有律師資格的人，尚可在其他行政部門或大企業、跨國公司處理法律事務，不會造成人才浪費或司法黃牛四處的問題。

再就美國法官任命而言，除小地方法官由人民選舉，其他地區、州、聯邦法院或聯邦上訴法院的法官任命，大都由具律師資格而從事司法部門的資深人員，如州或聯邦的檢察官、法學教授或律師等選出優秀而有社會經驗的人士出任。至於最高法院法官，乃經參議院的審查與通過才能由總統任命。美國少有法官收賄被判刑案例，即因法官任命過程嚴謹，在出任法官前已經過長時間的養成教育，社會經驗豐富，這可供大陸法系國家以考試任命法官方式的參考。

再看英國制度。英國律師分為出庭律師或稱大律師，及不出庭律師二種。不出庭律師只要法律系畢業在律師事務所實習二至五年後，當地考試及格即可。至於出庭律師，必須到英國四個律師學院修習並考試及格，且符合各律師學院所規定要求，約需二至三年時間。在訓練期間，必須出席「正式晚餐」數十次，由學院邀請知名人物來院餐宴、發表演說並回答問題；出席數不足，無法取得大律師資格，目的為培養律師的氣質變化、人格養成、氣度閎達與視野寬廣等。

學員取得大律師資格後，必須到其他資深大律師的事務所中實習六個月至一年，方可正式執業。大律師工作十年以上，人格風評均佳者，可申請為Q.C.（Queen’s Counsel）或K.C.（King’s Counsel）的稱號，法官出缺，司法部會從其中選擇適當人士出任。英國的法官不以考試任命，行之多年而甚少弊端，為法治國家很好的模式。

從英美例子看來，我們要改革法官年齡太輕、經驗太少、判決不夠成熟的情形，惟有大幅度改變現行考試任用制度。

筆者主張律師考試錄取率提升到百分之二十五至五十，使法律系畢業生將有一半可以取得律師資格，假以時日，這些律師們自會在各自領域出人頭地。若仿效英美制度由資深律師出任法官，娃娃法官將不復出現，對法治的維護及法治精神的伸張，必將收到意想不到的效果。

咱的社會－梅根法案未必適合台灣

Joyce: 我也是有這層擔心。




2011年03月31日 中國時報張純吉／北市（臨床心理師）

報載內政部將修訂《性侵害防治法》，增列類似美國梅根法案的條文，公布高危險性侵犯的個人資料。這個草案已經研議多時，此次因為雲林葉小妹妹的性侵事件才又順勢提出。但以筆者進行性侵加害人社區治療的多年經驗，這樣的法律實務上是弊多於利。

先撇開人權的考量，在台灣一旦公布出獄性侵犯的個人資料，可以想見這個更生人將永遠無法「更生」：沒有雇主會用他，沒有房東願租他，沒有親友敢挺他，找不到親密伴侶，可能也無法回到原來社區居住，最後因為缺乏穩定的工作，加上身邊沒有良好的支持與監督系統，生活壓力與對社會的憤怒遽增，再犯的可能性絕對比修法前更高。

梅根法案的精神是防患未然，讓民眾提早得知社區中潛在的加害人，藉此提高警覺避免犯罪。但目前台灣社會普遍欠缺法治觀念，平時遇到嫌犯回現場模擬，還會聚集親友圍毆，警察也睜隻眼閉隻眼半默許，媒體甚至還會在旁加油添醋起鬨。這些自認為正義之士的人，一旦得知社區有性侵害的更生人，難保不會做出排斥、挑釁、教訓、甚至攻擊的行為；當更生人被逼到絕路，便可能出現狗急跳牆的行為，甚至犯下更多暴力型的犯罪。

貴報民調有八二％贊成台版梅根法案，但民眾在表達意見時，是否已得到充分的專業資訊；如果大家知道修訂這樣的法律，未來反而會讓更多人受害，我想大部分人會停下來重新認真思考。

不要走向以暴制暴的社會

Joyce: This is a crazy world.

2011年03月30日 蘋果日報瞿海源／台灣大學社會學系教授
盧映潔／中正大學法律系教授

台灣社會中最近發生有關國中女學生被集體霸凌，以及性侵害犯罪人出獄後再犯性侵殺人事件，有關台灣社會民眾面對此等犯罪事件所展現出的反應與行為，卻令人感到憂心，亦即台灣是否是走入誤認正義的集體暴力與群體壓迫之失序社會。

在霸凌事件中，吾人可以看到霸凌者與被霸凌者皆為未成年人，而霸凌者會以糾眾教訓他人的方式來發洩不滿情緒，顯示出家庭、學校教育對培養正確價值觀的欠缺。然而，面對這樣的問題，除了有民眾透過網路的聚集有呈現出反霸凌的理念外，其實可以看到更多，在網路上動輒進行揭人隱私的人肉搜索，以及在網路未知真假的訊息流竄，進而產生的互嗆乃至謾罵、人身攻擊或威脅的言論，甚至有具體的圍堵行動，亦無端波及其他廟宇。

謾罵攻擊欠缺防治

再加上同樣輕信網路上不知從何而來的訊息，卻不盡足夠查證義務而喜好煽動的媒體、電視節目與政治人物，以更大的群體壓迫力量，誤以為此即問題解決之道，實則是與霸凌者乃出於同樣心態之以暴制暴手法。

至於性侵害犯罪人出獄後再犯性侵殺人事件，則是在對治安憂慮恐懼下所爆發的公眾情緒。然而，吾人分明見到的是法規制度的缺失以及被害人家屬的傷痛，但在網路上或媒體上卻沒有太多對於法規制度與被害人保護機制的深入改革探討，同樣看到更多的就是應報、復仇式的謾罵攻擊。

而有大學老師、犯罪學專家及職司性侵害犯罪人治療的專家在犯罪嫌疑人家屬所在當地舉辦社區論壇，在媒體的報導中沒有太多著墨詳細檢討犯罪預防措施與再犯防止可能，反而是以包青天式的人民公審的復仇聲浪為主軸。而犯罪嫌疑人家屬被毆打、住所被砸毀，彷彿在台灣已回到株連九族的朝代，難道這樣就是台灣解決犯罪問題的有效方式嗎？難道這樣就是台灣保護犯罪被害人的機制嗎？

我們不樂見到犯罪的發生，我們更痛心有人因犯罪而被害。然而不明就裡的以暴制暴只會讓台灣社會更加退步，亦非防止犯罪的解決之道。期盼台灣民眾理性深思。

電影《狗仔隊》（Paparazzi）之法律評析

引自：文 / 陳怡如助理教授  【台灣法律網】 

刑法第三一五條之一第二款規定，「無故」以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。刑法第三一五條之二第二項規定，意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。刑法第三一五條之二第三項規定，製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。竊錄行為為低度行為，販賣行為則為高度行為，高度行為吸收低度行為的結果，以刑法第三一五條之二第三項之罪處斷即可。如有數人為犯意聯絡及行為分攤共犯前罪，則皆為該罪之共同正犯。惟狗仔隊可否以新聞自由為由，為「有故」（有正當理由），而非「無故」，從而與前述刑法妨害秘密罪之構成要件不該當？

　　我國實務見解指出，刑法第三一五條之二第二項所定意圖散布、播送、販賣而無故竊錄他人非公開之活動、言論或談話之罪，其立法目的在保障個人之隱私及財產，不允許以竊錄或播送非公開談話等方式，侵犯他人在憲法上所保障秘密通訊自由及生存權、財產權、居住權等個人法益。其所謂「無故」，係指無正當理由之謂。而理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實上資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀。立法者將「無故」置入犯罪構成要件，顯係在評價構成要件之階段即進行判斷，而排除有正當理由之「妨害秘密」行為。

憲法第十一條規定人民有言論、講學、著作及出版之自由，「新聞自由」乃該條保障之範圍，其目的在於保障新聞媒體之獨立性及完整性，俾以維持新聞媒體之自主性，使其提供未被政府控制或影響之資訊、意見及娛樂，從而促使人民對於政府及公共事務之關心，並進而引起公眾討論，以發揮輿論及教化之功能。而新聞之獲得，主要來自新聞記者之採訪，採訪錄音為採訪內容之佐證，如採訪者與被採訪者對於報導內容有所爭執，該採訪錄音即得為證明該次採訪所得之內容，自屬「新聞自由」之一環；再採訪時對受訪者之照相、錄影，亦為其報導內容之一部，通常係媒體強調其報導真實性、讓閱聽者有臨場性而然，同受「新聞自由」所保障。雖新聞採訪對受訪者進行錄音、照相或錄影，難免侵害受訪者之隱私法益。

惟新聞記者採訪之手段若為該次採訪所必須，依法益權衡之結果，認為新聞自由應受保護時，基於對新聞自由之保障，自應認該錄音、錄影或照相之行為係有正當理由，不符合構成要件中「無故」之要件。至是否構成人格權之侵害，而得依法請求民事上之損害賠償，係另一問題，與該行為是否成立犯罪，而應繩以刑事制裁，二者並無必然關係（參見最高法院九十八年度台上字第五Ｏ五三號刑事判決）。

　　實務見解又指出，公眾人物隱私權相對於新聞媒體採訪、報導，本質上，即處於被動而不欲他人窺探其生活隱私，故二者發生衝突時，新聞媒體恆是侵犯者，因此，進行個案利益衡量時，衡量之重點無非是新聞媒體的行為能否透過憲法得到其正當化的基礎，而使得公眾人物隱私權必須退讓。由於新聞報導的產生，均是先經由新聞採訪，經過內部的編輯後，再由報導方式呈現給大眾，新聞報導是新聞採訪的結果，故在二者利益衡量操作順序上，應先衡量新聞記者採訪、報導時所使用侵害手段的強烈性，再一併衡量新聞採訪、報導所欲達到目的，以及其行為造成公眾人物隱私權所受損害的程度。

然不論如何，公眾人物隱私權的核心領域是不容任何國家公權力加以侵犯，更不容新聞媒體與記者的侵犯，所以，新聞記者的採訪、報導手段，若實際侵犯公眾人物隱私權的核心領域，就已違反憲法對於人性尊嚴的要求，無法正當化其行為，新聞自由即必須退讓，當然，新聞事件若與公共利益（包含具有公共利益的新聞價值）有關，並且符合重大、急迫性的要求，只要不是侵犯公眾人物隱私權的核心領域，即使造成公眾人物隱私權的嚴重損害，公眾人物隱私權亦應退讓，而以新聞自由為優先。

若新聞事件與公共利益無關，就必須以是否具備新聞價值來進行利益衡量，前提是：新聞價值必須與採訪報導的新聞事件有關，但為了防止大量訴訟發生，而可能產生對新聞媒體記者不利結果，進而產生所謂寒蟬效應，新聞報導如果具備新聞價值，縱使造成公眾人物隱私權某種程度的損害，原則上，仍應優先選擇保障新聞自由。惟若新聞報導的事件與公共利益、新聞價值完全無關，而只是單純的新聞事件，只為了滿足大眾的好奇，卻以損害公眾人物隱私權為新聞事件的賣點，從人性尊嚴的角度觀察，此種新聞事件即非憲法保障新聞自由之目的，比較衡量的結果，新聞自由即應退讓，而保障公眾人物隱私權（參見臺灣士林地方法院九十六年度自字第三十一號刑事判決）。

　　首先，本案狗仔隊以高倍率長鏡頭相機偷拍波及其妻兒於家中的非公開活動，以及偷偷進入波的住宅裝設竊錄設備竊錄其非公開活動，並將之刊載於雜誌販賣圖利，其扭曲的報導內容非但與公共利益無關，且亦不具備新聞價值，當然此處的新聞價值並非指滿足小眾偷窺慾望的扭曲報導及銷售量，從而狗仔A、B、C、D皆觸犯刑法第三一五條之二第三項規定之罪，為共同正犯。由於狗仔B、C、D於偵查中業已死亡，根據刑事訴訟法第二五二條第六款規定，檢察官自應為不起訴之處分。

　　其次，狗仔隊將波的妻子出院在家休息服藥的照片編寫成吸毒嗑藥，以及其他看圖說故事、將移花接木合成照片刊載於雜誌之情形，皆屬不實報導，根據刑法第三一Ｏ條規定：「意圖散布於眾而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金（第一項）。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金（第二項）。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限（第三項）。」從而又有前條第二項加重誹謗罪之問題。

　　此外，不論是妨害秘密罪或妨害名譽罪，均涉及對當事人人格權之侵害，根據民法第十八條規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之（第一項）。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金（第二項）。」第一九五條第一項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」從而又有民法侵權行為之損害賠償問題。

　　至於刑法妨害名譽罪中新聞自由與名譽權衝突該如何處理，則日後有機會為文再敘。

侵占與竊盜，要件並不同

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】

刑法第九十四條規定：「訊問被告，應先詢其姓名、年齡、籍貫、職業、住所或居所，以查驗其人有無錯誤，如係錯誤，應即釋放。」這法條是對被告、犯罪嫌疑人的人別訊問，不論法官與檢察官或司法警察官、司法警察在進行訊問或詢問時侯，都是不可或缺的前置程序。在人別調查清楚並無疑義，確定應接受訊問或詢問者是本人，方能進入下一步驟告知的程序。完成告知程序，才可以作實質內容的訊問或詢問，告知程序規定在同法第九十五條，應先對犯罪嫌疑人或被告告知的事項共有四項：「一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」

以上四點，每一點都與接受訊問或詢問的人切身權益有關，所以要詳細告知，讓他充分瞭解。

張姓男子應該是在警方作實質詢問前，經告知他嫌涉的罪名是竊盜，才反駁說自己所為不是竊盜，最多只是侵占，卻沒有說出應該是侵占的依據。想必是他有竊盜的前科，憑著以前的竊盜經驗，覺得自己所為不像竊盜罪，才敢向警方嗆聲。刑法有三條法條規定類型不同的侵占罪，共有七個罪名，分別為刑法第三百三十五條第一項的普通侵占罪；第三百三十六條第一項的公務侵占或公益侵占罪；同條第二項的業務侵占罪；第三百三十七條的侵占遺失物、漂流物以及其他離本人所持有之物罪。這七個罪名中，前四個罪名都是以合法持有他人之物作為要件，而且所有的刑罰都比普通竊盜罪為重，只有第三百三十七條的侵占遺失物罪的刑罰是專科罰金。

這位張姓男子是在郵局的櫃檯上拿走他人之物，與持有他人之物的要件並不相同。因此他所說的「最多是侵占」的侵占罪，應該是指刑法第三百三十七條的侵占遺失物罪。犯這罪的人縱然犯罪情節惡劣，不值得同情，法官也只能從重科處法定的新臺幣一萬五千元罰金。是一種非常輕微的犯罪，而且犯這罪的人也不多，因為具有正義感的人，撿到他人遺失的財物，都會認為這不是自己的物，就不應該據為自有，多會將其歸還失主，無法歸還的，也會將拾得物送交警察派出所或有關的單位招領，讓物找到原來的主人，而且拾獲人大都婉拒失主的酬謝！這些拾金不昧的佳話，頻頻出現在報端，可見我們社會，好心人還是占絕大多數。

張姓男子取走他人牛皮紙袋，他自己知道要受到刑事處罰，這可由他所說的「最多只是侵占罪」的話中看出端倪。既然知道為什麼還要拿走別人的牛皮紙袋？顯然也知道侵占遺失物罪刑責輕微，所以向警方認了這個罪名，但是他對牛皮紙袋是遺失物的判斷並不正確。

遺失物，顧名思義就知道這物原本是有主人的，並非無主物，只因為物的主人一時不小心或其他因素，讓它離開了主人可以支配的範圍，才成為遺失物。被害人辜姓女子是在郵局櫃檯上填寫文件，把所帶的牛皮紙袋擱在隨手可及的櫃檯上，要走就可以攜走，怎能說是遺失物呢！所以警方沒有照張姓男子說的是遺失物，就用侵占遺失物罪移送，用法非常正確。至於為什麼認為他涉嫌竊盜？因為刑法第三百二十條第一項竊盜罪的犯罪客體是他人的動產。只要是他人的動產，乘人不知的時候，偷偷摸摸地拿走據為己有，這就屬犯了竊盜罪，要處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。法定的刑度比侵占遺失物罪重得多了！