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2010年5月31日 星期一
約定「受訓沒通過不錄取亦不支付車馬補助費」，可以嗎？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
娃娃機裡娃娃有綁紅包裡有錢，可以拿去商店換錢，是賭博嗎？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉【台灣法律網】
一、賭博罪部分
按「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」「３、刑法第二百六十八條之規定為『意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者』，其行為態樣有二，一為意圖營利供給賭博場所，另一為意圖營利聚眾賭博，而其構成要件乃 意圖營利， 供給賭博場所， 聚眾賭博。」分別為刑法第268條定有明文及最高法院94年度台非字第265號刑事判決所揭示，是意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金；其行為態樣有二，一為意圖營利供給賭博場所，另一為意圖營利聚眾賭博，而其構成要件乃 意圖營利， 供給賭博場所， 聚眾賭博。從而，本案可能涉及刑法第268條之賭博罪，惟實際仍應依「是否有營利之意圖」及「有無供給賭博場所或聚眾賭博」而定。
實務上，臺灣臺北地方法院99年度易字第981號刑事判決：「一、訊據被告乙○○、甲○○對其等在前開艋舺公園之涼亭內，由被告乙○○作莊並先以13只象棋佈局，採與「象棋明棋」相同之規則，雙方以先吃掉對方之「將」、「帥」為勝，每局輸贏為閒家勝者可得長壽香煙2 包，輸者則須付款50元予莊家等情均坦承不諱；經本院質之是否認罪，被告乙○○雖供稱：看要怎麼辦就怎麼辦，我也不懂法律等語，然亦辯稱：這怎麼算是賭博，這只是一個趣味，輸贏也沒很大云云；被告甲○○雖為認罪之表示，仍辯稱：如果這樣算賭博的話，夾娃娃機也算賭博云云。二、經查，所謂賭博，係指以偶然之輸贏，以定財物之得喪之行為也，至賭博之方式則無限制，有以第三人行為或自然之事實或變化，以決勝負而卜財物之得失者，如競技、跑狗、跑馬或某日是否下雨等均屬之，亦有以自己之技能而決勝負者，如撲克、牌九、象棋或麻將等均屬之，惟不論以何種方法賭博，均需以未知之不確定之事實，以決勝負，亦即需有偶然之因素存在，方始成立。本件被告2 人由被告乙○○作莊，而先以13只象棋佈局，並採取與「象棋明棋」相同之規則，以先吃掉對方之「將」、「帥」為勝負之條件，實係以雙方棋藝之高低而決勝負，棋藝之高低又因臨場狀況之好壞而有所不同，故於棋局尚未結束前，就對奕之雙方而言，勝負之結果實取決於未知之不確定之事實，亦即被告乙○○是否得以自被告甲○○處贏得50元，被告甲○○是否得以自被告乙○○處贏得長壽香煙2 包，完全取決於其2 人未知之對奕結果，自屬以偶然之輸贏，以定財物之得喪，而為賭博。被告2 人辯稱上揭行為應非賭博行為，容有誤會，應不足採。此外，復有扣案象棋13只、棋盤1 張、玩法規則表1 紙、現金100 元及現場照片5 張在券可佐。基上，被告2 人前開所辯，顯係誤會之詞，不足採信，本件事證明確，被告2 人前開賭博行為，堪以認定。」可資參照。
二、違反電子遊戲場業管理條例部分
按「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」分別為電子遊戲場業管理條例第15條、第22條定有明文，是未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。從而，本案苟有未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業者，行為人將會被處以一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
惟臺灣臺北地方法院92年度易字第2318號刑事判決也謂：「 (一)、如前所述，被告在本件訴訟上辯稱其所擺設供不特定人把玩之機台係所謂之「選物販賣機二代」，而並非一般人所認知之「傳統夾娃娃機」，因此在本件訴訟上本院乃有必要先對二者之把玩方式究竟有無不同，先作一說明。按「傳統之夾娃娃機」與「選物販賣機二代」，從外型觀之，並無差別，兩者之區別在於是否有「保證取物」之功能。申言之，「傳統之夾娃娃機」為把玩者投入十元（或者較十元更多之單一價錢），由把玩者操控機器抓取物品，技術較佳者可以僅投入十元即抓到物品，惟若技術不佳者，可能投入上百元甚至上千元均抓不到物品，故依把玩者技術之不同而有相當差異之把玩結果，顯然為具有強烈之射倖性；而「選物販賣機二代」則亦係把玩者投入十元（或者較十元更多之單一價錢），由把玩者操控機器抓取物品，惟在機器外觀說明物品之價值，假設價值為一百元，則保證把玩者在一定時間內連續投入達一百元時，一定可抓到物品。意即當把玩者已投入九十元均未抓中時，再投入十元即滿一百元時，該最後一次如仍未抓到，該機器則設定把玩者可無限次繼續把玩，直到抓中一次為止，此種「保證取物」之功能即以商品之價值透過機器之把玩販賣給消費者，較不具有射倖性，此有? u選物販賣機二代」說明書一紙在卷可憑（見本院九十二年度簡字第二０九０號卷第十六頁）。而前開「選物販賣機二代」亦經經濟部於九十一年十一月九日第八十二次電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，此有經濟部九十一年十月十五日經商字第０九一０二二三五０二０號函附卷可稽（見本院簡字卷第十一頁）。是依上揭說明，「選物販賣機二代」非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。再證人即查緝本件之商管處職員馮忠信即證稱：當日所查獲之四台娃娃機，在機器之外觀上確有貼上物品標價，並說明保證取物之功能等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄）；又證人即協同商管處人員一同查獲本件、當時任職安和路派出所主管之鄧進華亦證稱：查獲當日並無試玩該娃娃機是否有保證取物之功能，惟隔二、三日，有派警員至原查獲地點試玩，結果發現現場之娃娃機確實有保證取物之功能等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄）。依此，則被告所擺設之「選物販賣機二代」，與「傳統之夾娃娃機」並不相同，顯非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，是被告擺設該機器以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。」，所以在判斷? O否違反電子遊戲場業管理條例時，仍應就是否為電子遊戲場業管理條? 狻珜W範? 完q子遊戲機，加以審究，併予敘明。
一、賭博罪部分
按「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」「３、刑法第二百六十八條之規定為『意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者』，其行為態樣有二，一為意圖營利供給賭博場所，另一為意圖營利聚眾賭博，而其構成要件乃 意圖營利， 供給賭博場所， 聚眾賭博。」分別為刑法第268條定有明文及最高法院94年度台非字第265號刑事判決所揭示，是意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金；其行為態樣有二，一為意圖營利供給賭博場所，另一為意圖營利聚眾賭博，而其構成要件乃 意圖營利， 供給賭博場所， 聚眾賭博。從而，本案可能涉及刑法第268條之賭博罪，惟實際仍應依「是否有營利之意圖」及「有無供給賭博場所或聚眾賭博」而定。
實務上，臺灣臺北地方法院99年度易字第981號刑事判決：「一、訊據被告乙○○、甲○○對其等在前開艋舺公園之涼亭內，由被告乙○○作莊並先以13只象棋佈局，採與「象棋明棋」相同之規則，雙方以先吃掉對方之「將」、「帥」為勝，每局輸贏為閒家勝者可得長壽香煙2 包，輸者則須付款50元予莊家等情均坦承不諱；經本院質之是否認罪，被告乙○○雖供稱：看要怎麼辦就怎麼辦，我也不懂法律等語，然亦辯稱：這怎麼算是賭博，這只是一個趣味，輸贏也沒很大云云；被告甲○○雖為認罪之表示，仍辯稱：如果這樣算賭博的話，夾娃娃機也算賭博云云。二、經查，所謂賭博，係指以偶然之輸贏，以定財物之得喪之行為也，至賭博之方式則無限制，有以第三人行為或自然之事實或變化，以決勝負而卜財物之得失者，如競技、跑狗、跑馬或某日是否下雨等均屬之，亦有以自己之技能而決勝負者，如撲克、牌九、象棋或麻將等均屬之，惟不論以何種方法賭博，均需以未知之不確定之事實，以決勝負，亦即需有偶然之因素存在，方始成立。本件被告2 人由被告乙○○作莊，而先以13只象棋佈局，並採取與「象棋明棋」相同之規則，以先吃掉對方之「將」、「帥」為勝負之條件，實係以雙方棋藝之高低而決勝負，棋藝之高低又因臨場狀況之好壞而有所不同，故於棋局尚未結束前，就對奕之雙方而言，勝負之結果實取決於未知之不確定之事實，亦即被告乙○○是否得以自被告甲○○處贏得50元，被告甲○○是否得以自被告乙○○處贏得長壽香煙2 包，完全取決於其2 人未知之對奕結果，自屬以偶然之輸贏，以定財物之得喪，而為賭博。被告2 人辯稱上揭行為應非賭博行為，容有誤會，應不足採。此外，復有扣案象棋13只、棋盤1 張、玩法規則表1 紙、現金100 元及現場照片5 張在券可佐。基上，被告2 人前開所辯，顯係誤會之詞，不足採信，本件事證明確，被告2 人前開賭博行為，堪以認定。」可資參照。
二、違反電子遊戲場業管理條例部分
按「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」分別為電子遊戲場業管理條例第15條、第22條定有明文，是未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。從而，本案苟有未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業者，行為人將會被處以一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
惟臺灣臺北地方法院92年度易字第2318號刑事判決也謂：「 (一)、如前所述，被告在本件訴訟上辯稱其所擺設供不特定人把玩之機台係所謂之「選物販賣機二代」，而並非一般人所認知之「傳統夾娃娃機」，因此在本件訴訟上本院乃有必要先對二者之把玩方式究竟有無不同，先作一說明。按「傳統之夾娃娃機」與「選物販賣機二代」，從外型觀之，並無差別，兩者之區別在於是否有「保證取物」之功能。申言之，「傳統之夾娃娃機」為把玩者投入十元（或者較十元更多之單一價錢），由把玩者操控機器抓取物品，技術較佳者可以僅投入十元即抓到物品，惟若技術不佳者，可能投入上百元甚至上千元均抓不到物品，故依把玩者技術之不同而有相當差異之把玩結果，顯然為具有強烈之射倖性；而「選物販賣機二代」則亦係把玩者投入十元（或者較十元更多之單一價錢），由把玩者操控機器抓取物品，惟在機器外觀說明物品之價值，假設價值為一百元，則保證把玩者在一定時間內連續投入達一百元時，一定可抓到物品。意即當把玩者已投入九十元均未抓中時，再投入十元即滿一百元時，該最後一次如仍未抓到，該機器則設定把玩者可無限次繼續把玩，直到抓中一次為止，此種「保證取物」之功能即以商品之價值透過機器之把玩販賣給消費者，較不具有射倖性，此有? u選物販賣機二代」說明書一紙在卷可憑（見本院九十二年度簡字第二０九０號卷第十六頁）。而前開「選物販賣機二代」亦經經濟部於九十一年十一月九日第八十二次電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」，此有經濟部九十一年十月十五日經商字第０九一０二二三五０二０號函附卷可稽（見本院簡字卷第十一頁）。是依上揭說明，「選物販賣機二代」非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。再證人即查緝本件之商管處職員馮忠信即證稱：當日所查獲之四台娃娃機，在機器之外觀上確有貼上物品標價，並說明保證取物之功能等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄）；又證人即協同商管處人員一同查獲本件、當時任職安和路派出所主管之鄧進華亦證稱：查獲當日並無試玩該娃娃機是否有保證取物之功能，惟隔二、三日，有派警員至原查獲地點試玩，結果發現現場之娃娃機確實有保證取物之功能等語（見本院九十三年二月十二日審判筆錄）。依此，則被告所擺設之「選物販賣機二代」，與「傳統之夾娃娃機」並不相同，顯非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，是被告擺設該機器以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。」，所以在判斷? O否違反電子遊戲場業管理條例時，仍應就是否為電子遊戲場業管理條? 狻珜W範? 完q子遊戲機，加以審究，併予敘明。
2010年5月28日 星期五
地役權修法，享受大躍進！
引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】
民法物權編自民國十八年發布施行後，一直未有修法的動作，直到八十四年一月十六日，才對立法時將「受僱人」誤植為「僱用人」的民法第九百四十二條的錯誤修正。其實民法的主管機關法務部，多年前即對民法物權編默默進行修法，並在八十八年間完成修正草案送請立法院審議，惜未完成立法受到退回。法務部於九十二年間再度成立修法小組，對原草案進行檢討，並吸納國外先進國家學說與法例從事大翻修，以因應時代潮流與經濟發展。九十五年間先將檢討完成的擔保物權部分法條修正草案，送請立法院審議，在九十六年三月五日獲得立法院通過，於同月二十八日經 總統公布修正法條。修正法條的施行日期訂在公布後一年六個月。嗣又在九十八年一月二十三日公布所有權部分的第二次修正法條，修正法條的生效日期定為公布後的六個月。第三次修正法條，係在今年的二月三日公布，內容是對所有權以外物權法條作修正，生效日期也訂在公告後六個月，目前期限尚未屆至。這三次對物權編舖天蓋地的修法大動作，讓民法物權編展現了新的風貌！
由於這次民法物權編修法範圍廣泛，修正法條大都推陳出新，一些新觀念、新名詞的出現，都需時間才能讓社會大眾慢慢適應。就以原列為物權編第五章的地役權來說，這次修法連章名都不見了，取而代之是「不動產役權」，這就是一個前所未見的新名詞。「不動產」依民法第六十六條第一項的立法定義，是指「土地及其定著物」。修正前的民法第八百五十一條賦予地役權的定義是指：「以他人土地供自己土地便宜之用之權」。現在章名改為「不動產役權」，可見役權不只存在土地與土地之間，已擴展為土地與定著物，包括房屋，意義全不相同。新修正的民法第八百五十一條對不動產役權的定義是指：「以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權」。修正條文與修正前的條文兩相比較，很明顯地可以看出修正後的役權，是不動產與不動產的關係，內容既明確又具體，一反舊條文只以「便宜」一詞的抽象及概括來敘述地役權的內容，並無「便宜」的具體說明，且土地登記簿上又只能以「地役權」的名稱作登記，無從發揮登記的公示目的，使社會人士不明白「地役權」是什麼「碗糕」？所以未能為社會大眾充分利用，導致功能不展。
不動產役權係以他人的不動產承受一定負擔，以提高自己不動產利用價值的用益物權，立法的目的是要用有限成本提昇土地和土地上的定著物利用效率。循著這一目的來探討修正法條，可以看出擁有不動產役權的不動產，是有權可以便宜使用供役地的不動產。條文中所舉出「通行、汲水」的項目，只是表明不動產役權在他人不動產方面，可以積極的便宜利用的一些例示，凡是不動產役權人得於供役不動產上為一定的積極性的行為者，都可以設定類似的不動產役權來使用；至於所舉的「採光、眺望」役權，則屬於消極不動產役權便宜使用類型的例示，凡是供役不動產，對需役不動產負有一定不作為的義務者，就可以設定類似的不動產役權。提升自己不動產景觀方面的功能，像不動產役權的登記內容，是禁止供役的不動產上不得有定著物或者是房屋，或者建築物不得超過一定高度，以免妨害到需役地房屋的採光或眺望，供役地的所有人，即有容忍的義務。
通行、汲水、採光、眺望、既都是不動產役權應具有積極或消極方面功能性的提示，當然中間應該還有既要積極、又需消極的中性項目出現，法條在這方面提供一個「電信」的名詞作為這些特殊類型的代表性顯示。因為電信，依電信法第二條第一款的立法說明：「電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息。」而傳送或接收這些訊號，都要透過電信的硬體、軟體或線路的設備，才可以完成傳輸任務。這就難免會與設備所在不動產的相鄰他人所有的不動產發生某些關係的磨擦或利益衝突，這些磨擦或衝突，可能是積極性的，或者是消極性的，或者是二者兼而有之。只要是具有特定的目的，都可以透過不動產役權來便宜使用。這些規定，不是「電信」的獨特獨占，其他的不動產如果有使用他人不動產相類似情形，也都可以比照設定不動產役權來解決問題。
不動產役權的具體內容，是不動產役權的核心部分，基於物權必須公示的原則，以及保護交易安全，地政機關未來應配合將不動產役權的具體內容，在土地登記簿上辦理登記，讓對不動產役權需要作進一步瞭解的社會人士在登記簿上就可明瞭個中狀況，不致在不動產交易上，買到設有物權負擔的不動產，吃了大虧！
在舊地役權時代，一般解釋都是直指地役權是存在他人所有的土地上，這次修法增訂了第八百五十九條之四的新條文，明定：「不動產役權，亦得就自己之不動產設定之。」原因是不動產役權的取得，不外是法律行為、繼承與時效取得，最常見的是法律行為，其他二種甚為少見。法律行為就是簽訂契約，談判可能周節橫生，困難重重。現在准許土地所有人先規劃在土地上設定不動產役權，再出售土地，就不致有困擾發生了。
（本文登載日期為99年5月26日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
民法物權編自民國十八年發布施行後，一直未有修法的動作，直到八十四年一月十六日，才對立法時將「受僱人」誤植為「僱用人」的民法第九百四十二條的錯誤修正。其實民法的主管機關法務部，多年前即對民法物權編默默進行修法，並在八十八年間完成修正草案送請立法院審議，惜未完成立法受到退回。法務部於九十二年間再度成立修法小組，對原草案進行檢討，並吸納國外先進國家學說與法例從事大翻修，以因應時代潮流與經濟發展。九十五年間先將檢討完成的擔保物權部分法條修正草案，送請立法院審議，在九十六年三月五日獲得立法院通過，於同月二十八日經 總統公布修正法條。修正法條的施行日期訂在公布後一年六個月。嗣又在九十八年一月二十三日公布所有權部分的第二次修正法條，修正法條的生效日期定為公布後的六個月。第三次修正法條，係在今年的二月三日公布，內容是對所有權以外物權法條作修正，生效日期也訂在公告後六個月，目前期限尚未屆至。這三次對物權編舖天蓋地的修法大動作，讓民法物權編展現了新的風貌！
由於這次民法物權編修法範圍廣泛，修正法條大都推陳出新，一些新觀念、新名詞的出現，都需時間才能讓社會大眾慢慢適應。就以原列為物權編第五章的地役權來說，這次修法連章名都不見了，取而代之是「不動產役權」，這就是一個前所未見的新名詞。「不動產」依民法第六十六條第一項的立法定義，是指「土地及其定著物」。修正前的民法第八百五十一條賦予地役權的定義是指：「以他人土地供自己土地便宜之用之權」。現在章名改為「不動產役權」，可見役權不只存在土地與土地之間，已擴展為土地與定著物，包括房屋，意義全不相同。新修正的民法第八百五十一條對不動產役權的定義是指：「以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權」。修正條文與修正前的條文兩相比較，很明顯地可以看出修正後的役權，是不動產與不動產的關係，內容既明確又具體，一反舊條文只以「便宜」一詞的抽象及概括來敘述地役權的內容，並無「便宜」的具體說明，且土地登記簿上又只能以「地役權」的名稱作登記，無從發揮登記的公示目的，使社會人士不明白「地役權」是什麼「碗糕」？所以未能為社會大眾充分利用，導致功能不展。
不動產役權係以他人的不動產承受一定負擔，以提高自己不動產利用價值的用益物權，立法的目的是要用有限成本提昇土地和土地上的定著物利用效率。循著這一目的來探討修正法條，可以看出擁有不動產役權的不動產，是有權可以便宜使用供役地的不動產。條文中所舉出「通行、汲水」的項目，只是表明不動產役權在他人不動產方面，可以積極的便宜利用的一些例示，凡是不動產役權人得於供役不動產上為一定的積極性的行為者，都可以設定類似的不動產役權來使用；至於所舉的「採光、眺望」役權，則屬於消極不動產役權便宜使用類型的例示，凡是供役不動產，對需役不動產負有一定不作為的義務者，就可以設定類似的不動產役權。提升自己不動產景觀方面的功能，像不動產役權的登記內容，是禁止供役的不動產上不得有定著物或者是房屋，或者建築物不得超過一定高度，以免妨害到需役地房屋的採光或眺望，供役地的所有人，即有容忍的義務。
通行、汲水、採光、眺望、既都是不動產役權應具有積極或消極方面功能性的提示，當然中間應該還有既要積極、又需消極的中性項目出現，法條在這方面提供一個「電信」的名詞作為這些特殊類型的代表性顯示。因為電信，依電信法第二條第一款的立法說明：「電信：指利用有線、無線，以光、電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息。」而傳送或接收這些訊號，都要透過電信的硬體、軟體或線路的設備，才可以完成傳輸任務。這就難免會與設備所在不動產的相鄰他人所有的不動產發生某些關係的磨擦或利益衝突，這些磨擦或衝突，可能是積極性的，或者是消極性的，或者是二者兼而有之。只要是具有特定的目的，都可以透過不動產役權來便宜使用。這些規定，不是「電信」的獨特獨占，其他的不動產如果有使用他人不動產相類似情形，也都可以比照設定不動產役權來解決問題。
不動產役權的具體內容，是不動產役權的核心部分，基於物權必須公示的原則，以及保護交易安全，地政機關未來應配合將不動產役權的具體內容，在土地登記簿上辦理登記，讓對不動產役權需要作進一步瞭解的社會人士在登記簿上就可明瞭個中狀況，不致在不動產交易上，買到設有物權負擔的不動產，吃了大虧！
在舊地役權時代，一般解釋都是直指地役權是存在他人所有的土地上，這次修法增訂了第八百五十九條之四的新條文，明定：「不動產役權，亦得就自己之不動產設定之。」原因是不動產役權的取得，不外是法律行為、繼承與時效取得，最常見的是法律行為，其他二種甚為少見。法律行為就是簽訂契約，談判可能周節橫生，困難重重。現在准許土地所有人先規劃在土地上設定不動產役權，再出售土地，就不致有困擾發生了。
（本文登載日期為99年5月26日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
金管會擬修改負責人之防弊條款
引自：元照
觀察金融相關法規關於定義「負責人」之規範，如公司法第八條規定：「公司負責人在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。（第一項）公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。（第二項）」金融控股公司負責人資格條件及兼任子公司職務辦法第二條規定：「金控業者負責人，指金融控股公司的董事、監察人、總經理、副總經理、協理、經理或其職責相當者。」以上規範，仍係以負責人之「頭銜」為分類標準，此種方式是否妥適，在學理上早有一番討論。蓋實務運作上，常有持股達一定比例而得實際影響公司決策之股東，或創設出具有如「總裁」、「顧問」等頭銜、職位之人而實質控制公司之經營方向，這些人皆非公司法及相關規範上所列舉之「負責人」，於幕後進行決策卻不受規範，實有不妥。外國立法例上如英國法之影子董事（shadow director）即就此等對公司負責人（董事）有影響力，得使其依照指示或命令進行公司決策之人進行規範。
由於二次金融改革及元大結構債之問題，凸顯出金控負責人之適任爭議，監察院就金管會的監理角色進行調查，並於日前提出報告，羅列七點應檢討改進之處並命金管會應儘速修改相關規範。於此報告中提出金管會對於金控負責人之監理有形同虛設之疑慮。舉例來說，依金融控股公司負責人資格條件及兼任公司職務辦法第四條第十四款規定：「有事實證明從事或涉及其他不正當之活動……不得充任金融控股公司之發起人或負責人」，當金管會依據此規定解任不適任之負責人，此負責人竟以「總裁」或「顧問」的方式重新進入公司，且仍然立於得操縱公司營運之地位，並無法達到有效的制裁，因此有負責人防弊如同虛設之批評。就此，金管會表示將研究是否把有疑問的職稱，如總裁、創辦人、顧問、名譽董事長等，列為監理之範圍，並將對企業經營政策有決策控制權之人，皆納入「負責人」之範圍而不論其頭銜或持股數量，以建立「名符其實」之監理制度。
建立表裡一致之負責人制度，實屬目前公司金融法制改革之要務。惟需注意避免過度擴張負責人之概念，以顧問為例，可能包括投資顧問、法律顧問、有給職顧問或無給職顧問等，是否一併規範，應建立一套認定標準以供實務操作，細節及配套措施應詳加考慮，認定之重點應在「是否對公司之決策形成居於決定性之地位」而非該等人之頭銜名目為何。（出處：月旦法學雜誌第181期／重點新聞掃描P.313-314）
假處分爭議何其多？
引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)【台灣法律網】
最近幾個月來，《假處分》三個字在媒體上被炒成火熱的名詞，原來有兩家電視購物頻道商發生營業上爭執，其中一家《東森得易購》在頻道紛爭未獲解決前，便先下手為強，在去年底向臺北地方法院聲請兩件假處分案件，獲民事執行處的法官分別裁定准許，由聲請人提供新臺幣一千五百萬元及三千萬元的擔保金，對另一家東森國際轉投資的森森百貨公司旗下的U-Life購物頻道實施假處分，以確保所屬系統購物頻道暫時不會被U-Life所取代。
東森國際和森森百貨的U-Life，為維護自身權益，也針對兩件假處分先後向同法院提出願提供反擔保聲請撤銷假處分。其中撤銷三千萬元假處分案件，獲法官裁定准許，經依裁定意旨提供擔保後，北院民事執行處的司法事務官，卻不理會法官的裁定，堅指撤銷假處分的裁定並未確定，也無民事庭的法官用裁定撤銷民事執行處法官所為假處分裁定之理，不將假處分的執行撤銷。經過U-Life方面向民事執行處聲明異議，才由法官撤銷假處分的執行程序。這場假處分紛爭，才告平息。
在這件反反覆覆的假處分爭議中，除了當事人可以感受到切身利害外，與事件無關的第三人還是霧裡看花，不知道其所以然？究竟假處分是什麼「碗糕」？實施假處分要三千萬擔保金，撤銷假處分也要三千萬擔保金？付出這麼多的擔保金作什麼呢？原來假處分是民事訴訟法中所規定的一種保全程序，因為民事訴訟程序繁雜，一件案件自起訴到判決確定，耗費兩三年時光，是非常平常的事。可是世事無常，二、三年過去，人事已非。訴訟當時，你來我往，雙方各為權益，爭得你死我活！一旦判決確定，對方已不明一文。官司雖然勝訴，贏得的卻是一紙判決書。費時耗力，落得一場空，真是情何以堪！因此民事訴訟法定有保全的程序，讓債權人在訴訟提起以前，就先行聲請法院對訴訟標的物實施保全程序，使債務人無法在判決確定前肆意作怪，害及債權人權利。
保全程序中的假扣押、假處分雖然開頭都有一個「假」字，但若經過法院用裁定准許為假扣押、假處分以後，就成為執行名義，執行法院必須要與通常的強制執行的程序一樣，根據假扣押、假處分裁定的內容來實施強制執行。這時的假扣押、假處分便成為真扣押、真處分了！由於假扣押、假處分的裁定並非實體判決，事前並沒有對當事人雙方作調查辯論的程序，在作出裁定以前，為了不讓對方知情逃避債務，隱匿財產的行為，也只有依聲請人的一方說詞和提出的事證作審核，難以發見真實，卻以這裁定對債務人實施強制執行，一有差錯將使債務人蒙受損害。因此，債權人聲請假扣押的原因應提出釋明，也就是提出事證讓法院相信的確有實施假扣押的必要。如果釋明不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押。這些都是民事訴訟法第五百三十六條第一至三項的規定，通常法院命債權人提供的擔保大約都是債權額的三分之一，以供假扣押不當被撤銷時的損害賠償。
假扣押所保全者是債權人的債權，債務人如果對債權人要求保全的債權提供擔保或者提存，就沒有假扣押的必要，同法第五百二十七條特別規定，假扣押的裁定內「應記載債務人供所定金額之擔保或將請求之金額提存，得免為或撤銷假扣押。」不必再另行聲請法院裁定。
假處分可以準用假扣押的規定，但假處分裁定原則上並不記載債務人供擔保撤銷假處分，除非有特別情事。不過，債務人可以依第五百三十六條第二項規定聲請法院許其供擔保後撤銷假處分的執行。
（本文登載日期為99年5月10日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
最近幾個月來，《假處分》三個字在媒體上被炒成火熱的名詞，原來有兩家電視購物頻道商發生營業上爭執，其中一家《東森得易購》在頻道紛爭未獲解決前，便先下手為強，在去年底向臺北地方法院聲請兩件假處分案件，獲民事執行處的法官分別裁定准許，由聲請人提供新臺幣一千五百萬元及三千萬元的擔保金，對另一家東森國際轉投資的森森百貨公司旗下的U-Life購物頻道實施假處分，以確保所屬系統購物頻道暫時不會被U-Life所取代。
東森國際和森森百貨的U-Life，為維護自身權益，也針對兩件假處分先後向同法院提出願提供反擔保聲請撤銷假處分。其中撤銷三千萬元假處分案件，獲法官裁定准許，經依裁定意旨提供擔保後，北院民事執行處的司法事務官，卻不理會法官的裁定，堅指撤銷假處分的裁定並未確定，也無民事庭的法官用裁定撤銷民事執行處法官所為假處分裁定之理，不將假處分的執行撤銷。經過U-Life方面向民事執行處聲明異議，才由法官撤銷假處分的執行程序。這場假處分紛爭，才告平息。
在這件反反覆覆的假處分爭議中，除了當事人可以感受到切身利害外，與事件無關的第三人還是霧裡看花，不知道其所以然？究竟假處分是什麼「碗糕」？實施假處分要三千萬擔保金，撤銷假處分也要三千萬擔保金？付出這麼多的擔保金作什麼呢？原來假處分是民事訴訟法中所規定的一種保全程序，因為民事訴訟程序繁雜，一件案件自起訴到判決確定，耗費兩三年時光，是非常平常的事。可是世事無常，二、三年過去，人事已非。訴訟當時，你來我往，雙方各為權益，爭得你死我活！一旦判決確定，對方已不明一文。官司雖然勝訴，贏得的卻是一紙判決書。費時耗力，落得一場空，真是情何以堪！因此民事訴訟法定有保全的程序，讓債權人在訴訟提起以前，就先行聲請法院對訴訟標的物實施保全程序，使債務人無法在判決確定前肆意作怪，害及債權人權利。
- 民事訴訟法中的保全程序，共有二個項目：一個稱作「假扣押」，另一個便是「假處分」，假扣押的要件，依民事訴訟法第五百二十二條的規定，是指「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。」由這法條所定的要件來看，假扣押的請求標的，就是金錢債務。至於得易為金錢之請求，是指這種標的原非金錢債務，但是可以變更為金錢的請求。所以，請求對方給付的標的也是金錢。假扣押第二個要件是同法第五百二十三條所定的「假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。」原因是假扣押的主要目的是在保全未來的強制執行。
- 第二個保全項目便是假處分，假處分的相關規定在同法第五百三十二條中，條文第一項是這樣規定的：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。」由這法條可以看出假處分的標的決不是直接針對著金錢，而是金錢以外的其他請求權，是不是其他的請求權都可以聲請假處分？那倒不是，因為同條第二項對可以聲請假處分的非金錢請求權，定有嚴格的條件，規定：「假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」法條中所稱的「請求標的之現狀變更」，在解釋上「現狀變更」不單單指聲請人請求標的的物，從前存在的狀態將來會有所變更，即已有的變更也包括在內。債務人對於標的物的物有作事實上的變更以外，進行法律上的處分，也算是一種變更。有這種將要變更或已有變更的情形才可以聲請假處分。
保全程序中的假扣押、假處分雖然開頭都有一個「假」字，但若經過法院用裁定准許為假扣押、假處分以後，就成為執行名義，執行法院必須要與通常的強制執行的程序一樣，根據假扣押、假處分裁定的內容來實施強制執行。這時的假扣押、假處分便成為真扣押、真處分了！由於假扣押、假處分的裁定並非實體判決，事前並沒有對當事人雙方作調查辯論的程序，在作出裁定以前，為了不讓對方知情逃避債務，隱匿財產的行為，也只有依聲請人的一方說詞和提出的事證作審核，難以發見真實，卻以這裁定對債務人實施強制執行，一有差錯將使債務人蒙受損害。因此，債權人聲請假扣押的原因應提出釋明，也就是提出事證讓法院相信的確有實施假扣押的必要。如果釋明不足，債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押。這些都是民事訴訟法第五百三十六條第一至三項的規定，通常法院命債權人提供的擔保大約都是債權額的三分之一，以供假扣押不當被撤銷時的損害賠償。
假扣押所保全者是債權人的債權，債務人如果對債權人要求保全的債權提供擔保或者提存，就沒有假扣押的必要，同法第五百二十七條特別規定，假扣押的裁定內「應記載債務人供所定金額之擔保或將請求之金額提存，得免為或撤銷假扣押。」不必再另行聲請法院裁定。
假處分可以準用假扣押的規定，但假處分裁定原則上並不記載債務人供擔保撤銷假處分，除非有特別情事。不過，債務人可以依第五百三十六條第二項規定聲請法院許其供擔保後撤銷假處分的執行。
（本文登載日期為99年5月10日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
2010年5月21日 星期五
「產業創新條例」通過 後續影響有待觀察
引自：元照
立法院於二○一○年四月十六日三讀通過「產業創新條例」（下稱「產創條例」），以取代「促進產業升級條例」，其目的在於促進產業創新，增進產業競爭力。然而，其亦帶來稅收減少之後果，其後續影響仍有待觀察。
此次立法院三讀通過之產業創新條例，其重要之內容包括：
一、藉由減免營利事業所得稅方式，鼓勵產業創新、研究
產創條例第九至十一條規範主管機關應鼓勵產業創新、研究發展或產業升級。公司得在投資於研究發展支出金額百分之十五限度內，抵減當年度該公司應納百分之三十以內之營利事業所得稅額。
二、鼓勵智慧財產流通運用、人才發展
產創條例第十二至十九條藉由提供智慧財產及人才之協調機制，鼓勵智慧財產之運用發展，以及人才之訓練。
三、設立國家發展基金補助產業
產創條例第二九至三二條規定行政院應設置國家發展基金，其用途為投資產業、對產業為融貸資金及作為產業創新之主管機關之支出。
四、准許設立產業園區
產業園區之概念，乃取代工業區。中央主管機關、直轄市、縣（市）主管機關、公民營事業或興辦產業人均得選擇設立產業園區。為設立產業園區，需用私人土地時，如係行政機關主辦者，得徵收土地。如係公民營事業或興辦產業人主辦時，原則應自行取得，但在一定情況下，得向主管機關申請辦理徵收。如公民營事業或興辦產業主辦需用公有土地者，應由該機關讓售；讓售公有土地面積不超過設置總面積十分之一或總面積不超過五公頃者，不受土地法第二五條需經地方民意機關同意及行政院核准之規定及地方政府公產管理法令規定之限制。
而為與產創條例配合，立法院國民黨團及民進黨團分別提出調降營利事業所得稅之所得稅法修正，可能將營利事業所得稅率降為百分之十七（國民黨版）或百分之十七．五（民進黨版）。
對於產創條例，支持者認為降低產業之稅負，可以促進我國產業之發展。除此之外，現行制度下無法鼓勵產業轉型、創新，藉由此事促進產業創新條例之通過，可以促使產業轉型，並且增加工作機會。除此之外，因傳統之工業區已不合於我國產業之發展，故而發展「產業園區」，包括服務業在內之各種產業得以複合發展，促進產業升級。
然而反對者認為，產創條例之內容無異仍是延續過去「促進產業升級條例」之作法，減輕大企業之稅捐負擔，卻把國家之財政重擔加諸於收入中等以下之人民身上。其次，設立國家發展基金，補助產業發展是否可能發生濫用問題。此外，設立產業園區時，主管機關或產業得以徵收私人土地、讓售公有土地，可能產生對於人民財產權之過分侵害以及國土賤賣的問題。
然而，產創條例究竟是我國經濟、財政、甚至是國土規劃、人民福利之良藥還是毒藥？降低稅率，以資金補助產業發展，究竟有無實際成效？成立產業園區之土地徵收，在憲法上、法律執行上有無問題？這些都還亟需吾人進一步思考，以建立公平而保障人民權利之法制環境。
（出處：月旦法學雜誌第181期／重點新聞掃描P.312-313）
有人要買整筆土地，但持分1/3被查封，怎麼辦？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「…應買人所出之最高價，如低於底價，或雖未定底價而債權人或債務人對於應買人所出之最高價，認為不足而為反對之表示時，執行拍賣人應不為拍定，由執行法院定期再行拍賣。但債權人願依所定底價承受者，執行法院應交債權人承受（第4項）。拍賣物依前項規定，再行拍賣時，應拍歸出價最高之應買人。但其最高價不足底價百分之五十；或雖未定底價，而其最高價顯不相當者，執行法院應作價交債權人承受；債權人不承受時，執行法院應撤銷查封，將拍賣物返還債務人（第5項）。…」「拍賣物無人應買時，執行法院應作價交債權人承受，債權人不願承受或依法不能承受者，應由執行法院撤銷查封，將拍賣物返還債務人。但拍賣物顯有賣得相當價金之可能者，準用前條第五項之規定」「查封物賣得價金，於清償優先債權及強制執行費用後，無賸餘之可能者，執行法院應撤銷查封，將查封物返還債務人。」「查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封。拍定後，在拍賣物所有權移轉前，債權人撤回強制執行之聲請者，應得拍定人之同意。」「不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不動產賣得? 貜鬫麥侗l可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。依債權人前項之聲請為拍賣而未拍定，債權人亦不承受時，執行法院應公告願買受該不動產者，得於三個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院於訊問債權人及債務人意見後，許其應買；債權人復願承受者亦同。逾期無人應買或承受者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。不動產由順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣者，不適用前二項之規定。第一項、第二項關於撤銷查封將不動產返還債務人之規定，於該不動產已併付強制管理之情形；或債權人已聲請另付強制管理而執行法院認為有實益者，不適用之。」「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。」分別為強制執行法第70條、第71條、第50-1條第2項、第58條、第80-1條、第113條定有明文，是查封後縱有撤銷查封或聲請撤銷或撤回強制執行之聲請者，亦係「執行法院所為」或「由債務人於拍定前提出現款，聲請撤銷」或「拍定後，在拍賣物所有權移轉前，債權人經拍定人之同意，撤回強制執行之聲請」，非債務人之共有人，也無撤銷查? 囥恔n請撤銷或撤回強制執行聲請之權利；但身為債務人之共有人，則? o於拍定? e提出現款，聲請撤銷。
又「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。有前項第二款情形者，應檢具法院民事執行處或行政執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。」「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」亦分別為土地登記規則第141條、土地法第34-1條第1項所明定，是土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關雖應停止與其權利有關之新登記，但「徵收、區段徵收或照價收買」、「依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人」、「繼承」及「其他無礙禁止處分之登記」，仍得為新登記；從而，依土地法第34-1條第1項所為之處分，若屬無礙禁止處分之登記，非不得為新登記。所以，有人! 要向本案提問人（持分2/3之共有人）買整筆土地，本案提問人（持分2/3之共有人）仍得試以土地法第34-1條第1項之規定處分之（但要明定未能移轉所有權之處理機制），再向管轄地政事務所申請所有權移轉登記，由管轄地政事務所函請執行法院惠復：「該新登記是否為無礙禁止處分之登記」；若為無礙禁止處分之登記，則管轄地政事務所將依法續辦登記；若屬有礙禁止處分之登記，管轄地政事務所將依法駁回。
按「…應買人所出之最高價，如低於底價，或雖未定底價而債權人或債務人對於應買人所出之最高價，認為不足而為反對之表示時，執行拍賣人應不為拍定，由執行法院定期再行拍賣。但債權人願依所定底價承受者，執行法院應交債權人承受（第4項）。拍賣物依前項規定，再行拍賣時，應拍歸出價最高之應買人。但其最高價不足底價百分之五十；或雖未定底價，而其最高價顯不相當者，執行法院應作價交債權人承受；債權人不承受時，執行法院應撤銷查封，將拍賣物返還債務人（第5項）。…」「拍賣物無人應買時，執行法院應作價交債權人承受，債權人不願承受或依法不能承受者，應由執行法院撤銷查封，將拍賣物返還債務人。但拍賣物顯有賣得相當價金之可能者，準用前條第五項之規定」「查封物賣得價金，於清償優先債權及強制執行費用後，無賸餘之可能者，執行法院應撤銷查封，將查封物返還債務人。」「查封後，債務人得於拍定前提出現款，聲請撤銷查封。拍定後，在拍賣物所有權移轉前，債權人撤回強制執行之聲請者，應得拍定人之同意。」「不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不動產賣得? 貜鬫麥侗l可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。依債權人前項之聲請為拍賣而未拍定，債權人亦不承受時，執行法院應公告願買受該不動產者，得於三個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院於訊問債權人及債務人意見後，許其應買；債權人復願承受者亦同。逾期無人應買或承受者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。不動產由順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣者，不適用前二項之規定。第一項、第二項關於撤銷查封將不動產返還債務人之規定，於該不動產已併付強制管理之情形；或債權人已聲請另付強制管理而執行法院認為有實益者，不適用之。」「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。」分別為強制執行法第70條、第71條、第50-1條第2項、第58條、第80-1條、第113條定有明文，是查封後縱有撤銷查封或聲請撤銷或撤回強制執行之聲請者，亦係「執行法院所為」或「由債務人於拍定前提出現款，聲請撤銷」或「拍定後，在拍賣物所有權移轉前，債權人經拍定人之同意，撤回強制執行之聲請」，非債務人之共有人，也無撤銷查? 囥恔n請撤銷或撤回強制執行聲請之權利；但身為債務人之共有人，則? o於拍定? e提出現款，聲請撤銷。
又「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。有前項第二款情形者，應檢具法院民事執行處或行政執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。」「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」亦分別為土地登記規則第141條、土地法第34-1條第1項所明定，是土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關雖應停止與其權利有關之新登記，但「徵收、區段徵收或照價收買」、「依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人」、「繼承」及「其他無礙禁止處分之登記」，仍得為新登記；從而，依土地法第34-1條第1項所為之處分，若屬無礙禁止處分之登記，非不得為新登記。所以，有人! 要向本案提問人（持分2/3之共有人）買整筆土地，本案提問人（持分2/3之共有人）仍得試以土地法第34-1條第1項之規定處分之（但要明定未能移轉所有權之處理機制），再向管轄地政事務所申請所有權移轉登記，由管轄地政事務所函請執行法院惠復：「該新登記是否為無礙禁止處分之登記」；若為無礙禁止處分之登記，則管轄地政事務所將依法續辦登記；若屬有礙禁止處分之登記，管轄地政事務所將依法駁回。
修法，保證人責任減輕了嗎？
引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】
幾天前媒體報導：本年五月七日立法院的院會，三讀通過了立法委員賴士葆等人擬具提案之民法第七百四十六條、及第七百五十三條之一的修正案，這次通過的修正案，有關第七百四十六條部分，係刪除現行條文中的第二款保證人喪失「先訴抗辯權」的事由。並增訂民法第七百五十三條之一的新條文，明定有關法人的董監事擔任法人的保證人者，僅就任職期間所生債務負保證的責任。這些修正法條，還要等待 總統公布，才能付之施行。
保證，是民法債編中一種契約的名稱，依民法第七百三十九條對保證契約所下的定義，是指「當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」由這法條的規定來看，保證契約雖然包括有債權人、債務人，以及保證人三方人士，實際上契約的當事人則只有債權人與保證人兩方而已，債務人在契約中只是被提到一下，並不是訂立契約的當事人。如果債務人自己財力雄厚，自力完成了他與債權人間所訂的債務契約，保證人與債權人間所訂的保證契約也等於白訂，只是做個順水人情。必待債務人無力履行原訂的債務契約，這時候保證人才要出面替代債務人向債權人履行原訂契的責任。例如債務人甲欲向債權人借一筆資金週轉，債權人嫌甲信用不足，要他找人保證才願出借，甲就找上好友乙，乙礙於人面應允替甲保證，未來甲還不出這筆借來的資金，乙就要負起保證人的責任，不僅要為甲還清所借的本金，連利息也要一併替他還。這就是保證契約。
由上面所舉的例子來看，保證人是站在債權人與主債務人所訂的借款契約中「備胎」位置的二線人物，必待原借款人到了還不出錢來的地步，債權人才可以找上保證人，要他負責還錢。債權人有沒有向主債務人要過錢而要不到錢，也不是口頭說說就可以，因為民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」這法條的規定，便是通說所稱的《先訴抗辯權》，先訴抗辯權的主要精神，就是說債權人應該先向債務人追討，沒有做到這一點就直接要求保證人負起保證責任，保證人可以毫不客氣地加以拒絕。債權人要債務人還債，做到什麼程度才可以說已經盡到追討的能事？上述法條很明確地告訴我們，必須要做到對「主債務人之財產強制執行而無效果」的地步。這條件看來容易，想要順利完成，不但費時曠日，也不簡單。因為條文中所稱的強制執行，依強制執行法第四條規定，必須要有執行名義法院才能實施強制執行。執行名義的種類很多，在民事案件有法院的判決、裁定，和解筆錄或調解筆錄，確定的支付命令等等都是。這些執行名義都不會不請自來，必須由債權人利用各種訴訟程序，去告主債務人，才有可能取得執行名義，有了執行名義? ~可以向法院聲請強制執行。在執行過程中，債務人查無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院會命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，執行法院就會依強制執行法第二十七條的規定，發給債權人債權憑證，終結強制執行程序。債權人聲請強制執行，得到的卻是債權憑證，這就符合了「主債務人之財產強制執行而無效果」的條件， 這時債權人轉向保證人要求負起保證責任，保證人就無推諉的餘地。保證人在民法中看起來雖只為債務人付出義務，但也給保證人少少的權利，像第七百四十一條、第七百四十二條所定的：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」、「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」等等便是。這些權利保證人是不能放棄的，但第七百四十五條的「先訴抗辯權」，依第七百四十六條第一款的規定，保證人拋棄前條之權利者。就不得再行主張。除了第一款外，這法條另列有三款的情形，也不得主張先訴抗辯權，那就是第二款的「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。第三款的「主債務人受破產宣告者。」第四款的「主債務人之財產不足清償其債務者。」這次修法，就是將這法條的第二款刪除。刪除後保證人遇有債務人落跑，不知去向的情形，也可以主張「先訴抗辯權」了！
這次修法，另外增訂了第七百五十三條之一的新條文，法條內容是這樣的： 「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」立法理由係因公司等法人向外借款時，貸款的銀行或私人慣例上多要求借款公司的董事、監事或經理人擔任保證人，用來強化借款債權的確保。這些因職務關係擔任法人保證人的董事、監察人或經理人在卸任後，雖可依現行民法第七百五十三條或第七百五十四條主張免責或終止保證契約。但多數董監事或經理人不知自身法律上權益出面主張，以致與借款的債權人間發生債務保證責任爭議而纏訟。這些保證契約既係因保證人擔任法人職務時所為，如於卸職後仍要求他們擔負保證責任，實非事理之平，所以特別修法用法律明文來保護這些保證人的權益。
（本文登載日期為99年5月17日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
保證，是民法債編中一種契約的名稱，依民法第七百三十九條對保證契約所下的定義，是指「當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」由這法條的規定來看，保證契約雖然包括有債權人、債務人，以及保證人三方人士，實際上契約的當事人則只有債權人與保證人兩方而已，債務人在契約中只是被提到一下，並不是訂立契約的當事人。如果債務人自己財力雄厚，自力完成了他與債權人間所訂的債務契約，保證人與債權人間所訂的保證契約也等於白訂，只是做個順水人情。必待債務人無力履行原訂的債務契約，這時候保證人才要出面替代債務人向債權人履行原訂契的責任。例如債務人甲欲向債權人借一筆資金週轉，債權人嫌甲信用不足，要他找人保證才願出借，甲就找上好友乙，乙礙於人面應允替甲保證，未來甲還不出這筆借來的資金，乙就要負起保證人的責任，不僅要為甲還清所借的本金，連利息也要一併替他還。這就是保證契約。
由上面所舉的例子來看，保證人是站在債權人與主債務人所訂的借款契約中「備胎」位置的二線人物，必待原借款人到了還不出錢來的地步，債權人才可以找上保證人，要他負責還錢。債權人有沒有向主債務人要過錢而要不到錢，也不是口頭說說就可以，因為民法第七百四十五條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」這法條的規定，便是通說所稱的《先訴抗辯權》，先訴抗辯權的主要精神，就是說債權人應該先向債務人追討，沒有做到這一點就直接要求保證人負起保證責任，保證人可以毫不客氣地加以拒絕。債權人要債務人還債，做到什麼程度才可以說已經盡到追討的能事？上述法條很明確地告訴我們，必須要做到對「主債務人之財產強制執行而無效果」的地步。這條件看來容易，想要順利完成，不但費時曠日，也不簡單。因為條文中所稱的強制執行，依強制執行法第四條規定，必須要有執行名義法院才能實施強制執行。執行名義的種類很多，在民事案件有法院的判決、裁定，和解筆錄或調解筆錄，確定的支付命令等等都是。這些執行名義都不會不請自來，必須由債權人利用各種訴訟程序，去告主債務人，才有可能取得執行名義，有了執行名義? ~可以向法院聲請強制執行。在執行過程中，債務人查無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院會命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，執行法院就會依強制執行法第二十七條的規定，發給債權人債權憑證，終結強制執行程序。債權人聲請強制執行，得到的卻是債權憑證，這就符合了「主債務人之財產強制執行而無效果」的條件， 這時債權人轉向保證人要求負起保證責任，保證人就無推諉的餘地。保證人在民法中看起來雖只為債務人付出義務，但也給保證人少少的權利，像第七百四十一條、第七百四十二條所定的：「保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。」、「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之。」等等便是。這些權利保證人是不能放棄的，但第七百四十五條的「先訴抗辯權」，依第七百四十六條第一款的規定，保證人拋棄前條之權利者。就不得再行主張。除了第一款外，這法條另列有三款的情形，也不得主張先訴抗辯權，那就是第二款的「保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。第三款的「主債務人受破產宣告者。」第四款的「主債務人之財產不足清償其債務者。」這次修法，就是將這法條的第二款刪除。刪除後保證人遇有債務人落跑，不知去向的情形，也可以主張「先訴抗辯權」了！
這次修法，另外增訂了第七百五十三條之一的新條文，法條內容是這樣的： 「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」立法理由係因公司等法人向外借款時，貸款的銀行或私人慣例上多要求借款公司的董事、監事或經理人擔任保證人，用來強化借款債權的確保。這些因職務關係擔任法人保證人的董事、監察人或經理人在卸任後，雖可依現行民法第七百五十三條或第七百五十四條主張免責或終止保證契約。但多數董監事或經理人不知自身法律上權益出面主張，以致與借款的債權人間發生債務保證責任爭議而纏訟。這些保證契約既係因保證人擔任法人職務時所為，如於卸職後仍要求他們擔負保證責任，實非事理之平，所以特別修法用法律明文來保護這些保證人的權益。
（本文登載日期為99年5月17日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
2010年5月18日 星期二
釋字第677號(監獄行刑法關於執行期滿者，應於其刑期終了次日午前釋放之規定，違憲?)
引自：【台灣法律網】
解釋字號
釋字第 677 號
解釋發文日期
民國 99年5月14日
解釋爭點
監獄行刑法關於執行期滿者，應於其刑期終了次日午前釋放之規定，違憲?
解釋文
監獄行刑法第八十三條第一項關於執行期滿者，應於其刑期終了之次日午前釋放之規定部分，使受刑人於刑期執行期滿後，未經法定程序仍受拘禁，侵害其人身自由，有違正當法律程序，且所採取限制受刑人身體自由之手段亦非必要，牴觸憲法第八條及第二十三條之規定，與本解釋意旨不符部分，應自中華民國九十九年六月一日起失其效力。有關機關應儘速依本解釋意旨，就受刑人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修正前，受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放。
本件聲請人就上開監獄行刑法第八十三條第一項規定所為暫時處分之聲請部分，因本案業經作成解釋，無作成暫時處分之必要，應予駁回。
理由書
憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」本條規定之法定程序，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚應分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，並符合憲法第二十三條之規定，始得為之（本院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照）。
監獄行刑法第八十三條第一項關於「執行期滿者，……應於其刑期終了之次日午前釋放」之規定部分（下稱系爭規定），考其立法之初所處時空背景，係認監獄於深夜時間作業困難，且過往監獄對外交通聯繫不便，亦難強令受刑人於深夜立即離去等情所為之權宜處置，乃於刑期執行期滿之次日上午辦公時間始行辦理釋放作業，以兼顧受刑人釋放後之交通與人身安全（法務部九十九年三月二十五日法矯字第０九九０九００九六二號函參照）。然依刑事訴訟法第六十五條：「期間之計算，依民法之規定。」本此意旨，有關刑期期間之計算應類推適用民法第一百二十一條第一項規定，以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。刑期執行期滿，除另有合憲之法定事由外，受刑人即應予以釋放，始與憲法第八條保障人民身體自由之意旨無違。
國家對於受刑人之刑罰權，於刑期執行期滿即已消滅。系爭規定以執行期滿者，應於其刑期終了之次日午前釋放，將使受刑人於刑期期滿後，仍拘束人民身體自由於特定處所，而與剝奪人民身體自由之刑罰無異，系爭規定未明確規範類似限制刑事被告人身自由所應踐行之正當法律程序，與憲法第八條規定之正當法律程序即屬有違。另系爭規定考量受刑人釋放後之交通與人身安全，延至刑期終了之次日午前始行釋放受刑人，目的固屬正當，惟所謂刑期執行期滿當日，就執行刑罰目的之達成，並不以執行至午夜二十四時為必要，是於期滿當日之午前釋放，既無違刑期執行期滿之意旨，亦無受刑人交通與人身安全之顧慮，足見系爭規定關於受刑人應於其刑期終了次日午前釋放部分，尚非必要，亦與憲法第二十三條所定比例原則之意旨有違。系爭規定與本解釋意旨不符部分，應自九十九年六月一日起失其效力。有關機關應儘速依本解釋意旨，就受刑人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修正前，受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放。
本件聲請人就系爭規定所為暫時處分之聲請部分，因本案業經作成解釋，無作成暫時處分之必要，應予駁回。
葉大法官百修、許大法官玉秀共同提出之協同意見書
黃大法官茂榮提出之協同意見書
陳大法官新民提出之部分不同意見書
法務部九十九年三月二十五日法矯字第０九九０九００九六二號函
資料來源:司法院
釋字第 677 號
解釋發文日期
民國 99年5月14日
解釋爭點
監獄行刑法關於執行期滿者，應於其刑期終了次日午前釋放之規定，違憲?
解釋文
監獄行刑法第八十三條第一項關於執行期滿者，應於其刑期終了之次日午前釋放之規定部分，使受刑人於刑期執行期滿後，未經法定程序仍受拘禁，侵害其人身自由，有違正當法律程序，且所採取限制受刑人身體自由之手段亦非必要，牴觸憲法第八條及第二十三條之規定，與本解釋意旨不符部分，應自中華民國九十九年六月一日起失其效力。有關機關應儘速依本解釋意旨，就受刑人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修正前，受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放。
本件聲請人就上開監獄行刑法第八十三條第一項規定所為暫時處分之聲請部分，因本案業經作成解釋，無作成暫時處分之必要，應予駁回。
理由書
憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」本條規定之法定程序，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚應分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，並符合憲法第二十三條之規定，始得為之（本院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照）。
監獄行刑法第八十三條第一項關於「執行期滿者，……應於其刑期終了之次日午前釋放」之規定部分（下稱系爭規定），考其立法之初所處時空背景，係認監獄於深夜時間作業困難，且過往監獄對外交通聯繫不便，亦難強令受刑人於深夜立即離去等情所為之權宜處置，乃於刑期執行期滿之次日上午辦公時間始行辦理釋放作業，以兼顧受刑人釋放後之交通與人身安全（法務部九十九年三月二十五日法矯字第０九九０九００九六二號函參照）。然依刑事訴訟法第六十五條：「期間之計算，依民法之規定。」本此意旨，有關刑期期間之計算應類推適用民法第一百二十一條第一項規定，以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。刑期執行期滿，除另有合憲之法定事由外，受刑人即應予以釋放，始與憲法第八條保障人民身體自由之意旨無違。
國家對於受刑人之刑罰權，於刑期執行期滿即已消滅。系爭規定以執行期滿者，應於其刑期終了之次日午前釋放，將使受刑人於刑期期滿後，仍拘束人民身體自由於特定處所，而與剝奪人民身體自由之刑罰無異，系爭規定未明確規範類似限制刑事被告人身自由所應踐行之正當法律程序，與憲法第八條規定之正當法律程序即屬有違。另系爭規定考量受刑人釋放後之交通與人身安全，延至刑期終了之次日午前始行釋放受刑人，目的固屬正當，惟所謂刑期執行期滿當日，就執行刑罰目的之達成，並不以執行至午夜二十四時為必要，是於期滿當日之午前釋放，既無違刑期執行期滿之意旨，亦無受刑人交通與人身安全之顧慮，足見系爭規定關於受刑人應於其刑期終了次日午前釋放部分，尚非必要，亦與憲法第二十三條所定比例原則之意旨有違。系爭規定與本解釋意旨不符部分，應自九十九年六月一日起失其效力。有關機關應儘速依本解釋意旨，就受刑人釋放事宜予以妥善規範。相關規定修正前，受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放。
本件聲請人就系爭規定所為暫時處分之聲請部分，因本案業經作成解釋，無作成暫時處分之必要，應予駁回。
葉大法官百修、許大法官玉秀共同提出之協同意見書
黃大法官茂榮提出之協同意見書
陳大法官新民提出之部分不同意見書
法務部九十九年三月二十五日法矯字第０九九０九００九六二號函
資料來源:司法院
既成道路
意義；供不特定公眾通行之私有土地而言。
釋字第336號：首需為不特定公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。
行政契約與私法契約劃分
一、學理觀點
- 契約主體
(行政契約) 一方或雙方為行政機關。
(私法契約) 雙方均為私人
- 契約標的
(行政) 行政上法律效果為內容。
(私法) 私法上法律效果為內容。
- 契約目的
(行政) 追求公共利益為目的。
(私法) 追求私法利益為目的。
- 結論：兼採契約標的與契約目的理論。
二、實務見解
釋字第533號：中央健康保險局依其組織法規係國家機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。
行政組織結構
一、行政主體
三、公營事業機構
四、營造物
五、公權力之委託行使
- 狹義：享有權利能力，得設置機關以實現行政任務之組織體。
- 廣義：不以具有權利能力為必要，凡公法上之獨立組織體，有特定職權而得設立機關或備置人員，已達成行政任務，均屬之。
二、行政機關
代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。
三、公營事業機構
各級政府所設置，或控有過半數股份，以從事私經濟活動之組織體。
四、營造物
行政主體為持續達成特定之行政任務，以集合人與物作為手段，而在公法上所設立之組織體。例如：圖書館。
五、公權力之委託行使
國家授與私人公權力，使私人得以自己名義完成特定之行政任務。
沒小心處理本人之個人資料，可要求賠償?
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」為民法第195條定有明文，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；又個人自主控制個人資料之資訊隱私權，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權（釋字第603號解釋參照）。從而，本案提問人，自得以民法第195條之規定請求賠償相當之金額（此為侵權行為之損害賠償）。
又「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」亦分別為民法第528條、第544條所明定，是本案苟為委任，且受任人之該行為業逾越其權限，委任人所生之損害，也得依第544條之規定，請求債務不履行之損害賠償。
另「本法用詞定義如左：一、個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。…三、電腦處理：指使用電腦或自動化機器為資料之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其他處理。…」「非公務機關對個人資料之蒐集或電腦處理，非有特定目的，並符合左列情形之一者，不得為之：一、經當事人書面同意者。二、與當事人有契約或類似契約之關係而對當事人權益無侵害之虞者。三、已公開之資料且無害於當事人之重大利益者。四、為學術研究而有必要且無害於當事人之重大利益者。五、依本法第三條第七款第二目有關之法規及其他法律有特別規定者。」「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確，致生損害於他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。」也分別為電腦處理個人資料保護法第3條、第18條、第34條定有明文，是其他足資識別該個人之資料（例如相片傍註記姓名或連結到個人部落格等），亦屬電腦處理個人資料保護法所稱「個人資! 料」；又電腦處理個人資料保護法所稱電腦處理，係指使用電腦或自動化機器為資料之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其他處理，所以「將其合照，沒加密碼，就打包放到網上去，供任何公眾人仕都可下載」，亦屬電腦處理個人資料保護法所稱電腦處理中的「輸出」行為；另意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確，致生損害於他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。從而，未經他人同意，「將其合照，沒加密碼，就打包放到網上去，供任何公眾人仕都可下載」之行為（即非法輸出行為），且有為自己或第三人不法之利益之意圖（本案是否有此意圖，尚須綜合全部事實判斷之），致生損害於他人者，該被害人自得依電腦處理個人資料保護法第3條、第18條、第34條及第36條：「本章之罪，須告訴乃論。」之規定提出告訴。
又「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」亦分別為民法第528條、第544條所明定，是本案苟為委任，且受任人之該行為業逾越其權限，委任人所生之損害，也得依第544條之規定，請求債務不履行之損害賠償。
另「本法用詞定義如左：一、個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。…三、電腦處理：指使用電腦或自動化機器為資料之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其他處理。…」「非公務機關對個人資料之蒐集或電腦處理，非有特定目的，並符合左列情形之一者，不得為之：一、經當事人書面同意者。二、與當事人有契約或類似契約之關係而對當事人權益無侵害之虞者。三、已公開之資料且無害於當事人之重大利益者。四、為學術研究而有必要且無害於當事人之重大利益者。五、依本法第三條第七款第二目有關之法規及其他法律有特別規定者。」「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確，致生損害於他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。」也分別為電腦處理個人資料保護法第3條、第18條、第34條定有明文，是其他足資識別該個人之資料（例如相片傍註記姓名或連結到個人部落格等），亦屬電腦處理個人資料保護法所稱「個人資! 料」；又電腦處理個人資料保護法所稱電腦處理，係指使用電腦或自動化機器為資料之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其他處理，所以「將其合照，沒加密碼，就打包放到網上去，供任何公眾人仕都可下載」，亦屬電腦處理個人資料保護法所稱電腦處理中的「輸出」行為；另意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而對於個人資料檔案為非法輸出、干擾、變更、刪除或以其他非法方法妨害個人資料檔案之正確，致生損害於他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。從而，未經他人同意，「將其合照，沒加密碼，就打包放到網上去，供任何公眾人仕都可下載」之行為（即非法輸出行為），且有為自己或第三人不法之利益之意圖（本案是否有此意圖，尚須綜合全部事實判斷之），致生損害於他人者，該被害人自得依電腦處理個人資料保護法第3條、第18條、第34條及第36條：「本章之罪，須告訴乃論。」之規定提出告訴。
2010年5月17日 星期一
行政裁量與裁量瑕疵
一、行政機關行使裁量權之界限
- 外部界限；憲法或法律所設定之界限。
- 內部界限：動機上之限制：須符合法規授權之目的，不得以無關個別事件之動機作裁量基礎，或對應斟酌之事項未做斟酌。
- 裁量逾越：超越法律授權之範圍。
- 裁量濫用：與法律授權目的不符或出於不當之動機。
- 裁量怠惰：故意或過失消極地不行使裁量權。
- 原則；不予審查。行政機關依法有選擇或判斷之自由。
- 例外：予以審查。有'裁量瑕疵'發生時，為落實依法行政，行政法院得審查行政機關之裁量決定。
2010年5月16日 星期日
行政院院會通過財團法人法草案
引自：元照
鑑於曾有立法委員批評政府捐助之財團法人董事及相關人員薪資過高，讓政府持續重視相關之爭議。行政院院會於三月十八日通過了社團法人法草案，參考了各部會及民間團體之意見，針對財團法人遭遇到的各種紛爭，於草案中做了周延、合理的規範。內容包括財產運用、董監事待遇及任期、利益迴避、監督機制等。
草案將財團法人區分為「政府捐助之財團法人」及「民間捐助之財團法人」，而「宗教財團法人」並不在規範範圍。草案重點包括：禁止財團法人以通謀、詐欺或其他迂迴手段，將財產移轉或運用於捐助人或其關係人，或其擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，違者將處新台幣十萬元以上、五十萬元以下之罰鍰。
而政府捐助的財團法人董事、監察人，依草案規定均為無給職，但董事長為專職，得就薪資報酬與其他薪資、月退休金或月退酬勞，擇一領取。日前曾為董事或經理人薪資過高的問題，引起廣泛討論，去年五月公司法修正時，便於公司法第二九條第二項、第一九六條第二項規定，若公司有第一五六條第七項參與政府紓困方案之情形，主管機關得限制公司發給經理人、董事的報酬或為其他必要之處置或限制。而為更加嚴格落實修法目的，「財團法人法」中規定，政府捐助的財團法人董事、監察人的兼職費，與董事長及從業人員薪資報酬，經董事會決議後應報請主管機關核准。為排除不適任之董監事，草案規定如董事、監察人有受有期徒刑之宣告、違反法令或捐助章程行為、未遵照政府政策等情況，由主管機關解除職務。
另外，草案也再次強調了董監事的迴避義務，規定董事或監察人執行職務時，有利益衝突者，應自行迴避，不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。對民間捐助之財團法人之董事與監察人人數、資格、專業能力與親屬關係之比率及任期亦做出了限制。
為紓緩多數財團法人經濟困窘之問題，草案規定依安全可靠原則所為有助增加財源的投資，投資總額不得逾越登記財產總額之二分之一。但以自行研發的「專門技術」或「智慧財產權」作價投資者，不在此限。如此一來，未來財團法人之財產運作上，將更加多元與靈活。
近期行政院法務部將赴立法院說明，期盼早日完成立法，讓我國財團法人制度邁向更正確之方向，充分健全地發展。（出處：月旦法學雜誌第180期／重點新聞掃描P.311-312）
2010年5月14日 星期五
扶養之程度及方法經法院判決確定，當事人得否請求變更?
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
按「扶養之程度及方法，當事人得因情事之變更，請求變更之。」「扶養義務人，對於扶養權利人應給付之扶養費數額，已經法院判決確定後，除扶養權利人，確能證明社會上經濟狀況發生重大變動，一般人日常生活所必要之費用急劇增加，致以前判定之數額顯形不足外，自不得無端率請增加。」「(一) 扶養方法雖曾經判定，但被扶養人因以後情事變遷，為鞏固其扶養權利起見，請求變更，非法所不許。 (二) 就業經判定之贍養費，關於給付方法應否變更有所爭執，在不涉及贍養責任及給付額數之範圍內，無妨酌予判斷。」分別為民法第1121條定有明文、最高法院19年上字第2385號、18年上字第1891號著有判例。
是扶養義務人，對於扶養權利人應給付之扶養費數額，已經法院判決確定後，除「扶養權利人，確能證明社會上經濟狀況發生重大變動，一般人日常生活所必要之費用急劇增加，致以前判定之數額顯形不足」外，自不得無端率請增加;又其他當事人，亦得因情事之變更，請求變更「扶養之程度及方法」。從而，本案雖經法院判決確定，當事人亦得因情事之變更，請求變更「扶養之程度及方法」。
按「扶養之程度及方法，當事人得因情事之變更，請求變更之。」「扶養義務人，對於扶養權利人應給付之扶養費數額，已經法院判決確定後，除扶養權利人，確能證明社會上經濟狀況發生重大變動，一般人日常生活所必要之費用急劇增加，致以前判定之數額顯形不足外，自不得無端率請增加。」「(一) 扶養方法雖曾經判定，但被扶養人因以後情事變遷，為鞏固其扶養權利起見，請求變更，非法所不許。 (二) 就業經判定之贍養費，關於給付方法應否變更有所爭執，在不涉及贍養責任及給付額數之範圍內，無妨酌予判斷。」分別為民法第1121條定有明文、最高法院19年上字第2385號、18年上字第1891號著有判例。
是扶養義務人，對於扶養權利人應給付之扶養費數額，已經法院判決確定後，除「扶養權利人，確能證明社會上經濟狀況發生重大變動，一般人日常生活所必要之費用急劇增加，致以前判定之數額顯形不足」外，自不得無端率請增加;又其他當事人，亦得因情事之變更，請求變更「扶養之程度及方法」。從而，本案雖經法院判決確定，當事人亦得因情事之變更，請求變更「扶養之程度及方法」。
2010年5月13日 星期四
什麼是「教示條款」？
引自：文 / 劉孟錦.楊春吉【台灣法律網】
按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」分別為行政程序法第93條第1項第6款、第98條第3項定有明文，是行政處分以書面為之者，當應記載「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之事項；處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，行政處分並非當然無效，僅發生延長救濟期間為一年而已。
此種「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」之載明，通稱「教示條款」。教示條款亦見於訴願法第90條：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」、行政訴訟法第210條第3項：「對於判決得為上訴者，應於送達當事人之正本內告知其期間及提出上訴狀之行政法院。」、行政訴訟法第229條第3項：「對於判決得上訴者，應於送達當事人之正本內，記載其期間及提出上訴狀之法院。」等，惟其間，「未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者」之法律效果略有不同，應予注意。
例如訴願法第92條第2項：「訴願決定機關未依第九十條規定為附記，或附記錯誤而未依前項規定通知更正，致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者，如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟，視為於法定期間內提起。」雖與行政程序法第98條第3項：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」相同，但與行政訴訟法第210條第4項：「行政法院未依第三項規定為告知，或告知錯誤未依前項規定更正，致當事人遲誤上訴期間者，視為不應歸責於己之事由，得自判決送達之日起一年內，適用第九十一條之規定，聲請回復原狀。」就有所不同。
按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」分別為行政程序法第93條第1項第6款、第98條第3項定有明文，是行政處分以書面為之者，當應記載「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之事項；處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，行政處分並非當然無效，僅發生延長救濟期間為一年而已。
此種「不服行政處分等之救濟方法、期間及其受理機關」之載明，通稱「教示條款」。教示條款亦見於訴願法第90條：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起二個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」、行政訴訟法第210條第3項：「對於判決得為上訴者，應於送達當事人之正本內告知其期間及提出上訴狀之行政法院。」、行政訴訟法第229條第3項：「對於判決得上訴者，應於送達當事人之正本內，記載其期間及提出上訴狀之法院。」等，惟其間，「未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者」之法律效果略有不同，應予注意。
例如訴願法第92條第2項：「訴願決定機關未依第九十條規定為附記，或附記錯誤而未依前項規定通知更正，致原提起行政訴訟之人遲誤行政訴訟期間者，如自訴願決定書送達之日起一年內提起行政訴訟，視為於法定期間內提起。」雖與行政程序法第98條第3項：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」相同，但與行政訴訟法第210條第4項：「行政法院未依第三項規定為告知，或告知錯誤未依前項規定更正，致當事人遲誤上訴期間者，視為不應歸責於己之事由，得自判決送達之日起一年內，適用第九十一條之規定，聲請回復原狀。」就有所不同。
因通姦所生的孩子，可以繼承財產嗎？
引自：姜律師的法律日誌
因通姦所生下的孩子，是否享有財產繼承權？在法律上相當複雜，視丈夫或妻子與他人通姦所生的孩子而有所不同。
丈夫與他人通姦所生的孩子，並不是民法第1061條規定的「婚生子女」，也就是說，在法律上並沒有父親與子女的關係，無法繼承夫的遺產，必須經過生父的認領或有撫育的事實，在法律上才能認為是生父所生的孩子，始得享有繼承權。
在妻子與他人通姦所生的孩子，經過法律推定是婚生子女，所以生母不必經過認領也可以享有生母的繼承權，因為被推定為婚生子女，他可以繼承生母婚姻關係中「丈夫」的財產（並不是「生父」），除非丈夫提起「婚生否認」之訴勝訴以後，繼承權才消滅。
提起婚生否認之訴有時效的規定，應特別注意。依照新修正民法第1063條第2項規定：「夫妻之一方自知悉該子女非為婚生子女，或子女自知悉其非為婚生子女之時起二年內為之。但子女於未成年時知悉者，仍得於成年後二年內為之」。
酒醉駕車
引自：姜律師的法律日誌
依新修正道路交通管理處罰條例第35條第一項規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照一年；因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：一、酒精濃度超過規定標準。二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品」，這是監理所對酒醉駕駛行為人施以的處罰。
本條關於罰鍰的規定與刑法第185條之三規定有競合關係，換句話說，如果公共危險罪被判有罪，則不必依本條處罰，若是公共危險罪部分被判無罪，仍然要依本條規定科以新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，這是法律新修正的規定，請特別注意。
簽署本票，務必小心！
引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】
本票是票據法規定票據類型的一種，什麼是本票呢？
依據票據法第三條賦予的定義是指：發票人簽發一定之金額，於指定之到期日由自己無條件支付與受款人之票據。
依此定義來看，發票人只要簽發了本票，就要照著本票上所記載的文義負責。與原來簽發的原因便脫了節。這也是票據法第五條第一項的的規定。因此，本票又被稱作文義證券。不過，前提的要件本票必須要符合票據的格式，並要由發票人在本票上簽名。否則就等於是一張白紙，一點價值都沒有！
本票的格式，也就是本票必須記載的事項，票據法第一百二十條第一項一共列有八項必須載明的事項：其中「表明其為本票之文字」、「一定之金額」、「無條件擔任支付」、「發票年、月、日」。等四項都是必要載明的事項，漏載了其中一項，這張本票就會無效。
另外還有四項事項，雖然漏了記載，票據法卻認為即具有某種法律上效果，本票不算是無效，像「未載到期日者，視為見票即付。」未載「受款人之姓名或商號」者，「以執票人為受款人。」未載「發票地者，以發票人之營業所、住所或居所所在地為發票地。」未載「付款地者，以發票地為付款地。」這些會附上印好的空白本票，千方百計要消費者在上面簽名的商人或公司行號，都會將這些應記載的事項印得清清楚楚，只要消費者在空白票據上簽好名，他們就握有一張具有法律效力的本票。
本票的發票人在票據法上負有清償票款的責任，一般債務或者其他票據債務，債務人賴債不給錢時，債權人想要討回債務，必須要用經由民事訴訟方式，得到執行名義後才能聲請法院強制執行，達到強制執行的目的。本票債務因為內容記載甚為明確，沒有什麼可以爭議的，因此票據法特別在第一百二十三條中規定：「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。」不必經過漫長的訴訟程序，就可取得執行名義。
本票的裁定強制執行屬於非訟事件，由法院辦理非訟事件的法官裁定，發票人如果主張本票係偽造、變造者，依非訟事件法第一百九十五條規定，在收到法院的裁定送達後二十日內，得對執票人向裁定的法院提起確認之訴。
這時票款的追索，便進入訴訟程序，由法院的民事庭審理。執有准許本票強制執行裁定的執票人，如果已經向法院聲請強制執行，發票人想要執行法院停止已開始的強制執行，要先向執行法院證明自己已經按法律規定提起確認的訴訟，執行法院才會停止強制執行的程序。不過，執行法院也可以准許聲請強制執行的執票人提供相當擔保，繼續進行強制執行的程序。也得依發票人的聲請，由其提供相當的擔保，停止強制執行。
發票人如果是主張本票債權不存在，也就是對本票的真偽雖然不爭執，但是沒有票據債務存在這回事，包括票據債務已經清償等等原因，因而對執票人提起確認票據債務的訴訟，與上面提到的確認本票是偽造或者變造的原因並不一樣，上面提到的停止強制執行程序在這種情形下不能適用。不過，法院也可以依發票人的聲請，得許其提供相當並確實的擔保，停止強制執行。這是非訟事件法第一百九十五條第三項的規定，這項法條中所稱的「法院」，應該是指受理確認之訴的民事法院。因為法律沒有准許辦理強制執行的法官有這項停止強制執行的權限。
同是發票人提起的確認訴訟，有的執行法院有權停止，有的沒有權限？
原因在於執行名義的本票，只是經過裁定許可強制執行，並沒有經過實體的審理和判決，本票的偽造或者變造，是不必經過言詞辯論就要作出裁定的法院所無法調查的，因此在停止強制的程序，不妨從寬。
提起確認本票債務不存在的確認之訴，至少本票的發票人對本票的真實性並不置疑，停止執行程序就沒有那麼迫切，所以由審判法院來審酌了！
（本文登載日期為99年5月3日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
本票是票據法規定票據類型的一種，什麼是本票呢？
依據票據法第三條賦予的定義是指：發票人簽發一定之金額，於指定之到期日由自己無條件支付與受款人之票據。
依此定義來看，發票人只要簽發了本票，就要照著本票上所記載的文義負責。與原來簽發的原因便脫了節。這也是票據法第五條第一項的的規定。因此，本票又被稱作文義證券。不過，前提的要件本票必須要符合票據的格式，並要由發票人在本票上簽名。否則就等於是一張白紙，一點價值都沒有！
本票的格式，也就是本票必須記載的事項，票據法第一百二十條第一項一共列有八項必須載明的事項：其中「表明其為本票之文字」、「一定之金額」、「無條件擔任支付」、「發票年、月、日」。等四項都是必要載明的事項，漏載了其中一項，這張本票就會無效。
另外還有四項事項，雖然漏了記載，票據法卻認為即具有某種法律上效果，本票不算是無效，像「未載到期日者，視為見票即付。」未載「受款人之姓名或商號」者，「以執票人為受款人。」未載「發票地者，以發票人之營業所、住所或居所所在地為發票地。」未載「付款地者，以發票地為付款地。」這些會附上印好的空白本票，千方百計要消費者在上面簽名的商人或公司行號，都會將這些應記載的事項印得清清楚楚，只要消費者在空白票據上簽好名，他們就握有一張具有法律效力的本票。
本票的發票人在票據法上負有清償票款的責任，一般債務或者其他票據債務，債務人賴債不給錢時，債權人想要討回債務，必須要用經由民事訴訟方式，得到執行名義後才能聲請法院強制執行，達到強制執行的目的。本票債務因為內容記載甚為明確，沒有什麼可以爭議的，因此票據法特別在第一百二十三條中規定：「執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行。」不必經過漫長的訴訟程序，就可取得執行名義。
本票的裁定強制執行屬於非訟事件，由法院辦理非訟事件的法官裁定，發票人如果主張本票係偽造、變造者，依非訟事件法第一百九十五條規定，在收到法院的裁定送達後二十日內，得對執票人向裁定的法院提起確認之訴。
這時票款的追索，便進入訴訟程序，由法院的民事庭審理。執有准許本票強制執行裁定的執票人，如果已經向法院聲請強制執行，發票人想要執行法院停止已開始的強制執行，要先向執行法院證明自己已經按法律規定提起確認的訴訟，執行法院才會停止強制執行的程序。不過，執行法院也可以准許聲請強制執行的執票人提供相當擔保，繼續進行強制執行的程序。也得依發票人的聲請，由其提供相當的擔保，停止強制執行。
發票人如果是主張本票債權不存在，也就是對本票的真偽雖然不爭執，但是沒有票據債務存在這回事，包括票據債務已經清償等等原因，因而對執票人提起確認票據債務的訴訟，與上面提到的確認本票是偽造或者變造的原因並不一樣，上面提到的停止強制執行程序在這種情形下不能適用。不過，法院也可以依發票人的聲請，得許其提供相當並確實的擔保，停止強制執行。這是非訟事件法第一百九十五條第三項的規定，這項法條中所稱的「法院」，應該是指受理確認之訴的民事法院。因為法律沒有准許辦理強制執行的法官有這項停止強制執行的權限。
同是發票人提起的確認訴訟，有的執行法院有權停止，有的沒有權限？
原因在於執行名義的本票，只是經過裁定許可強制執行，並沒有經過實體的審理和判決，本票的偽造或者變造，是不必經過言詞辯論就要作出裁定的法院所無法調查的，因此在停止強制的程序，不妨從寬。
提起確認本票債務不存在的確認之訴，至少本票的發票人對本票的真實性並不置疑，停止執行程序就沒有那麼迫切，所以由審判法院來審酌了！
（本文登載日期為99年5月3日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
2010年5月12日 星期三
買了一間無土地權狀的房子，後續該如何處理?
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
【問題】
有意無意間買了一間無土地權狀的房子，後續該如何處理?是向原地主購買或承租呢?因原地主不願分割權狀(房子跟土地分屬母子、房屋拍賣，但無土地權狀) 。
【解析】
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」分別為民法第767條定有明文及司法院大法官會議釋字第 164 號解釋解釋文所揭示，是有意無意間買了一間無土地權狀的房子，要防止被拆屋還地，自是使其有時效取得地上權、推定租賃、使用借貸、租賃或有同意使用之無名契約等合法之占有權源。
惟推定租賃，依民法第425-1條第1項：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」之規定，係以「土地及房屋同屬於一人」為限；又依民法第772條：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」準用第769條：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第770條：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」規定主張依時效取得地上權者，也須符合「二十年間和平、公然、繼續占有」或「十年間和平、公然、繼續占有，而其占有之始為善意並無過失」之要件。
本案，房子、土地分屬母子，自難推定有租賃關係；題意似係指最近才購買，也似難以主張依時效取得地上權；所以，本案應依民法第421條第1項：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」、第464條：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」、第832條：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」、第345條：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」等相關規定，為租賃或使用借貸或設定地上權或買賣或取得其他使用收益之權為是。
【問題】
有意無意間買了一間無土地權狀的房子，後續該如何處理?是向原地主購買或承租呢?因原地主不願分割權狀(房子跟土地分屬母子、房屋拍賣，但無土地權狀) 。
【解析】
按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」分別為民法第767條定有明文及司法院大法官會議釋字第 164 號解釋解釋文所揭示，是有意無意間買了一間無土地權狀的房子，要防止被拆屋還地，自是使其有時效取得地上權、推定租賃、使用借貸、租賃或有同意使用之無名契約等合法之占有權源。
惟推定租賃，依民法第425-1條第1項：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」之規定，係以「土地及房屋同屬於一人」為限；又依民法第772條：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」準用第769條：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第770條：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」規定主張依時效取得地上權者，也須符合「二十年間和平、公然、繼續占有」或「十年間和平、公然、繼續占有，而其占有之始為善意並無過失」之要件。
本案，房子、土地分屬母子，自難推定有租賃關係；題意似係指最近才購買，也似難以主張依時效取得地上權；所以，本案應依民法第421條第1項：「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」、第464條：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」、第832條：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」、第345條：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」等相關規定，為租賃或使用借貸或設定地上權或買賣或取得其他使用收益之權為是。
2010年5月11日 星期二
立法院三讀通過立法委員提案之民法第746條及第753條之1修正草案
引自：【台灣法律網】
法務部新聞稿
發稿日期：99 年5 月7 日
發稿單位：法務部法律事務司
立法院三讀通過立法委員提案之民法第746條及第753條之1修正草案─保證人喪失先訴抗辯權事由及董監連保責任範圍
立法院業於本（7）日三讀通過立法委員賴士葆等人擬具「民法」第746 條修正草案，刪除現行「民法」第746 條第2 款保證人喪失先訴抗辯權事由，並增訂「民法」第753 條之1 規定有關董監事擔任法人之保證人者，僅就任職期間所生債務負保證責任。
一、關於刪除第746條第2款規定
依現行民法第746 條第2 款規定：「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：…二、保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。」現行實務上雖就「請求清償發生困難」之要件採取嚴格認定，而非一有「主債務人之住所、營業所或居所有變更」之情形即允許債權人得逕向保證人求償，惟保證人仍不免遭債權人依本款規定主張，致受訴訟之累。本次修法乃刪除本款規定，未來縱主債務人之住所、營業所或居所有變更，致債權人向其請求清償發生困難者，保證人仍得行使先訴抗辯權，亦即保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，以落實保證契約從屬性及補充性之本質。
二、關於增訂第753條之1規定
民間交易實務上，公司等法人向銀行借款時，銀行多要求法人之董事、監事或經理人擔任保證人，以強化其借款債權之確保。董事、監事或經理人卸職後，雖可依現行民法第753 條或第754 條規定主張免責或終止保證契約。惟因多數董監事或經理人不知自身之權利，致其是否仍須就離職後法人與銀行等債權人間新發生之債務負保證責任，不無爭議而遭纏訟。此等保證契約既係因保證人本於職務而為之保證，於卸職後仍須負保證責任，實屬不公平之現象。本次修法爰參考最高法院77年度台上字第367號判決及79年度台上字第1808號等判決意旨，增訂民法第753條之1規定，明定「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」使保證人僅就其於法人任職期間，該法人對債權人應負之債務承擔保證責任，始屬事理之平。
資料來源:法務部
99年5月7日立法院第7屆第5會期第12次會議通過民法第746條及第753條之1修正條文
第 746 條
有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：
一、保證人拋棄前條之權利者。
二、主債務人受破產宣告者。
三、主債務人之財產不足清償其債務者。
第 753-1條
因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。
法務部新聞稿
發稿日期：99 年5 月7 日
發稿單位：法務部法律事務司
立法院三讀通過立法委員提案之民法第746條及第753條之1修正草案─保證人喪失先訴抗辯權事由及董監連保責任範圍
立法院業於本（7）日三讀通過立法委員賴士葆等人擬具「民法」第746 條修正草案，刪除現行「民法」第746 條第2 款保證人喪失先訴抗辯權事由，並增訂「民法」第753 條之1 規定有關董監事擔任法人之保證人者，僅就任職期間所生債務負保證責任。
一、關於刪除第746條第2款規定
依現行民法第746 條第2 款規定：「有左列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：…二、保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。」現行實務上雖就「請求清償發生困難」之要件採取嚴格認定，而非一有「主債務人之住所、營業所或居所有變更」之情形即允許債權人得逕向保證人求償，惟保證人仍不免遭債權人依本款規定主張，致受訴訟之累。本次修法乃刪除本款規定，未來縱主債務人之住所、營業所或居所有變更，致債權人向其請求清償發生困難者，保證人仍得行使先訴抗辯權，亦即保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，以落實保證契約從屬性及補充性之本質。
二、關於增訂第753條之1規定
民間交易實務上，公司等法人向銀行借款時，銀行多要求法人之董事、監事或經理人擔任保證人，以強化其借款債權之確保。董事、監事或經理人卸職後，雖可依現行民法第753 條或第754 條規定主張免責或終止保證契約。惟因多數董監事或經理人不知自身之權利，致其是否仍須就離職後法人與銀行等債權人間新發生之債務負保證責任，不無爭議而遭纏訟。此等保證契約既係因保證人本於職務而為之保證，於卸職後仍須負保證責任，實屬不公平之現象。本次修法爰參考最高法院77年度台上字第367號判決及79年度台上字第1808號等判決意旨，增訂民法第753條之1規定，明定「因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。」使保證人僅就其於法人任職期間，該法人對債權人應負之債務承擔保證責任，始屬事理之平。
資料來源:法務部
99年5月7日立法院第7屆第5會期第12次會議通過民法第746條及第753條之1修正條文
第 746 條
有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：
一、保證人拋棄前條之權利者。
二、主債務人受破產宣告者。
三、主債務人之財產不足清償其債務者。
第 753-1條
因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。
2010年5月9日 星期日
假釋期間再犯罪，撤銷假釋
引自：文 / 黃育杉【台灣法律網】
警方又再抓到了一名美工刀之狼，嫌犯竟是就讀台北某國立大學法律系在學學生，以埋伏尾隨被害人的方式強制性侵得逞。由於他是在假釋中犯罪，依法假釋將被撤銷，再回到監牢去。
這位美工刀犯案還不只一次，在監服刑期間，因考上國立大學獲得假釋，讀書期間，每年成績優異都拿獎學金。但萬萬沒想到，他竟是個獸性不改的性侵累犯。
刑法
第77 條（假釋的要件）
受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。
但有期徒刑之執行未滿六個月者，不在此限。
無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。
第 78 條
假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。
前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。
假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。
第 79 條
在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限。
假釋中另受刑之執行或羈押或其他依法拘束自由之期間，不算入假釋期內。
第 79-1 條
二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。
前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾三十年，而接續執行逾十五年者，亦得許假釋。
依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。
前項合併計算後之期間逾十五年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。
經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。
第 47 條 (累犯)
受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
警方又再抓到了一名美工刀之狼，嫌犯竟是就讀台北某國立大學法律系在學學生，以埋伏尾隨被害人的方式強制性侵得逞。由於他是在假釋中犯罪，依法假釋將被撤銷，再回到監牢去。
這位美工刀犯案還不只一次，在監服刑期間，因考上國立大學獲得假釋，讀書期間，每年成績優異都拿獎學金。但萬萬沒想到，他竟是個獸性不改的性侵累犯。
刑法
第77 條（假釋的要件）
受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十五年、累犯逾二十年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。
但有期徒刑之執行未滿六個月者，不在此限。
無期徒刑裁判確定前逾一年部分之羈押日數算入前項已執行之期間內。
第 78 條
假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。
前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。
假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。
第 79 條
在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第二項撤銷其假釋者，不在此限。
假釋中另受刑之執行或羈押或其他依法拘束自由之期間，不算入假釋期內。
第 79-1 條
二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。
前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾三十年，而接續執行逾十五年者，亦得許假釋。
依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。
前項合併計算後之期間逾十五年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。
經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。
第 47 條 (累犯)
受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
扶養費之給付，法院會判多少？在給付扶養費訴訟中，得否提起離婚之反訴？
引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
【問題】
主要內容如下:「91.7.28結婚至99.8.31都無給生活費，且97.4月失業，無居住地方，要求給付兩萬/月，直至有工作」；針對上述不實指控，以下是我準備的證詞且有證明文件，(1).我從結婚至99.8.31兩人的生活費都是我在出，可拿提存款證明及出入境證明(我於95.4月調派大陸工作)。(2).91.7.28結婚女方即以工作為由，住在娘家，僅週末偶爾相聚，且失業後也不願到男方家居住。在法院言詞辯論時，我是否能提出離婚，是否需要付贍養費，若需要付贍養費該如何計算?
【解析】
一、扶養費之給付，法院會判多少？
按「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。」「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」「因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。」「受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務：一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。前二項規定，受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之。」「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。」「夫妻間扶養義務之發生原因，與一般親屬之扶養義務固異其趣，故在外國立法例及學說，多不以一方之生計困難為其要件，我國民法關於夫妻扶養義務未特設明文，依民法第一千一百十四條，及第一千一百十七條解為受扶養權利者，仍須以不能維持生活而無謀生能力者為限，自非毫無根據。」分別為民法第1116-1條、第1117條、第1118條、第1118-1條、第1120條定有明文及最高法院43年台上字第787號著有判例。
是夫妻互負扶養之義務，惟須以不能維持生活而無謀生能力者為限；又夫妻間因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，亦得減輕其義務；另夫妻間，受扶養權利者有「對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為」或「對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務」情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務（情節重大者，法院則得免除其扶養義務）。
至於扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之（民法第一千一百二十條於九十七年一月九日修正為：「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。」，被上訴人既拒絕給付扶養費予上訴人，兩造如就扶養費之給付已不能協議，則上訴人關於上開條文修正施行後扶養費之請求部分，毋庸再由親屬會議議定，而可逕由法院定之，最高法院98年度台上字第2417號民事判決參照）；其數額，實務上，臺灣高等法院97年度家上字第315號民事判決：「又依行政院主計處公布95年度台灣地區家庭收支調查報告所示，台北縣平均每人每月消費支出為1萬9,001元，有該等資料在卷可按（見原審卷第24至26頁）。從而本院審酌上訴人罹患重病兼需龐大醫藥費之實際需要、與已受訴外人陳柏任部分扶養之事實、被上訴人二人之經濟能力、以及目前社會經濟狀況與一般國民生活水準等一切情狀，認上訴人每月生活所需之扶養費應以4萬元為適當，而扣除由陳柏任調解給付2萬5,000元後，餘由被上訴人乙○○、丙○○平均分擔每月各為每月7,500元。而原審僅認定上訴人得請求被上訴人乙○○、丙○○按月各給付扶養費5,000元，尚有不足，則上訴人訴請求增加給付扶養費，各於每月2,500元範圍內為有據。」、97年度家上易字第34號民事判決：「六、扶養金額之酌定（一 ）扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1116條第3項定有明文。故扶養費數額之多寡，亦應依此情形而為適當之酌定 (最高法院84年度台上字第2888號判決參照)。又受扶養權利人之需要，除衣食住行之日常生活費用外，尚包括其他醫藥等必要費用在內，審酌上訴人名下有桃園縣○○市○○路○○巷○○弄○○號建物及其坐落之○市○○段○○號土地各1筆，1996年份三陽牌汽車一部；被上訴人法定代理人戊○○則有桃園縣○○市○○街○○巷○○號○○樓建物及坐落之○○市○○段○○號土地各一筆；另上訴人96年度薪資所得計95,402元，戊○○無薪資所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按 (見本院卷第41-52頁)。被上訴人之法定代理人戊○○目前從事早餐店工作，月薪約19,000元；上訴人前雖擔任保全工作，月薪約24,000元 (見原審卷第79頁)，但目前無業，家中尚有父母（父親為○○年○○月○○日生、母親為○○年○○月○○日生）及其妹妹己○○（己○○領有重度智障之殘障手冊）等家庭成員，不動產係供上訴人之父母及胞妹棲身之處所，每月之生活花費均係倚賴政府發放之補助金，依前開判決意旨，衡量兩造之實際收入狀況，上訴人認依扶養親屬免稅額為考量之標準表示不爭執，且此衡量標準對於上訴人復為最佳考量（按如依原審卷第14頁行政院主計處公布之「95年度平均每人每月消費支出」即每月16,466元為扶養費用之計算基礎，每人每月消費支出16,466元計算，則被上訴人3人與其法定代理人一家4口之消費支出每月將高達65,864元，與實際收入支出情況顯不相符，且對上訴人不利，故不予採用)，本院爰依96年度扶養親屬免稅額為考量之標準。(二)按96年度扶養親屬之免稅額為77,000元，應認每名子女之每月最低基本消費支出為6,417元（77,000÷12＝6,417，元以下四捨五入），惟考量上訴人係輕度慢性精神病患者 (見原審卷第71頁身心障礙手冊)，前雖擔任保全工作，但目前無業，家中尚有高齡父母及有重度智障之妹妹需要照顧，每月之生活花費尚倚賴政府發放之補助金，顯無能力給付高額之扶養費，及近年來國內物價指數年年上揚，消費支出有增無減，被上訴人正值就學時期，生活、教育費用相對增加，被上訴人法定代理人戊○○目前有正常收入等情形，認被上訴人請求上訴人給付每人每月8,000元，尚屬過高，應減輕為於成年前每人每月各3,000元為適當。」等可資參照。
二、在給付扶養費訴訟中，得否提起離婚之反訴？
按被告於言詞辯論終結前，雖得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴（民事訴訟法第259條參照），且離婚之訴也常伴隨家庭生活費用或贍養費之請求（民事訴訟法第572條、臺灣高等法院94年度家上易字第4號民事判決等參照），惟反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起（民事訴訟法第260條第1項參照），且非與本訴得行同種之訴訟程序者，也不得提起（民事訴訟法第260條第2項參照），從而請求給付扶養費，係屬應依通常訴訟程序之訴，提起反訴請求離婚，既不得與本訴行同種之訴訟程序，自在不應准許之列（最高法院27年上字第113號、43年台上字第17號判例參照）。
JY: 注意民法第572條第3項
主要內容如下:「91.7.28結婚至99.8.31都無給生活費，且97.4月失業，無居住地方，要求給付兩萬/月，直至有工作」；針對上述不實指控，以下是我準備的證詞且有證明文件，(1).我從結婚至99.8.31兩人的生活費都是我在出，可拿提存款證明及出入境證明(我於95.4月調派大陸工作)。(2).91.7.28結婚女方即以工作為由，住在娘家，僅週末偶爾相聚，且失業後也不願到男方家居住。在法院言詞辯論時，我是否能提出離婚，是否需要付贍養費，若需要付贍養費該如何計算?
【解析】
一、扶養費之給付，法院會判多少？
按「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。」「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」「因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。」「受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務：一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。前二項規定，受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之。」「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。」「夫妻間扶養義務之發生原因，與一般親屬之扶養義務固異其趣，故在外國立法例及學說，多不以一方之生計困難為其要件，我國民法關於夫妻扶養義務未特設明文，依民法第一千一百十四條，及第一千一百十七條解為受扶養權利者，仍須以不能維持生活而無謀生能力者為限，自非毫無根據。」分別為民法第1116-1條、第1117條、第1118條、第1118-1條、第1120條定有明文及最高法院43年台上字第787號著有判例。
是夫妻互負扶養之義務，惟須以不能維持生活而無謀生能力者為限；又夫妻間因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，亦得減輕其義務；另夫妻間，受扶養權利者有「對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為」或「對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務」情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務（情節重大者，法院則得免除其扶養義務）。
至於扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之（民法第一千一百二十條於九十七年一月九日修正為：「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。」，被上訴人既拒絕給付扶養費予上訴人，兩造如就扶養費之給付已不能協議，則上訴人關於上開條文修正施行後扶養費之請求部分，毋庸再由親屬會議議定，而可逕由法院定之，最高法院98年度台上字第2417號民事判決參照）；其數額，實務上，臺灣高等法院97年度家上字第315號民事判決：「又依行政院主計處公布95年度台灣地區家庭收支調查報告所示，台北縣平均每人每月消費支出為1萬9,001元，有該等資料在卷可按（見原審卷第24至26頁）。從而本院審酌上訴人罹患重病兼需龐大醫藥費之實際需要、與已受訴外人陳柏任部分扶養之事實、被上訴人二人之經濟能力、以及目前社會經濟狀況與一般國民生活水準等一切情狀，認上訴人每月生活所需之扶養費應以4萬元為適當，而扣除由陳柏任調解給付2萬5,000元後，餘由被上訴人乙○○、丙○○平均分擔每月各為每月7,500元。而原審僅認定上訴人得請求被上訴人乙○○、丙○○按月各給付扶養費5,000元，尚有不足，則上訴人訴請求增加給付扶養費，各於每月2,500元範圍內為有據。」、97年度家上易字第34號民事判決：「六、扶養金額之酌定（一 ）扶養之程度，應按受扶養權利者之需要與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1116條第3項定有明文。故扶養費數額之多寡，亦應依此情形而為適當之酌定 (最高法院84年度台上字第2888號判決參照)。又受扶養權利人之需要，除衣食住行之日常生活費用外，尚包括其他醫藥等必要費用在內，審酌上訴人名下有桃園縣○○市○○路○○巷○○弄○○號建物及其坐落之○市○○段○○號土地各1筆，1996年份三陽牌汽車一部；被上訴人法定代理人戊○○則有桃園縣○○市○○街○○巷○○號○○樓建物及坐落之○○市○○段○○號土地各一筆；另上訴人96年度薪資所得計95,402元，戊○○無薪資所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按 (見本院卷第41-52頁)。被上訴人之法定代理人戊○○目前從事早餐店工作，月薪約19,000元；上訴人前雖擔任保全工作，月薪約24,000元 (見原審卷第79頁)，但目前無業，家中尚有父母（父親為○○年○○月○○日生、母親為○○年○○月○○日生）及其妹妹己○○（己○○領有重度智障之殘障手冊）等家庭成員，不動產係供上訴人之父母及胞妹棲身之處所，每月之生活花費均係倚賴政府發放之補助金，依前開判決意旨，衡量兩造之實際收入狀況，上訴人認依扶養親屬免稅額為考量之標準表示不爭執，且此衡量標準對於上訴人復為最佳考量（按如依原審卷第14頁行政院主計處公布之「95年度平均每人每月消費支出」即每月16,466元為扶養費用之計算基礎，每人每月消費支出16,466元計算，則被上訴人3人與其法定代理人一家4口之消費支出每月將高達65,864元，與實際收入支出情況顯不相符，且對上訴人不利，故不予採用)，本院爰依96年度扶養親屬免稅額為考量之標準。(二)按96年度扶養親屬之免稅額為77,000元，應認每名子女之每月最低基本消費支出為6,417元（77,000÷12＝6,417，元以下四捨五入），惟考量上訴人係輕度慢性精神病患者 (見原審卷第71頁身心障礙手冊)，前雖擔任保全工作，但目前無業，家中尚有高齡父母及有重度智障之妹妹需要照顧，每月之生活花費尚倚賴政府發放之補助金，顯無能力給付高額之扶養費，及近年來國內物價指數年年上揚，消費支出有增無減，被上訴人正值就學時期，生活、教育費用相對增加，被上訴人法定代理人戊○○目前有正常收入等情形，認被上訴人請求上訴人給付每人每月8,000元，尚屬過高，應減輕為於成年前每人每月各3,000元為適當。」等可資參照。
二、在給付扶養費訴訟中，得否提起離婚之反訴？
按被告於言詞辯論終結前，雖得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴（民事訴訟法第259條參照），且離婚之訴也常伴隨家庭生活費用或贍養費之請求（民事訴訟法第572條、臺灣高等法院94年度家上易字第4號民事判決等參照），惟反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起（民事訴訟法第260條第1項參照），且非與本訴得行同種之訴訟程序者，也不得提起（民事訴訟法第260條第2項參照），從而請求給付扶養費，係屬應依通常訴訟程序之訴，提起反訴請求離婚，既不得與本訴行同種之訴訟程序，自在不應准許之列（最高法院27年上字第113號、43年台上字第17號判例參照）。
JY: 注意民法第572條第3項
2010年5月8日 星期六
著手理論的介紹
引自：小老闆的亂講
A.基於客觀未遂理論
a.形式客觀理論：
開始實行「嚴格意義」之構成要件行為，
始可認定著手。
缺點：幾乎等於既遂
b.實質客觀理論：
行為人必須已經開始實行足以對於
構成要件所保護之行為客體形成直接危險之行為，始為著手。
缺點：不能未遂無法找出著手時點。
批評：不看行為人主觀在想什麼，根本就沒有辦法去判斷著手時點，
EX：若純就客觀面為判斷，如某甲於某乙庭院中起火的行為，
究係烤肉生火？還是意在縱火燒屋？根本無從判斷！！
因為客觀上行為都是一樣的。
B.基於主觀未遂理論：
若依行為人之犯意及其犯罪計畫，
已可認為開始實行者，即可認定著手施行。
缺點：著手時點可能過份前置且抽象。
批評：有違一般人法感情，且標準抽象人云亦云。
EX：某甲決意明日殺乙，於是打算養足精神以免失手，
故早早上床睡覺（1），為免睡過頭錯失殺乙良機，
於是調鬧鐘時間（2），早上起床後未免睡眼朦朧誤殺他人，
洗臉刷牙保持清醒（3），吃早餐（4），坐公車（5），
於乙上班路上埋伏（6）......
上述123456行為皆可認為在甲犯罪計畫中是重要不可缺
且已開始實行的行為，何時著手？
基於以上檢討，著手應同時考慮客觀面與主觀面，
故下列學說應較可採。
C.基於印象理論：
a.主客觀混合理論（通說）：行為人依其犯罪計畫，開始實行與構成要件
之實現具有密切關係之實行行為，且在行為人主觀想像中，
此等實行行為若繼續不中斷進行，勢必直接導致構成要件之實現。
b.主觀危險理論（黃榮堅師）：以行為人的主觀所認知之事實為基礎，
當行為人的某一個舉動一做下去，行為人對於全部不法構成要件
的完全實現，包括利益侵害的實現，就要失去控制了。
A.基於客觀未遂理論
a.形式客觀理論：
開始實行「嚴格意義」之構成要件行為，
始可認定著手。
缺點：幾乎等於既遂
b.實質客觀理論：
行為人必須已經開始實行足以對於
構成要件所保護之行為客體形成直接危險之行為，始為著手。
缺點：不能未遂無法找出著手時點。
批評：不看行為人主觀在想什麼，根本就沒有辦法去判斷著手時點，
EX：若純就客觀面為判斷，如某甲於某乙庭院中起火的行為，
究係烤肉生火？還是意在縱火燒屋？根本無從判斷！！
因為客觀上行為都是一樣的。
B.基於主觀未遂理論：
若依行為人之犯意及其犯罪計畫，
已可認為開始實行者，即可認定著手施行。
缺點：著手時點可能過份前置且抽象。
批評：有違一般人法感情，且標準抽象人云亦云。
EX：某甲決意明日殺乙，於是打算養足精神以免失手，
故早早上床睡覺（1），為免睡過頭錯失殺乙良機，
於是調鬧鐘時間（2），早上起床後未免睡眼朦朧誤殺他人，
洗臉刷牙保持清醒（3），吃早餐（4），坐公車（5），
於乙上班路上埋伏（6）......
上述123456行為皆可認為在甲犯罪計畫中是重要不可缺
且已開始實行的行為，何時著手？
基於以上檢討，著手應同時考慮客觀面與主觀面，
故下列學說應較可採。
C.基於印象理論：
a.主客觀混合理論（通說）：行為人依其犯罪計畫，開始實行與構成要件
之實現具有密切關係之實行行為，且在行為人主觀想像中，
此等實行行為若繼續不中斷進行，勢必直接導致構成要件之實現。
b.主觀危險理論（黃榮堅師）：以行為人的主觀所認知之事實為基礎，
當行為人的某一個舉動一做下去，行為人對於全部不法構成要件
的完全實現，包括利益侵害的實現，就要失去控制了。
未遂犯的可罰性基礎
引自：小老闆的亂講
客觀未遂理論：
此說認為未遂犯的處罰理由在於未遂行為
對於構成要件所保護之行為客體形成之危險。基於此說的見解
未遂犯因為並未造成現實上的侵害結果，處罰刑度〝必〞
按既遂犯之刑減輕或免除其刑，而不能未遂因為不可能造成結果實現，
所以應不處罰。（新修法採之）
主觀未遂理論：
未遂犯處罰理由在於行為人以其未遂行為顯露
其主觀上之法敵對意志。如果貫徹這樣的見解，因為未遂犯
主觀上跟既遂犯一樣都具備既遂故意，僅因客觀上的因素
導致結果不發生，所以其刑度應等同既遂犯，同樣的不能未遂
也沒有不處罰的餘地。
印象理論（主客觀混合理論）： 行為人以未遂行為顯示其與法律規範相違背的意思，此等
客觀可見的未遂行為足以震驚社會大眾對於法律的信賴，
而破壞法律秩序，故具刑罰性。因此立法上未遂犯係〝得〞
按既遂犯之刑減輕，不能未遂則因不能致生結果而為〝必〞
減輕或免除其刑。（現行刑法採之）
客觀未遂理論：
此說認為未遂犯的處罰理由在於未遂行為
對於構成要件所保護之行為客體形成之危險。基於此說的見解
未遂犯因為並未造成現實上的侵害結果，處罰刑度〝必〞
按既遂犯之刑減輕或免除其刑，而不能未遂因為不可能造成結果實現，
所以應不處罰。（新修法採之）
主觀未遂理論：
未遂犯處罰理由在於行為人以其未遂行為顯露
其主觀上之法敵對意志。如果貫徹這樣的見解，因為未遂犯
主觀上跟既遂犯一樣都具備既遂故意，僅因客觀上的因素
導致結果不發生，所以其刑度應等同既遂犯，同樣的不能未遂
也沒有不處罰的餘地。
印象理論（主客觀混合理論）： 行為人以未遂行為顯示其與法律規範相違背的意思，此等
客觀可見的未遂行為足以震驚社會大眾對於法律的信賴，
而破壞法律秩序，故具刑罰性。因此立法上未遂犯係〝得〞
按既遂犯之刑減輕，不能未遂則因不能致生結果而為〝必〞
減輕或免除其刑。（現行刑法採之）
不能未遂
引自：小老闆的亂講
通說認為本質上不能達到既遂狀態之未遂犯即為不能未遂，
現行法第26條：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，
但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」
但書規定即為不能未遂，分析條文結構，通說認為第26條但書
「其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者」，
係指任何的不能未遂行為，（主體不能、客體不能、手段不能）
均應適用本條項減免刑罰。
a.主體不能：欠缺構成要件所明定之行為人品質，
亦即不具備法定行為人主體所應具備之資格。
ex:不具公務員身分之甲，誤以為其具備公務員身分而收受賄賂。
b.客體不能：係指行為人著手實行針對根本不存在之行為客體之行為。
ex:甲誤將屍體當成熟睡中的仇人開槍射殺。
c.手段不能：所採之行為手段並無可能實現構成要件。
ex:誤拿玩具槍為真槍射殺仇人乙。
惟通說無法解釋何以「無危險」的意義與
「行為不能發生犯罪之結果」均指客觀無危險，
條文卻將其並列為適用要件，因此黃榮堅師認為
「行為不能發生犯罪之結果」僅係陳述未遂犯的基本形態，
所謂無危險應係指德國刑法之「出於重大無知的不能未遂」，
亦即行為人出於完全偏離通常所認識之原因關係的想像，
亦即行為人對一般人所認識之因果關連為完全誤解、歧異的想像。
以下二例可讓讀者區別二者差異：
EX1：甲女未婚懷孕，誤信閨中密友秘方，
太白粉加糖水可以墮胎。
EX2：甲女未婚懷孕，請友人購買墮胎藥，
誤以為桌上太白粉為友人購買之墮胎藥而食之。
此二例若依通說之見解均為手段不能之行為，
均可適用第26條但書，構成不能未遂。
若依少數說例一係出於重大無知之行為，
適用第26條但書之不能未遂，
但例二之情形則並非出於重大無知，
仍應適用第26條本文，以普通未遂論
新修第26條條文將普通未遂的法律效果調整至第25條，
第26條專規定不能未遂，以求體例之完整應值贊同，
但立法理由中明言：「..如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為
科處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，
.....宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，
又無危險者，不構成刑事犯罪。」
對於立法理由本文有幾點批評：
1.若採取客觀未遂理論，著手標準今後將如何認定？
實務是否真要放棄行之已久的主客觀混合理論？
又若不從行為人主觀上欲實現何種構成要件，如何判斷
客觀上究係何種法益受侵害？
2.若採客觀未遂理論，則客觀上而言，所有的未遂都會是
「不能發生結果」及「無危險」的，刑法保護法益作用
是嚇阻未來潛在的法益侵害，而非回復已被侵害的法益。
3.客觀上不具危險的行為未必等於不具刑罰性，
不處罰無客觀危險的行為，事實上代表著刑法對於跨越
法益侵害失控門檻之犯罪意志嘗試的容許，放任行為人
繼續去嘗試，去實現利益侵害。（蓋縱然此次行為對法益
沒有客觀危險，並不擔保下次的行為就不會有危險或實害）
4.退萬步言，就算客觀未遂理論真的可採，新法亦未貫徹其立場，
若採客觀未遂理論則未遂犯之刑度應該是〝必〞減輕，
但新法第25條普通未遂之刑度仍為「得減輕其刑」，
且若採客觀未遂理論，則不能未遂根本就不會是「未遂犯」了，
但立法理由中卻還是表示：「不能未遂犯係屬於未遂犯之一種型態」
立場並不堅定。
通說認為本質上不能達到既遂狀態之未遂犯即為不能未遂，
現行法第26條：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之，
但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」
但書規定即為不能未遂，分析條文結構，通說認為第26條但書
「其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者」，
係指任何的不能未遂行為，（主體不能、客體不能、手段不能）
均應適用本條項減免刑罰。
a.主體不能：欠缺構成要件所明定之行為人品質，
亦即不具備法定行為人主體所應具備之資格。
ex:不具公務員身分之甲，誤以為其具備公務員身分而收受賄賂。
b.客體不能：係指行為人著手實行針對根本不存在之行為客體之行為。
ex:甲誤將屍體當成熟睡中的仇人開槍射殺。
c.手段不能：所採之行為手段並無可能實現構成要件。
ex:誤拿玩具槍為真槍射殺仇人乙。
惟通說無法解釋何以「無危險」的意義與
「行為不能發生犯罪之結果」均指客觀無危險，
條文卻將其並列為適用要件，因此黃榮堅師認為
「行為不能發生犯罪之結果」僅係陳述未遂犯的基本形態，
所謂無危險應係指德國刑法之「出於重大無知的不能未遂」，
亦即行為人出於完全偏離通常所認識之原因關係的想像，
亦即行為人對一般人所認識之因果關連為完全誤解、歧異的想像。
以下二例可讓讀者區別二者差異：
EX1：甲女未婚懷孕，誤信閨中密友秘方，
太白粉加糖水可以墮胎。
EX2：甲女未婚懷孕，請友人購買墮胎藥，
誤以為桌上太白粉為友人購買之墮胎藥而食之。
此二例若依通說之見解均為手段不能之行為，
均可適用第26條但書，構成不能未遂。
若依少數說例一係出於重大無知之行為，
適用第26條但書之不能未遂，
但例二之情形則並非出於重大無知，
仍應適用第26條本文，以普通未遂論
新修第26條條文將普通未遂的法律效果調整至第25條，
第26條專規定不能未遂，以求體例之完整應值贊同，
但立法理由中明言：「..如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為
科處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，
.....宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，
又無危險者，不構成刑事犯罪。」
對於立法理由本文有幾點批評：
1.若採取客觀未遂理論，著手標準今後將如何認定？
實務是否真要放棄行之已久的主客觀混合理論？
又若不從行為人主觀上欲實現何種構成要件，如何判斷
客觀上究係何種法益受侵害？
2.若採客觀未遂理論，則客觀上而言，所有的未遂都會是
「不能發生結果」及「無危險」的，刑法保護法益作用
是嚇阻未來潛在的法益侵害，而非回復已被侵害的法益。
3.客觀上不具危險的行為未必等於不具刑罰性，
不處罰無客觀危險的行為，事實上代表著刑法對於跨越
法益侵害失控門檻之犯罪意志嘗試的容許，放任行為人
繼續去嘗試，去實現利益侵害。（蓋縱然此次行為對法益
沒有客觀危險，並不擔保下次的行為就不會有危險或實害）
4.退萬步言，就算客觀未遂理論真的可採，新法亦未貫徹其立場，
若採客觀未遂理論則未遂犯之刑度應該是〝必〞減輕，
但新法第25條普通未遂之刑度仍為「得減輕其刑」，
且若採客觀未遂理論，則不能未遂根本就不會是「未遂犯」了，
但立法理由中卻還是表示：「不能未遂犯係屬於未遂犯之一種型態」
立場並不堅定。
個人資料保護法修正後之運用
引自：台灣法律網電子報 : 第3205期
文 / 簡榮宗律師
文 / 簡榮宗律師
在此資訊快速流通的社會，民眾在運用個人資料、享受輕鬆掌握便利生活的同時，也擔心相關資訊會被不當蒐集、利用甚至洩漏、銷售；然而，原於1995年公布之《電腦處理個人資料保護法》（即現行個資法），不但規範之主體（僅規定8大行業及經指定之非公務機關）及客體（未保護特種資料及其他間接可識別之個人資料）有限，亦早已無法因應日新月異之利用行為，故經過多年努力及多次朝野協商，《個人資料保護法》草案，終於在2010年4月三讀通過。
三讀通過之《個人資料保護法》（即新版個資法），除了審議期間，曾產生間接蒐集個人資料，「告知資料來源」之條款，是否限制新聞自由之爭議外（第9條第5款後來將大眾傳播業者基於新聞報導之公益目的而蒐集之部份排除告知）；法案中將個人資料保護的範圍擴及所有領域、加重民事及刑事的責任或對負責人科處同一額度之罰鍰等規定，雖然具有正面之宣示意義，但對於從事相關業務的企業、甚至個人而言，也可能產生了不斐之法規遵循成本，實應及早加以因應。
此次修法中，雖然將自然人對他人的個人資料利用行為也包括在內；但為了避免因而限制了個人日常生活中合理的利用行為，法案也將「自然人為單純個人或家庭活動之目的」而蒐集、利用之個人資料以及「於公開場所或公開活動所蒐集、利用未與其他個人資料相結合」之影音資料排除（第51條）。因此，若將朋友的電話製作成通訊錄，或在個人部落格及Facebook張貼一般日常生活或公共活動的合照或影音資料，亦不致於違法。
而於擴大保護個人資料之部份，此次修法參考歐盟之規定，規定「醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科」等屬於特種資料，除非法律明定、履行法定義務且有適當之防護措施、自行公開或已合法公開、統計或學術研究，否則不得蒐集、處理、利用（第6條）。因此，將來就此種特種資料之保護，會較其他個人資料更嚴謹，應可減少目前部份醫師拿名人之病歷或整型經過來炒作之亂象。
至於個人資料之運用，依新版個資法之規定不得逾越特定目的必要之範圍並應與蒐集之目的具有正當合理之關連（第5條）。所以實務上常見利用抽獎、填問卷，或類似Facebook上心理測驗所獲同意取得的個人資料，因為有當初蒐集目的之限制，所以不能擅自另做為其他用途。而一般來源即可取得的個人資料，雖然法條規定得蒐集或處理，但若有涉及其他更值得保護的個人利益，當事人也可以要求刪除或停止處理、利用（第19條）。
在利用個人資料進行行銷之部份，法案亦規定非公務機關利用個人資料行銷時，若當事人表示拒絕，應立即停止使用其個人資料。於首次行銷時，並須提供民眾拒絕行銷之方式，以及支付所需費用（第20條）。換言之，日後業者於行銷時，即必須提供免費回郵信封或免費服務電話，讓民眾得以便利之方式表達拒絕行銷之意願。
針對個人資料檔案之保護，新版個資法中要求應採取適當之安全措施以防止個人資料被竊取、竄改或洩漏；而政府相關單位亦得指定部份非公務機關訂定個人資料檔案安全維護計畫或業務終止後之資料處理方法（第27條）。若日後業者未依主管機關訂定之計劃或方法為之，即可能被認為未採取適當之安全措施，故不可不慎。
若因個人資料遭不法侵害，難以證明實際損害金額時，民事途逕部份，可向法院請求每人每一事件500至20,000元賠償；但考量業者承受之程度，同一事件總額以2億元為限（第28條）。至於意圖為自己或第三人不法利益，違法蒐集、處理、利用或變造個人資料，足生損害於他人者，最高則可能面臨5年有期徒刑之刑責（第42條）。
《個人資料保護法》雖然已三讀通過，但因為正式施行日期尚待行政院定之（第56條），因此無論個人或相關業者都還有妥為因應的時間（目前預估為公告後1年後，約為2010年6月施行）。然而，對於從事電子商務的業者而言，因為行政院已於2010年2月公告部分無店面零售業，需自7月1日起適用現行的電腦處理個人資料保護法（即現行個資法）， 則面臨包括可能需登記、取得執照後始得蒐集個人資料以及僅得於特定目的範圍內始得利用個人資料等措施，影響不可謂不大，值得電子商務業者多加留意。
三讀通過之《個人資料保護法》（即新版個資法），除了審議期間，曾產生間接蒐集個人資料，「告知資料來源」之條款，是否限制新聞自由之爭議外（第9條第5款後來將大眾傳播業者基於新聞報導之公益目的而蒐集之部份排除告知）；法案中將個人資料保護的範圍擴及所有領域、加重民事及刑事的責任或對負責人科處同一額度之罰鍰等規定，雖然具有正面之宣示意義，但對於從事相關業務的企業、甚至個人而言，也可能產生了不斐之法規遵循成本，實應及早加以因應。
此次修法中，雖然將自然人對他人的個人資料利用行為也包括在內；但為了避免因而限制了個人日常生活中合理的利用行為，法案也將「自然人為單純個人或家庭活動之目的」而蒐集、利用之個人資料以及「於公開場所或公開活動所蒐集、利用未與其他個人資料相結合」之影音資料排除（第51條）。因此，若將朋友的電話製作成通訊錄，或在個人部落格及Facebook張貼一般日常生活或公共活動的合照或影音資料，亦不致於違法。
而於擴大保護個人資料之部份，此次修法參考歐盟之規定，規定「醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科」等屬於特種資料，除非法律明定、履行法定義務且有適當之防護措施、自行公開或已合法公開、統計或學術研究，否則不得蒐集、處理、利用（第6條）。因此，將來就此種特種資料之保護，會較其他個人資料更嚴謹，應可減少目前部份醫師拿名人之病歷或整型經過來炒作之亂象。
至於個人資料之運用，依新版個資法之規定不得逾越特定目的必要之範圍並應與蒐集之目的具有正當合理之關連（第5條）。所以實務上常見利用抽獎、填問卷，或類似Facebook上心理測驗所獲同意取得的個人資料，因為有當初蒐集目的之限制，所以不能擅自另做為其他用途。而一般來源即可取得的個人資料，雖然法條規定得蒐集或處理，但若有涉及其他更值得保護的個人利益，當事人也可以要求刪除或停止處理、利用（第19條）。
在利用個人資料進行行銷之部份，法案亦規定非公務機關利用個人資料行銷時，若當事人表示拒絕，應立即停止使用其個人資料。於首次行銷時，並須提供民眾拒絕行銷之方式，以及支付所需費用（第20條）。換言之，日後業者於行銷時，即必須提供免費回郵信封或免費服務電話，讓民眾得以便利之方式表達拒絕行銷之意願。
針對個人資料檔案之保護，新版個資法中要求應採取適當之安全措施以防止個人資料被竊取、竄改或洩漏；而政府相關單位亦得指定部份非公務機關訂定個人資料檔案安全維護計畫或業務終止後之資料處理方法（第27條）。若日後業者未依主管機關訂定之計劃或方法為之，即可能被認為未採取適當之安全措施，故不可不慎。
若因個人資料遭不法侵害，難以證明實際損害金額時，民事途逕部份，可向法院請求每人每一事件500至20,000元賠償；但考量業者承受之程度，同一事件總額以2億元為限（第28條）。至於意圖為自己或第三人不法利益，違法蒐集、處理、利用或變造個人資料，足生損害於他人者，最高則可能面臨5年有期徒刑之刑責（第42條）。
《個人資料保護法》雖然已三讀通過，但因為正式施行日期尚待行政院定之（第56條），因此無論個人或相關業者都還有妥為因應的時間（目前預估為公告後1年後，約為2010年6月施行）。然而，對於從事電子商務的業者而言，因為行政院已於2010年2月公告部分無店面零售業，需自7月1日起適用現行的電腦處理個人資料保護法（即現行個資法）， 則面臨包括可能需登記、取得執照後始得蒐集個人資料以及僅得於特定目的範圍內始得利用個人資料等措施，影響不可謂不大，值得電子商務業者多加留意。
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