引自：【台灣法律網】
文/民間司改會執行長 林峰正律師
聯電董事長曹興誠不滿被檢方起訴的和艦案在第一、二審法院獲判無罪後，又因檢察官不服上訴遭最高法院發回更審，乃於高等法院法官開庭時痛責司法，拂袖而去，還放言不再到庭，法院若要他來，直接拘提便是。
不僅承審本案的法官，甚至是全體法官都沒有經歷過受審被告這樣「高規格」的對待，若說法庭的尊嚴沒有因此受損也太掩耳盜鈴，承審的法官當然可以繼續「依法辦理」，只是這事情的背後卻也透露出嚴重的制度問題。
嚴格說來，曹董事長將脾氣發在更審的法官身上是有些找錯人了，因為執意對他的一、二審兩次無罪判決「依法上訴」的人是檢察官，將無罪判決撤銷發回更審的人則是最高法院法官，若認為這次發回更審有誤，更審的承審法官也是間接的被害人，平白多了一個待辦案件，還要成為曹董事長的出氣筒。
問題在於，為何我們的法律容許檢察官無限次數的上訴？這件事情非同小可，因為根據司法院的統計資料，日前纏訟超過十年以上的案件超過二百件，法官們為何會延遲無法斷案，早已成為眾矢之的，咸認為正義不該遲到，拖延時日本身已對人民適時接受審判的權利造成傷害，流浪法庭三十年的案件即為明證。另一方面，案件遲遲不能審結確定，與檢察官不斷上訴也息息相關。
檢察官掌握了國家賦與追訴犯罪的公權力，同時也配備了應有的偵查資源，當檢察官針對任何一個案件偵查終結起訴被告時，理論上已窮盡偵查手段蒐羅被告所有可能的犯罪事證，呈現在法庭供法官作為諭罪的依據。若法官踐行充分的調查程序最後判決被告無罪，意即法官否決了檢察官認為被告有罪的主張。此時要思考的是，檢察官可以再向上級法院提起上訴嗎？
有人會說，若被告遭判決有罪時可向上級法院提起上訴，為何檢察官的主張不被法官採納時就不可再有一次讓上級法院重新審查的機會？檢察官與被告都是訴訟程序上的當事人，基於武器對等的原則，理應有相同上訴的權利才是。問題是，國家在檢察官偵查犯罪時早已賦與強大的偵查權能，舉凡發動監聽、搜索、扣押、限制被告出境或乾脆聲請法官准許羈押被告，如果檢察官窮盡所有的偵查權力都不能在法庭上一舉將被告定罪，我們還要容許他們有補考的機會嗎？相對而言，被告在檢察官的強勢偵查作為之下，到底要忍耐多久？
美國司法史上最受稱道的檢察總長羅伯傑克森曾說，檢察官是掌握最大而不受節制權力的一群人，歷史早已證明此點。在這樣的認知前提下，當然必須對檢察官的上訴設限，否則他們會更恣意而為且肆無忌憚，也不必檢討是否有濫用偵查權力，胡亂起訴的情形。
最近法務部兩大首長同時出缺，新任的法務部長曾勇夫號稱「勇伯」，即將由立法院同意出任檢察總長的黃世銘則有「司法鐵漢」的稱號。「勇伯」加「鐵漢」的搭配除了要展現在訴追犯罪的能力以外，對於外界長期垢病的濫行起訴、上訴、定罪率過低等檢察改革議題也不能視而不見。
司法院所力推的速審法草案，雖受到輿論極嚴厲的批評，但其中關於在一定條件下限制檢察官上訴的規定卻受到一致的好評。希望曹董之怒能再讓社會聚焦，「勇伯」與「鐵漢」也要名符其實。從善如流同意司法院的意見吧！
2010年3月30日 星期二
在（YAHOO拍賣）『評價』上『公然』罵我」
引自：【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」固為刑法第309條所明定，惟係以「公然侮辱」為限，本案雖有「罵人潑婦罵街」「罵人沒水準」等侮辱之意，惟所謂公然，則應從司法院大法官會議釋字第145號解釋：「本院院字第二○三三號解釋，既謂『刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足』則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之 程度而定。本院上開解釋，應予補充釋明。」之意旨，本案題意中僅提：「在（YAHOO拍賣）『評價』上『公然』罵我」，是否足稱公然，仍有疑義（此評價，是否足達公然之程度，應依個案全部事實判斷之），本案提問人，仍有再敘明之必要。
至於不知對方地址及姓名，不確定是否為真的情況下，要如何提告？因警察有依法行使「協助偵查犯罪」、「執行搜索、扣押、拘提及逮捕」及「其他應執行法令事項」之職權（警察法第9條參照），所以本案提問人，只要能佐證其確係公然，則檢具相關佐證資料，交由警察依法偵查即可。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」固為刑法第309條所明定，惟係以「公然侮辱」為限，本案雖有「罵人潑婦罵街」「罵人沒水準」等侮辱之意，惟所謂公然，則應從司法院大法官會議釋字第145號解釋：「本院院字第二○三三號解釋，既謂『刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足』則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之 程度而定。本院上開解釋，應予補充釋明。」之意旨，本案題意中僅提：「在（YAHOO拍賣）『評價』上『公然』罵我」，是否足稱公然，仍有疑義（此評價，是否足達公然之程度，應依個案全部事實判斷之），本案提問人，仍有再敘明之必要。
至於不知對方地址及姓名，不確定是否為真的情況下，要如何提告？因警察有依法行使「協助偵查犯罪」、「執行搜索、扣押、拘提及逮捕」及「其他應執行法令事項」之職權（警察法第9條參照），所以本案提問人，只要能佐證其確係公然，則檢具相關佐證資料，交由警察依法偵查即可。
樓上時常深夜11點過後發出惱人的噪音
引自：【台灣法律網】
樓上時常深夜11點過後發出惱人的噪音，如何蒐證，採取何種的法律行動，來換取居家的安寧？
按「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第四項規定者。」「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」分別為公寓大廈管理條例第59條、第47條第2款、第16條第1項定有明文，是有關住戶發生喧囂、振動及其他與此相類之行為，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。從而，本案問題之他區分所有權人或利害關係人，得洽專業技術廠商利用專業技術錄音後，再列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
樓上時常深夜11點過後發出惱人的噪音，如何蒐證，採取何種的法律行動，來換取居家的安寧？
按「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第四項規定者。」「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。」分別為公寓大廈管理條例第59條、第47條第2款、第16條第1項定有明文，是有關住戶發生喧囂、振動及其他與此相類之行為，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。從而，本案問題之他區分所有權人或利害關係人，得洽專業技術廠商利用專業技術錄音後，再列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
保全就住戶長像身材說長道短，怎麼辦？
引自：【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「管理委員會之職務如下：九、管理服務人之委任、僱傭及監督。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：四、管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第三十六條第一款、第五款至第十二款所定之職務，顯然影響住戶權益者。」「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」亦分別為民法第195條、公寓大廈管理條例第36條第5款、第48條第4款、第59條所明定，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。
又管理委員會，具有監督管理服務人之職務，管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行前開所定之職務，顯然影響住戶權益者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，亦得連續處罰之。另管理負責人、主任委員或管理委員有第公寓大廈管理條例第48條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會也得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。從而，保全就住戶長像身材說長道短，本案住戶，得請本案管理委員會處理之；本案管理委員會不處理，則得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
另本案住戶之人格法益，苟被他人不法侵害而情節重大者，亦得請求賠償相當之金額；更甚者，保全所言亦可能涉及刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」公然侮辱之罪、第310條：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」誹謗之罪，本案保全，更應小心，禍從口出。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「管理委員會之職務如下：九、管理服務人之委任、僱傭及監督。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：四、管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第三十六條第一款、第五款至第十二款所定之職務，顯然影響住戶權益者。」「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」亦分別為民法第195條、公寓大廈管理條例第36條第5款、第48條第4款、第59條所明定，是不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。
又管理委員會，具有監督管理服務人之職務，管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行前開所定之職務，顯然影響住戶權益者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，亦得連續處罰之。另管理負責人、主任委員或管理委員有第公寓大廈管理條例第48條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會也得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。從而，保全就住戶長像身材說長道短，本案住戶，得請本案管理委員會處理之；本案管理委員會不處理，則得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。
另本案住戶之人格法益，苟被他人不法侵害而情節重大者，亦得請求賠償相當之金額；更甚者，保全所言亦可能涉及刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」公然侮辱之罪、第310條：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」誹謗之罪，本案保全，更應小心，禍從口出。
社區管委會以簡單請款單申請付款，均未取得合法憑證(發票或免用統一發票)
引自：【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
本社區管委會支付如總幹事薪資(有簽訂合約:公寓大廈管理公司)，水電修繕.......等是以簡單請款單申請付款，均未取得合法憑證(發票或免用統一發票)，是否可向國稅局提出檢舉，或是如何處理，謝謝？
如屬管理委員會自行僱傭或委任予自然人，則請其簽章支領憑證（例如：領 據 茲領到「 」薪資，計新台幣 元整。 此據 具領人： 服務單位及職稱： 戶籍地址： 身分證字號： 聯絡電話： 中華民國 年 月 日」，但如果是公司，除「係屬統一發票使用辦法第4條得免用或免開統一發票者」外，應有相關合法憑證（統一發票），請其依約發給（縱未約定，從誠信原則，受任人或承攬人亦負有此義務）；若係自己遺失，則請其補發蓋公司大小章之原本影印本，以茲佐證。至於該公司有違反統一發票使用辦法之規定者，依統一發票使用辦法第30條之規定，依統一發票使用辦法及稅捐稽徵法有關規定處罰之，是該公司苟有漏開、短開統一發票情事者，本案管理委員會非不得列舉事實及證據檢舉之。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
本社區管委會支付如總幹事薪資(有簽訂合約:公寓大廈管理公司)，水電修繕.......等是以簡單請款單申請付款，均未取得合法憑證(發票或免用統一發票)，是否可向國稅局提出檢舉，或是如何處理，謝謝？
如屬管理委員會自行僱傭或委任予自然人，則請其簽章支領憑證（例如：領 據 茲領到「 」薪資，計新台幣 元整。 此據 具領人： 服務單位及職稱： 戶籍地址： 身分證字號： 聯絡電話： 中華民國 年 月 日」，但如果是公司，除「係屬統一發票使用辦法第4條得免用或免開統一發票者」外，應有相關合法憑證（統一發票），請其依約發給（縱未約定，從誠信原則，受任人或承攬人亦負有此義務）；若係自己遺失，則請其補發蓋公司大小章之原本影印本，以茲佐證。至於該公司有違反統一發票使用辦法之規定者，依統一發票使用辦法第30條之規定，依統一發票使用辦法及稅捐稽徵法有關規定處罰之，是該公司苟有漏開、短開統一發票情事者，本案管理委員會非不得列舉事實及證據檢舉之。
2010年3月26日 星期五
人權要得到「社會共識」批准？
JY：人權需要不斷地自我反省，並且尋求的是"上帝的標準 (聖經)"，而非"人的標準"。因為人永遠有極限有軟弱，遠不如虛心向我們的創造者──上帝，請益。
以下引自：【台灣法律網】
文 / 廖元豪 副教授
最近關於「死刑」的議題，惹起了激烈而廣泛的辯論。但目前似乎已經在「廢除死刑不符合當前民意」「人權仍要追求社會共識」等說詞中漸漸淡化。也就是說：廢除死刑，保障被告的生命權，由於社會多數人並不支持，所以暫時打住！等到有一天，「廢除死刑」成為社會共識後，水到渠成，自然可以廢除死刑。
的確，即使沒有正式的民意調查，當前台灣多數人仍然支持死刑，應該也是眾所周知。而從最近在報章雜誌以及網路上的熱烈討論來看，大眾對於「殺人償命」的信仰依然根深蒂固。在一個秉持多數統治的民主國家，確實無法忽視這股聲浪，驟然廢除死刑？
然而，「人權」的議題真的要得到社會共識，才能決定嗎？多數人同意是人權的事務，就可以推動；多數人反對，人權就得讓位？「人權」這個制度、這種價值，保障的是主流、多數人的偏好嗎？
這種說法很難解釋，在民主制度大致已上軌道的民主國家，爭取人權的往往是社會上不受歡迎的、邊緣的、底層的團體：刑事被告、少數族裔、外來移民、貧窮人士、異類宗教、異議人士…。美國的黑人民權運動、女權運動、同志權益運動、移民人權運動，以及民權團體一連串為刑事被告爭取權益的訴訟，都是著名的例子。即便在台灣，我們也發現，人權未必需要先得到「社會共識」的支持。如果不健忘的話，「換身分證按指紋」就是個明顯的例子。
當時法律明文規定換身分證必須按捺指紋。而在「防治犯罪」的政治正確下，此一措施甚至得到超過八成的民意支持。也就是說，不支持或反對者只佔少數的兩成。然而，經過釋憲程序，大法官在釋字第六０三號解釋，認定「強迫按指紋」的規定不必要地侵犯「隱私權」而違憲！一個八成人民支持的法律，就在少數人民不願隱私權受侵害的情況下被活生生撤廢掉。除此之外，大法官許多積極保障犯罪嫌疑人權利的解釋（如：羈押由法院裁定、監聽要法院核准、羈押中可與律師秘密談話不被錄音），如果真要交付「公投」，也未必會得到大多數人的支持。
坦白說，人權保障的主要對象，本來就是少數、弱勢群體，而不是所謂「主流民意」，更不是富商巨賈與政客。在今日早已民主化的台灣，多數人的自由與政治權利，大致上沒有嚴重的問題—多數統治，選票政治的時代，誰敢輕易得罪「多數」？然而家園朝不保夕的都市原住民、飽受歧視與剝削的移民移工、不敢出櫃的同志，被鄙視的刑事被告，以及其他邊緣群體的平等權，卻始終沒有受到足夠的重視。他們的人權才是政府該關切的。
但要倡議這些弱勢者的權利，經常得挑戰社會的慣行，對抗主流社會的陋習。因此，人權不是請客吃飯，不是美麗修辭。實踐人權，必然面對許多衝突以及長期的掙扎。想要得到「捍衛人權」稱號的政治人物，勢必都要做出痛苦的抉擇，而無法當面面討好的「不沾鍋」。這在威權時期反而容易，在民主時代則需要相當的決心。
1957年發生在美國阿肯色州小岩城的「小岩城九人事件」（Little Rock Nine） 就是最明顯的例子。許多南方白人選民極力反對廢除「校園種族隔離」，堅持黑白分校，不想要他們的孩子與黑人學童共同就讀。這絕對是當時的「主流民意」。大批的白人在校門口叫囂不讓黑人學生入學；而州長更悍然拒絕執行法院「廢除種族隔離」之命令，甚至動用國民兵阻擋學生入學。這時候的艾森豪總統沒有保持「中立」，而是毅然下令聯邦部隊進駐小岩城，接管全州國民兵，並由全副武裝，槍上刺刀的軍隊護送九名學生入學，以落實種族平等的憲法要求。直至今日，當我們在YouTube上看到相關紀錄片，回憶這段歷史，都會感慨於人權奮鬥的艱辛。
由於艾森豪的態度旗幟鮮明地告訴南方各州，聯邦政府支持「禁止隔離」，而且是玩真的，而不只是說說而已。自此，公然抗拒法院命令的行動，才漸漸消逝。相反地，如果艾森豪不敢捋南方政客與民眾的虎鬚，而只是不痛不癢地說「依法行政」或「尊重法院判決」，那美國憲法的平等權規定與法院相關判決，必然成為一堆廢紙。
為什麼以「多數統治」為基礎的民主國家，卻會在憲法上建立一套保障少數、弱勢、邊緣者的人權制度？「民之所欲」竟然不能為所欲為，而要受限於某些少數異類？
首先，保障「少數」的基本權利，其實有助於社會的穩定。要知道，少數、非主流或許人數較少，力量不足，但若連最基本的生存、尊嚴、平等保障都不存在，「少數」就會覺得徹底沒有希望，注定要被壓迫。既然如此，那麼他們為什麼要「認同」這個社會？他們有什麼理由要「遵守秩序」？一個社會之中，若有百分之五的人決定永遠不接受統治，遍地烽火從事暴動、破壞秩序，或消極地不遵守法令，那「多數」也勢必一起倒楣。1960年代的黑人民權運動，最後能逼得多數白人也制定法律保障黑人的民權，風起雲湧的社會運動功不可沒。各地的杯葛、靜坐、示威，甚至激烈的反抗，讓許多自命優越的白人也看到這個問題：不保障少數人的基本民權，少數人可能會讓多數人也活不下去。反正對他們這些邊緣者而言，國家本來就沒把他們當「自己人」，他們又何必尊重這個壓迫機器？
有鑑於此，人權可以藉由保障少數、弱者最基本的生存、平等、尊嚴，發揮「涵納」（inclusion）的功能。至少讓非主流的人，也感覺社會主流有可能把他們「當人看」，當「自己人」，當成國家成員的一份子。這才有可能建構一個穩定的社會。在這個意義上，保障少數其實也就是保障多數人自己。人權不但有道德上的正當意義，也有功利的、現實的價值。
除此之外，許多「弱勢」其實是（由法律制度所建構的）「結構」所造成的。例如，「貧富不均」的問題，其實最根本的關鍵就是我們「選擇」了資本主義下的私有財產與自由市場「制度」—如果沒有「私有財產」，何來「貧富」問題？資本主義本質上當然鼓勵「私化」，重視「競爭」，它也不反對「貧富差異」。這種資本主義的意識型態有了法律的背書，它就成了「主流」。在資本主義市場制度下的「贏家」被歌頌；但本質上不適合資本主義「優勝劣敗」邏輯的個人或群體，就很自然地成為「輸家」、「弱者」！
又如，形式民主理論以「一人一票」與「多數統治」做為基礎。依此，沒有選票的「外國人」（無論住在本地多久，貢獻多深遠）就不容易得到政客與政策的青睞。而少數族裔（台灣原住民族、已歸化入籍的新移民女性、非裔美國公民等），由於「族裔」是一種難以變動的本質因素，也就注定成為政治上的弱者。而支持這套形式民主理論的憲法與法律，能說與他們的「弱勢地位」無關？
法律制度總是創設或支持著某種結構，進而造成強弱之別。但我並不是因此主張廢棄法律制度，或是當然否定所有法律制度所支持的「權力層級」。在現代高度分殊化的複雜社會中，某種程度的「層級」似乎是不可避免的。資本主義與形式民主，打破了封建與皇權專制，自然有它的進步性。但資本主義與形式民主造成了某些輸家與贏家，對於結構性的輸家或受壓迫者，自然應該給予補償。
總之，「弱勢」未必是天生，也不見得全是弱勢群體「自己不努力」，多少是社會與法律造成的。對於這樣的「歷史共業」，社會多數不該隨便撇清，假裝看不見，而要積極去面對、去彌補。而保障邊緣異類最起碼的「人權」，就是補償機制之一。
當然，長久來看，真正要落實人權，還是要穩紮穩打地改變社會觀念。如果不能說服社會多數接受，那人權的呼聲再高，大法官的解釋再進步，也未必能夠真正落實在社會中。但這絕不表示政府與人權倡議者只能默默等待社會改變，束手無策。相反地，多元積極的社會運動手段—學校教育、社會宣導、街頭運動、修改法令、司法訴訟、組織動員—必須不斷地致力於「改變」民心。我們不能等待水到渠成，而要積極地引水造渠。拿「民意」來搪塞的政府，太過消極。死刑與生命權的辯論，希望只是一個開端，而非終點。
以下引自：【台灣法律網】
文 / 廖元豪 副教授
最近關於「死刑」的議題，惹起了激烈而廣泛的辯論。但目前似乎已經在「廢除死刑不符合當前民意」「人權仍要追求社會共識」等說詞中漸漸淡化。也就是說：廢除死刑，保障被告的生命權，由於社會多數人並不支持，所以暫時打住！等到有一天，「廢除死刑」成為社會共識後，水到渠成，自然可以廢除死刑。
的確，即使沒有正式的民意調查，當前台灣多數人仍然支持死刑，應該也是眾所周知。而從最近在報章雜誌以及網路上的熱烈討論來看，大眾對於「殺人償命」的信仰依然根深蒂固。在一個秉持多數統治的民主國家，確實無法忽視這股聲浪，驟然廢除死刑？
然而，「人權」的議題真的要得到社會共識，才能決定嗎？多數人同意是人權的事務，就可以推動；多數人反對，人權就得讓位？「人權」這個制度、這種價值，保障的是主流、多數人的偏好嗎？
這種說法很難解釋，在民主制度大致已上軌道的民主國家，爭取人權的往往是社會上不受歡迎的、邊緣的、底層的團體：刑事被告、少數族裔、外來移民、貧窮人士、異類宗教、異議人士…。美國的黑人民權運動、女權運動、同志權益運動、移民人權運動，以及民權團體一連串為刑事被告爭取權益的訴訟，都是著名的例子。即便在台灣，我們也發現，人權未必需要先得到「社會共識」的支持。如果不健忘的話，「換身分證按指紋」就是個明顯的例子。
當時法律明文規定換身分證必須按捺指紋。而在「防治犯罪」的政治正確下，此一措施甚至得到超過八成的民意支持。也就是說，不支持或反對者只佔少數的兩成。然而，經過釋憲程序，大法官在釋字第六０三號解釋，認定「強迫按指紋」的規定不必要地侵犯「隱私權」而違憲！一個八成人民支持的法律，就在少數人民不願隱私權受侵害的情況下被活生生撤廢掉。除此之外，大法官許多積極保障犯罪嫌疑人權利的解釋（如：羈押由法院裁定、監聽要法院核准、羈押中可與律師秘密談話不被錄音），如果真要交付「公投」，也未必會得到大多數人的支持。
坦白說，人權保障的主要對象，本來就是少數、弱勢群體，而不是所謂「主流民意」，更不是富商巨賈與政客。在今日早已民主化的台灣，多數人的自由與政治權利，大致上沒有嚴重的問題—多數統治，選票政治的時代，誰敢輕易得罪「多數」？然而家園朝不保夕的都市原住民、飽受歧視與剝削的移民移工、不敢出櫃的同志，被鄙視的刑事被告，以及其他邊緣群體的平等權，卻始終沒有受到足夠的重視。他們的人權才是政府該關切的。
但要倡議這些弱勢者的權利，經常得挑戰社會的慣行，對抗主流社會的陋習。因此，人權不是請客吃飯，不是美麗修辭。實踐人權，必然面對許多衝突以及長期的掙扎。想要得到「捍衛人權」稱號的政治人物，勢必都要做出痛苦的抉擇，而無法當面面討好的「不沾鍋」。這在威權時期反而容易，在民主時代則需要相當的決心。
1957年發生在美國阿肯色州小岩城的「小岩城九人事件」（Little Rock Nine） 就是最明顯的例子。許多南方白人選民極力反對廢除「校園種族隔離」，堅持黑白分校，不想要他們的孩子與黑人學童共同就讀。這絕對是當時的「主流民意」。大批的白人在校門口叫囂不讓黑人學生入學；而州長更悍然拒絕執行法院「廢除種族隔離」之命令，甚至動用國民兵阻擋學生入學。這時候的艾森豪總統沒有保持「中立」，而是毅然下令聯邦部隊進駐小岩城，接管全州國民兵，並由全副武裝，槍上刺刀的軍隊護送九名學生入學，以落實種族平等的憲法要求。直至今日，當我們在YouTube上看到相關紀錄片，回憶這段歷史，都會感慨於人權奮鬥的艱辛。
由於艾森豪的態度旗幟鮮明地告訴南方各州，聯邦政府支持「禁止隔離」，而且是玩真的，而不只是說說而已。自此，公然抗拒法院命令的行動，才漸漸消逝。相反地，如果艾森豪不敢捋南方政客與民眾的虎鬚，而只是不痛不癢地說「依法行政」或「尊重法院判決」，那美國憲法的平等權規定與法院相關判決，必然成為一堆廢紙。
為什麼以「多數統治」為基礎的民主國家，卻會在憲法上建立一套保障少數、弱勢、邊緣者的人權制度？「民之所欲」竟然不能為所欲為，而要受限於某些少數異類？
首先，保障「少數」的基本權利，其實有助於社會的穩定。要知道，少數、非主流或許人數較少，力量不足，但若連最基本的生存、尊嚴、平等保障都不存在，「少數」就會覺得徹底沒有希望，注定要被壓迫。既然如此，那麼他們為什麼要「認同」這個社會？他們有什麼理由要「遵守秩序」？一個社會之中，若有百分之五的人決定永遠不接受統治，遍地烽火從事暴動、破壞秩序，或消極地不遵守法令，那「多數」也勢必一起倒楣。1960年代的黑人民權運動，最後能逼得多數白人也制定法律保障黑人的民權，風起雲湧的社會運動功不可沒。各地的杯葛、靜坐、示威，甚至激烈的反抗，讓許多自命優越的白人也看到這個問題：不保障少數人的基本民權，少數人可能會讓多數人也活不下去。反正對他們這些邊緣者而言，國家本來就沒把他們當「自己人」，他們又何必尊重這個壓迫機器？
有鑑於此，人權可以藉由保障少數、弱者最基本的生存、平等、尊嚴，發揮「涵納」（inclusion）的功能。至少讓非主流的人，也感覺社會主流有可能把他們「當人看」，當「自己人」，當成國家成員的一份子。這才有可能建構一個穩定的社會。在這個意義上，保障少數其實也就是保障多數人自己。人權不但有道德上的正當意義，也有功利的、現實的價值。
除此之外，許多「弱勢」其實是（由法律制度所建構的）「結構」所造成的。例如，「貧富不均」的問題，其實最根本的關鍵就是我們「選擇」了資本主義下的私有財產與自由市場「制度」—如果沒有「私有財產」，何來「貧富」問題？資本主義本質上當然鼓勵「私化」，重視「競爭」，它也不反對「貧富差異」。這種資本主義的意識型態有了法律的背書，它就成了「主流」。在資本主義市場制度下的「贏家」被歌頌；但本質上不適合資本主義「優勝劣敗」邏輯的個人或群體，就很自然地成為「輸家」、「弱者」！
又如，形式民主理論以「一人一票」與「多數統治」做為基礎。依此，沒有選票的「外國人」（無論住在本地多久，貢獻多深遠）就不容易得到政客與政策的青睞。而少數族裔（台灣原住民族、已歸化入籍的新移民女性、非裔美國公民等），由於「族裔」是一種難以變動的本質因素，也就注定成為政治上的弱者。而支持這套形式民主理論的憲法與法律，能說與他們的「弱勢地位」無關？
法律制度總是創設或支持著某種結構，進而造成強弱之別。但我並不是因此主張廢棄法律制度，或是當然否定所有法律制度所支持的「權力層級」。在現代高度分殊化的複雜社會中，某種程度的「層級」似乎是不可避免的。資本主義與形式民主，打破了封建與皇權專制，自然有它的進步性。但資本主義與形式民主造成了某些輸家與贏家，對於結構性的輸家或受壓迫者，自然應該給予補償。
總之，「弱勢」未必是天生，也不見得全是弱勢群體「自己不努力」，多少是社會與法律造成的。對於這樣的「歷史共業」，社會多數不該隨便撇清，假裝看不見，而要積極去面對、去彌補。而保障邊緣異類最起碼的「人權」，就是補償機制之一。
當然，長久來看，真正要落實人權，還是要穩紮穩打地改變社會觀念。如果不能說服社會多數接受，那人權的呼聲再高，大法官的解釋再進步，也未必能夠真正落實在社會中。但這絕不表示政府與人權倡議者只能默默等待社會改變，束手無策。相反地，多元積極的社會運動手段—學校教育、社會宣導、街頭運動、修改法令、司法訴訟、組織動員—必須不斷地致力於「改變」民心。我們不能等待水到渠成，而要積極地引水造渠。拿「民意」來搪塞的政府，太過消極。死刑與生命權的辯論，希望只是一個開端，而非終點。
2010年3月25日 星期四
解任全體董事之決議方式：最高法院九十八年度台上字第二二六一號
摘自：元照
實務見解：最高法院九十八年度台上字第二二六一號
判決日期：二○○九年十一月二十七日
爭點提出
公司法第一九九條之一規定：「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」此條之「決議」究應參照同法第一九九條解任個別董事之規定，以「特別決議」為之？亦或回歸同法第一七四條規定，以「普通決議」為之即可？
觀察重點
「改選」全體董事在公司實務相當常見，立法者因此將其明文化，增訂公司法第一九九條之一，然改選全體董事帶有解任全體董事之意義，對公司而言，將有相當重大之影響，然該條增訂並未將其明訂以「特別決議」為之，妥當性備受質疑，司法實務對此見解亦未統一，本判決即為適例，故予以摘錄，供讀者參考。
一、解任各別董事應以別決議為之
公司法於二○○一年修正第一九九條，其條正理由謂：「董事之解任，對於公司經營運作有重要影響下，將此事項由普通決議事項改為特別決議事項，以昭慎重。」而此解任董事之議案，須就單一董事為表決，不得以一案表決解任數董事，蓋以此包裹式解任，將使股東之表決權受限制，是以，若於同次股東會中欲解任數董事，須分別表決（參九三台上四一七）。另須注意者，乃本法第一七二條第四項明訂，解任董事之議案不得以臨時動議提出，須於股東會召集事由中明載，使股東有充分考量、妥善安排之機會。
二、「改選」全體董事議案通過，無須再另提「解任」董事議案公司法二○○一年增訂第一九九條之一，其增訂理由謂：「依第一百九十五條第一項規定，董事係採任期制，又依第一百七十二條規定改選案，雖未同時於議程中就現任董事為決議解任，而實務上均於新任董事就任日視為提前解任，爰增訂本條，俾釐清董事與公司之權益關係。」依此觀之，立法者係將「解任」與「改選」視為不同議案，當股東會通過「改選」案時，若無同時決議現任董事於任期屆滿始解任，則視為提前解任。換言之，股東會無須另行再通過「解任」案，只要「改選」案通過，原則上現任董事即提前解任。
三、「改選」全體董事議案之表決方式公司法第一九九條之一就改選全體董事事項並未有表決方式之特別規定，從而，有認為應依同法第一七四條規定，以普通決議為之，本案最高法院即採此見解。然亦有認為，解任「單一董事」之議案，依同法一九九條規定，即須以特別決議為之，本法第一九九條之一改選全體董事議案帶有解任「全體董事」之實質意義，按舉輕以明重之法理，應以特別決議為之，本案之高等法院即採此見解。
實務見解：最高法院九十八年度台上字第二二六一號
判決日期：二○○九年十一月二十七日
爭點提出
公司法第一九九條之一規定：「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」此條之「決議」究應參照同法第一九九條解任個別董事之規定，以「特別決議」為之？亦或回歸同法第一七四條規定，以「普通決議」為之即可？
觀察重點
「改選」全體董事在公司實務相當常見，立法者因此將其明文化，增訂公司法第一九九條之一，然改選全體董事帶有解任全體董事之意義，對公司而言，將有相當重大之影響，然該條增訂並未將其明訂以「特別決議」為之，妥當性備受質疑，司法實務對此見解亦未統一，本判決即為適例，故予以摘錄，供讀者參考。
一、解任各別董事應以別決議為之
公司法於二○○一年修正第一九九條，其條正理由謂：「董事之解任，對於公司經營運作有重要影響下，將此事項由普通決議事項改為特別決議事項，以昭慎重。」而此解任董事之議案，須就單一董事為表決，不得以一案表決解任數董事，蓋以此包裹式解任，將使股東之表決權受限制，是以，若於同次股東會中欲解任數董事，須分別表決（參九三台上四一七）。另須注意者，乃本法第一七二條第四項明訂，解任董事之議案不得以臨時動議提出，須於股東會召集事由中明載，使股東有充分考量、妥善安排之機會。
二、「改選」全體董事議案通過，無須再另提「解任」董事議案公司法二○○一年增訂第一九九條之一，其增訂理由謂：「依第一百九十五條第一項規定，董事係採任期制，又依第一百七十二條規定改選案，雖未同時於議程中就現任董事為決議解任，而實務上均於新任董事就任日視為提前解任，爰增訂本條，俾釐清董事與公司之權益關係。」依此觀之，立法者係將「解任」與「改選」視為不同議案，當股東會通過「改選」案時，若無同時決議現任董事於任期屆滿始解任，則視為提前解任。換言之，股東會無須另行再通過「解任」案，只要「改選」案通過，原則上現任董事即提前解任。
三、「改選」全體董事議案之表決方式公司法第一九九條之一就改選全體董事事項並未有表決方式之特別規定，從而，有認為應依同法第一七四條規定，以普通決議為之，本案最高法院即採此見解。然亦有認為，解任「單一董事」之議案，依同法一九九條規定，即須以特別決議為之，本法第一九九條之一改選全體董事議案帶有解任「全體董事」之實質意義，按舉輕以明重之法理，應以特別決議為之，本案之高等法院即採此見解。
釋字六七○號公布： 禁止故意重大過失受羈押之被告聲請冤獄賠償違憲
引自：元照
司法院大法官於二○一○年一月二十九日公布司法院釋字第六七○號解釋，認為冤獄賠償法第二條第三款禁止故意或重大過失受羈押者聲請冤獄賠償，應屬違憲。
本件解釋之緣起，乃基於冤獄賠償法第二條第三款規定：「前條之人（按，係指具有聲請冤獄賠償資格者），有下列情形之一者，不得請求賠償：……三、因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行。……」因而產生多件人民聲請釋憲案。其中包括負責銀行外匯作業及審核業務之被告涉犯貪汙罪而受羈押，後受無罪之判決，聲請冤獄賠償，但遭司法院冤獄賠償法庭以辦理押匯作業有重大瑕疵，客觀上易遭誤認主觀上有圖利他人之嫌疑，依前述規定駁回其冤獄賠償聲請。再者，又有違反證券交易法而受羈押後獲判無罪，聲請冤獄賠償但以被告乃基於不當行為而駁回者。此外，另有軍官涉犯逃亡罪而受羈押但獲判無罪，聲請冤獄賠償但因基於其未辦理休假手續為不當行為而駁回其聲請。
大法官於本號解釋理由書中，首先重申人民財產權如受國家基於公益而為限制，構成特別犧牲者必須予以補償；接著肯認人民之身體自由亦應受保障，如人民之身體自由基於公益理由而受國家限制，因而構成特別犧牲者，亦應得向國家請求補償。
而冤獄賠償法乃國家賠償法之特別法，其目的即在於處理前述問題：國家如為實現刑罰權，實施教化、矯治之公益而限制人民身體自由造成人民之特別犧牲者，人民得依據冤獄賠償法向國家請求補償。然而，此項補償並非不得設限，為避免補償失當或浮濫，大法官同意立法者考量受害者如對損失之發生或擴大，乃可歸責者得限制其補償請求權。故而，冤獄賠償法第二條第三款規定因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求補償。然大法官認為此款規定未考慮受害人受羈押之原因為何，以及其可受規責程度及受損害大小，一律排除其請求權，並不合於比例原則，因而宣告本款規定限期兩年失其效力。
本解釋之作成之意義在於，確立我國法制上冤獄賠償之性質乃屬「損失補償」，其法理基礎在於「特別犧牲理論」。我國對於冤獄賠償之法理基礎，向有「危險責任」及「特別犧牲」二理論之爭執。前者乃指人民因國家所創之特別、典型危險狀態而受有損失者，不問公務員有無故意過失，國家均應負補償責任；後者乃指國家自始合法之行為造成人民之損失，該損失對人民而言係額外之負擔，署特別犧牲時，國家應給予補償。過去特別犧牲理論多與徵收緊密結合，用以處理人民受憲法第十五條保障之財產權受限制時之補償問題；本號解釋將其擴張及憲法第八條所保障之身體自由權，對人民之權利保障更為周到，結論上應可肯定之。然而，如同許宗力大法官協同意見書中所述，冤獄賠償與徵收仍屬有別，前者乃國家行為合法但不見得正當；後者之國家行為乃可確認合法且正當。二者是否得以引用相同理論作為法理基礎，應尚有討論空間。此一部分，尚應觀察學界及後續實務對此之見解發展，以健全我國行政法之國家責任法體系，促進人民憲法基本權利之保障。（出處：月旦法學雜誌第179期／重點新聞掃描P.293）
司法院大法官於二○一○年一月二十九日公布司法院釋字第六七○號解釋，認為冤獄賠償法第二條第三款禁止故意或重大過失受羈押者聲請冤獄賠償，應屬違憲。
本件解釋之緣起，乃基於冤獄賠償法第二條第三款規定：「前條之人（按，係指具有聲請冤獄賠償資格者），有下列情形之一者，不得請求賠償：……三、因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行。……」因而產生多件人民聲請釋憲案。其中包括負責銀行外匯作業及審核業務之被告涉犯貪汙罪而受羈押，後受無罪之判決，聲請冤獄賠償，但遭司法院冤獄賠償法庭以辦理押匯作業有重大瑕疵，客觀上易遭誤認主觀上有圖利他人之嫌疑，依前述規定駁回其冤獄賠償聲請。再者，又有違反證券交易法而受羈押後獲判無罪，聲請冤獄賠償但以被告乃基於不當行為而駁回者。此外，另有軍官涉犯逃亡罪而受羈押但獲判無罪，聲請冤獄賠償但因基於其未辦理休假手續為不當行為而駁回其聲請。
大法官於本號解釋理由書中，首先重申人民財產權如受國家基於公益而為限制，構成特別犧牲者必須予以補償；接著肯認人民之身體自由亦應受保障，如人民之身體自由基於公益理由而受國家限制，因而構成特別犧牲者，亦應得向國家請求補償。
而冤獄賠償法乃國家賠償法之特別法，其目的即在於處理前述問題：國家如為實現刑罰權，實施教化、矯治之公益而限制人民身體自由造成人民之特別犧牲者，人民得依據冤獄賠償法向國家請求補償。然而，此項補償並非不得設限，為避免補償失當或浮濫，大法官同意立法者考量受害者如對損失之發生或擴大，乃可歸責者得限制其補償請求權。故而，冤獄賠償法第二條第三款規定因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求補償。然大法官認為此款規定未考慮受害人受羈押之原因為何，以及其可受規責程度及受損害大小，一律排除其請求權，並不合於比例原則，因而宣告本款規定限期兩年失其效力。
本解釋之作成之意義在於，確立我國法制上冤獄賠償之性質乃屬「損失補償」，其法理基礎在於「特別犧牲理論」。我國對於冤獄賠償之法理基礎，向有「危險責任」及「特別犧牲」二理論之爭執。前者乃指人民因國家所創之特別、典型危險狀態而受有損失者，不問公務員有無故意過失，國家均應負補償責任；後者乃指國家自始合法之行為造成人民之損失，該損失對人民而言係額外之負擔，署特別犧牲時，國家應給予補償。過去特別犧牲理論多與徵收緊密結合，用以處理人民受憲法第十五條保障之財產權受限制時之補償問題；本號解釋將其擴張及憲法第八條所保障之身體自由權，對人民之權利保障更為周到，結論上應可肯定之。然而，如同許宗力大法官協同意見書中所述，冤獄賠償與徵收仍屬有別，前者乃國家行為合法但不見得正當；後者之國家行為乃可確認合法且正當。二者是否得以引用相同理論作為法理基礎，應尚有討論空間。此一部分，尚應觀察學界及後續實務對此之見解發展，以健全我國行政法之國家責任法體系，促進人民憲法基本權利之保障。（出處：月旦法學雜誌第179期／重點新聞掃描P.293）
僅牽手、擁抱、接吻是「通姦」或「相姦」嗎？
引自：【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
我老婆有外遇對象，假如我自己拍到她們兩個一些行為(牽手、擁抱、接吻)等，是否能以這些照片當為證据，向法院將她們兩個提出妨害婚姻之告訴或請求賠償？
按「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」「(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第 1項、第195條第1項、第3項分別定有明文。又通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。且婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。再者如明知為有夫之婦而仍與之通姦，依社會一般觀念，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，茍其配偶確因此受有財產上或非財產上之損害，依民法第184條第1項後段，自亦得請求賠償（最高法院55年度台上字第2053號判例、4 1年度台上字第278號判例意旨參照）。
是夫妻之一方主張因其配偶與他人通姦而受有非財產上之損害者，自得依民法第184條第1項後段及第195條第1項規定，請求通姦之配偶與他人賠償其非財產上之損害。…(二)次按人格權、人格法益或身分法益受侵害者，得請求賠償相當之金額，民法第 195條固定有明文，惟是否相當，應以加害行為之加害程度，及被害人所受痛苦，斟酌加害人及被害人之身分、經濟地位等各種情形定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨參照 ）。…(三)按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例意旨參照 ）。…」分別為刑法第239條、民法第139條、刑事訴訟法第487條、第488條所明定及臺灣高等法院97年度附民字第193號刑事附帶民事訴訟判決所揭示，是夫妻之一方主張因其配偶與他人通姦而受有非財產上之損害者，自得依民法第184條第1項後段及第195條第1項規定，請求通姦之配偶與他人賠償其非財產上之損害，並依刑事訴訟法第487條、第488條之規定，於刑事訴訟程序附帶請求之；惟僅「牽手、擁抱、接吻」逕認「通姦」或「相姦」，則值得商榷。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
我老婆有外遇對象，假如我自己拍到她們兩個一些行為(牽手、擁抱、接吻)等，是否能以這些照片當為證据，向法院將她們兩個提出妨害婚姻之告訴或請求賠償？
按「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定。」「提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之。但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起。」「(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第 1項、第195條第1項、第3項分別定有明文。又通姦之足以破壞夫妻間之共同生活而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。且婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。再者如明知為有夫之婦而仍與之通姦，依社會一般觀念，不得謂非有以違背善良風俗之方法，加損害於他人之故意，茍其配偶確因此受有財產上或非財產上之損害，依民法第184條第1項後段，自亦得請求賠償（最高法院55年度台上字第2053號判例、4 1年度台上字第278號判例意旨參照）。
是夫妻之一方主張因其配偶與他人通姦而受有非財產上之損害者，自得依民法第184條第1項後段及第195條第1項規定，請求通姦之配偶與他人賠償其非財產上之損害。…(二)次按人格權、人格法益或身分法益受侵害者，得請求賠償相當之金額，民法第 195條固定有明文，惟是否相當，應以加害行為之加害程度，及被害人所受痛苦，斟酌加害人及被害人之身分、經濟地位等各種情形定之（最高法院47年台上字第1221號、51年台上字第223號判例意旨參照 ）。…(三)按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（最高法院60年台上字第633號判例意旨參照 ）。…」分別為刑法第239條、民法第139條、刑事訴訟法第487條、第488條所明定及臺灣高等法院97年度附民字第193號刑事附帶民事訴訟判決所揭示，是夫妻之一方主張因其配偶與他人通姦而受有非財產上之損害者，自得依民法第184條第1項後段及第195條第1項規定，請求通姦之配偶與他人賠償其非財產上之損害，並依刑事訴訟法第487條、第488條之規定，於刑事訴訟程序附帶請求之；惟僅「牽手、擁抱、接吻」逕認「通姦」或「相姦」，則值得商榷。
詐欺是屬於告訴乃論？還是公訴(編按:應指非告訴乃論)？
引自： 【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
按「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」「第三百二十三條及第三百二十四條之規定，於前六條之罪準用之。」分別為刑法第339條、第343條定有明文，是犯刑法第339條之詐欺罪者，準用刑法第324條：「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。」之規定。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
按「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」「第三百二十三條及第三百二十四條之規定，於前六條之罪準用之。」分別為刑法第339條、第343條定有明文，是犯刑法第339條之詐欺罪者，準用刑法第324條：「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。」之規定。
2010年3月24日 星期三
現在釋字670解釋，認為法院的判決違反憲法第23條之比例原則，我是否可因此判決，重新為父親申請冤獄賠償呢？
引自：【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
我曾在去年為父親申請冤獄賠償，結果經覆審駁回，理由就是因為父親當時的行為符合冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求補償。現在釋字670解釋，認為法院的判決違反憲法第二十三條之比例原則，我是否可因此判決，重新為父親申請冤獄賠償呢？
按「人民受憲法第十五條保障之財產權，因公益需要而受特別犧牲者，應由國家依法律予以補償，已迭經本院解釋在案（本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋參照）。人民受憲法第八條保障身體之自由，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要基本人權，尤其應受特別保護，亦迭經本院解釋在案（本院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照）。是特定人民身體之自由，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。冤獄賠償法第一條第一項規定：「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。」本條項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法，然本條項所規定之國家賠償，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償（以下稱本條項之賠償為補償）。
人民之自由權利因公共利益受有超越一般應容忍程度之特別犧牲，法律規定給予補償時，為避免補償失當或浮濫等情事，受害人對損失之發生或擴大，如有可歸責之事由，固得審酌不同情狀而排除或減少其補償請求權，惟仍須為達成該目的所必要，始無違憲法第二十三條之比例原則。冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求補償部分（以下稱系爭規定），就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言，並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤導偵查審判（例如逃亡、串供、湮滅證據或虛偽自白等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民身體之自由，因實現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以實現憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違。」固為司法院大法官會議釋字第 670 號解釋理由書所揭示，惟其後段亦云：「系爭規定應由相關機關自本解釋公布之日起二年內，依本解釋之意旨，衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由，就是否限制其補償請求權，予以限制時係全面排除或部分減少等，配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討，妥為規範，屆期未完成修法者，系爭規定失其效力。」，所以現階段該條款尚未失其效力，此時，申請，可能結果與之前相同（釋字第641解釋：「系爭規定修正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒稅法第二十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置，併予指明。」之意旨，是否有援引之餘地，則須再探討）；提問人也只能希望修正後之條文，能明定溯及既往，以利救濟。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
我曾在去年為父親申請冤獄賠償，結果經覆審駁回，理由就是因為父親當時的行為符合冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求補償。現在釋字670解釋，認為法院的判決違反憲法第二十三條之比例原則，我是否可因此判決，重新為父親申請冤獄賠償呢？
按「人民受憲法第十五條保障之財產權，因公益需要而受特別犧牲者，應由國家依法律予以補償，已迭經本院解釋在案（本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋參照）。人民受憲法第八條保障身體之自由，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要基本人權，尤其應受特別保護，亦迭經本院解釋在案（本院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照）。是特定人民身體之自由，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。冤獄賠償法第一條第一項規定：「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法請求國家賠償：一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前，曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前，曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前，曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前，曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前，曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前，曾受留置或感訓處分之執行。」本條項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法，然本條項所規定之國家賠償，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償（以下稱本條項之賠償為補償）。
人民之自由權利因公共利益受有超越一般應容忍程度之特別犧牲，法律規定給予補償時，為避免補償失當或浮濫等情事，受害人對損失之發生或擴大，如有可歸責之事由，固得審酌不同情狀而排除或減少其補償請求權，惟仍須為達成該目的所必要，始無違憲法第二十三條之比例原則。冤獄賠償法第二條第三款規定，因故意或重大過失行為致受羈押者，不得請求補償部分（以下稱系爭規定），就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言，並未斟酌受害人致受羈押之行為，係涉嫌實現犯罪構成要件，或係妨礙、誤導偵查審判（例如逃亡、串供、湮滅證據或虛偽自白等），亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小，皆一律排除全部之補償請求，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對特定人民身體之自由，因實現刑罰權之公共利益受有干涉，構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以實現憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違。」固為司法院大法官會議釋字第 670 號解釋理由書所揭示，惟其後段亦云：「系爭規定應由相關機關自本解釋公布之日起二年內，依本解釋之意旨，衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由，就是否限制其補償請求權，予以限制時係全面排除或部分減少等，配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討，妥為規範，屆期未完成修法者，系爭規定失其效力。」，所以現階段該條款尚未失其效力，此時，申請，可能結果與之前相同（釋字第641解釋：「系爭規定修正前，依該規定裁罰及審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依菸酒稅法第二十一條規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，依本解釋意旨另為符合比例原則之適當處置，併予指明。」之意旨，是否有援引之餘地，則須再探討）；提問人也只能希望修正後之條文，能明定溯及既往，以利救濟。
將自己賣淫過程張貼上網，是否違反善良風俗？
引自：【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
某人在討論區分享自己賣淫的過程，將細節用照片張貼在討論區，但未張貼真人裸露圖片，僅僅將過程張貼上網，例如在網上買淫的訊息、手機簡訊傳送的訊息等等，引起他人觀感不佳，請問此舉是否違反到社會善良風俗？
按「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰：二、於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝者。」「有左列各款行為之一者，處新台幣六千元以下罰鍰：…二、於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者。三、以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者。」固分別為社會秩序維護法第82條第1項第2款、第83條第2款、第3款定有明文，惟係指「於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝者」或「於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者」或「以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者」而言，苟係「散布、播送猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」或「以他法供人觀覽、聽聞」者，應無社會秩序維護法第82條第1項第2款、第83條第2款、第3款之適用，惟可能觸犯刑法第235條第1項：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」妨害風化之罪。
實務上，臺灣高等法院97年度上易字第578號刑事判決：「按司法院釋字第617 號解釋：「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見司法院釋字第617號解釋認定刑法第235條所欲規範之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hard core） 猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論，且必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。查該扣案100 片光碟片所翻拍之照片，顯示均為裸露男生殖器、男男肛交、男男口交、男男愛撫、男 性自慰及男生殖器特寫等影像之情況，並非「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊猥褻資訊或物品，然從一般異性戀者之角度，其內容雖非男女之間性行為，惟其聲音、影像仍與性本身密切相關，客觀上已屬足致部分男性或一般女性遐想並刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，況被告係騎乘機車方式，停靠在警員車旁，將100 片光碟置於警員乙○○車內，難謂被告有對猥褻光碟片採取適當安全隔絕措施，此有證人乙○○審判筆錄可稽（原審卷第92頁反面），是被告所持有之物品屬猥褻物品無疑。…按「刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意；販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之」，最高法院84年度台上字第6294號著有判例意旨可資參照。是以，刑法第235條第2項意圖散布猥褻物品而持有罪之主觀要件中，亦須有使不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之意圖。
查被告自承於95年11月19日，以「雙連站換片歐美日本都有想換20片以上只換片，其他見面再說，無誠勿試」等文字，刊登於http：//www.gay520.com/ 網址之同志銀媒留言版（偵卷第6018號第33頁），該網址並無設定會員專區限制特定族群，一般人僅須於搜尋網站登錄「同志」，即得搜尋到該留言版，進而瀏覽到被告之留言，此從證人丙○○於原審審理中所述：「我是在網路留言版發現留言，我每篇都有看，因留言版沒多少頁，我發現後，就告訴同仁乙○○打電話給被告。」等語，可知該留言版並無限制瀏覽人之身分，被告換片之訊息可使不特定人得知，是被告所辯持有猥褻物品並刊登換片留言訊息於網上之時無散佈意圖等語，並不可採。」、94年度上易字第1567號刑事判決：「觀之上開勘驗所見，本件「蘭桂坊」、「雄風」雜誌內容刻意放大、強調男性性器官，且有男性自慰、勃起射精、精液流出、男男、多男肛交、性交、性虐待之圖片與具體男同志性交行為之文字描述。就購買之閱讀者而言，在客觀上已足以引發其性慾之刺激與滿足；就普遍大眾之認知而言，依我國現行社會觀念，上開圖片與文字描述之流通或公開，已違反性隱密原則，而引起普通一般人對之產生羞恥或厭惡之感覺，進而侵害社會大眾性之道德感情，有礙於社會善良風俗，自屬刑法第235條稱之「猥褻」物品。被告雖辯稱：整體以觀，上開雜誌並非猥褻物品，且晶晶書庫所販賣者係男同志雜誌，其主要觀眾係男同志，若不審酌性傾向之差異，而以異性戀者之生理、心理及經驗來感覺、評定男同志雜誌是否為猥褻出版品，即為假平等、真歧視，顯難違反尊重差異、多元平等之人權保障原則。又上開刊物經年進口，未經取締，並經香港高等法院評定為可合法販售與成年人之第二級雜誌，其確信非猥褻物品云云。然：１我國法律對性權利之保障與性秩序之維護，除婚姻等身份制度涉及「制度性保障」之外，並不因性別而有差異。申言之，不因行為人或相對人為異性戀或同性戀而有不同。例如刑法中妨害性自主罪或妨礙風化等罪，對於異性戀所生之性行為，或同性戀所為之性行為，均予以相同之評價。而就猥褻物品之認定而言，只要具有刺激或滿足個人性慾之功能，有誘發性犯罪或破壞性秩序之危險，並違反社會大眾對性隱密之要求，其公開足以產生之羞恥或厭惡之感覺，而傷害社會大眾對於性之道德感情者，即具有猥褻之成分，並不因內容為描述男女性交，或男男、女女性交而有不同。於同性戀社群力求突破歷史性、結構性所為之各種壓迫之今日，最終目的乃在爭取與異性戀者相同之對待，如於刑法第235條猥褻之認定上，採取較異性戀寬容之態度者，反而造成對同性戀所謂「反歧視」之情形，嚴重違反憲法第7條中之性別平等原則。本件雜誌上開部分之圖片與文字，足使人產生羞惡之感，而屬猥褻物品，自不因以同性戀為設定之閱讀對象而應予寬容。
此與基於藝術性、醫學性、教育性所出版，內容有性器官之圖片、畫面及文字說明之情形迥異，同性戀並非如藝術、醫學、教育之目的對象，而於異性戀外成為一特殊之閱讀族群。故被告將同性戀標上一特殊之「目標閱讀群」，實非可採。又上開雜誌之內容，雖有情色小說、如何預防愛滋等醫療保健及同志交友、同志社會事件報導等單元，惟這些單元仍不影響前揭圖片及文字描述在於刺激或滿足個人性慾，而非為藝術、醫學、教育甚至正當娛樂之目的，係屬猥褻物品之認定。被告以釋字第407號解釋已揭明是否猥褻物品，須就出版品整體之特性及目的予以觀察，而辯以：依原審勘驗結果，僅有部分頁數涉及猥褻內容，然就整本雜誌通體觀察應非猥褻物品云云，無非故為曲解大法官會議前開解釋之意旨。被告為此請求將本件雜誌送請國立高雄師範大學性別研究所或世新大學性別研究所鑑定，核無必要。」對於本條款有詳盡之敘述，提問人可資參照，並自行據以判斷有無觸犯刑法第235條第1項妨害風化之罪。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
某人在討論區分享自己賣淫的過程，將細節用照片張貼在討論區，但未張貼真人裸露圖片，僅僅將過程張貼上網，例如在網上買淫的訊息、手機簡訊傳送的訊息等等，引起他人觀感不佳，請問此舉是否違反到社會善良風俗？
按「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新台幣一萬二千元以下罰鍰：二、於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝者。」「有左列各款行為之一者，處新台幣六千元以下罰鍰：…二、於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者。三、以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者。」固分別為社會秩序維護法第82條第1項第2款、第83條第2款、第3款定有明文，惟係指「於公共場所或公眾得出入之場所唱演或播放淫詞、穢劇或其他妨害善良風俗之技藝者」或「於公共場所或公眾得出入之場所，任意裸體或為放蕩之姿勢，而有妨害善良風俗，不聽勸阻者」或「以猥褻之言語、舉動或其他方法，調戲異性者」而言，苟係「散布、播送猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」或「以他法供人觀覽、聽聞」者，應無社會秩序維護法第82條第1項第2款、第83條第2款、第3款之適用，惟可能觸犯刑法第235條第1項：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」妨害風化之罪。
實務上，臺灣高等法院97年度上易字第578號刑事判決：「按司法院釋字第617 號解釋：「刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」之意旨，可見司法院釋字第617號解釋認定刑法第235條所欲規範之猥褻出版品，應限於兩類猥褻出版品，其中一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hard core） 猥褻資訊或物品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論，且必須該「資訊未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」。查該扣案100 片光碟片所翻拍之照片，顯示均為裸露男生殖器、男男肛交、男男口交、男男愛撫、男 性自慰及男生殖器特寫等影像之情況，並非「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊猥褻資訊或物品，然從一般異性戀者之角度，其內容雖非男女之間性行為，惟其聲音、影像仍與性本身密切相關，客觀上已屬足致部分男性或一般女性遐想並刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，況被告係騎乘機車方式，停靠在警員車旁，將100 片光碟置於警員乙○○車內，難謂被告有對猥褻光碟片採取適當安全隔絕措施，此有證人乙○○審判筆錄可稽（原審卷第92頁反面），是被告所持有之物品屬猥褻物品無疑。…按「刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態；而散布者，乃散發傳布於公眾之意；販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之」，最高法院84年度台上字第6294號著有判例意旨可資參照。是以，刑法第235條第2項意圖散布猥褻物品而持有罪之主觀要件中，亦須有使不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之意圖。
查被告自承於95年11月19日，以「雙連站換片歐美日本都有想換20片以上只換片，其他見面再說，無誠勿試」等文字，刊登於http：//www.gay520.com/ 網址之同志銀媒留言版（偵卷第6018號第33頁），該網址並無設定會員專區限制特定族群，一般人僅須於搜尋網站登錄「同志」，即得搜尋到該留言版，進而瀏覽到被告之留言，此從證人丙○○於原審審理中所述：「我是在網路留言版發現留言，我每篇都有看，因留言版沒多少頁，我發現後，就告訴同仁乙○○打電話給被告。」等語，可知該留言版並無限制瀏覽人之身分，被告換片之訊息可使不特定人得知，是被告所辯持有猥褻物品並刊登換片留言訊息於網上之時無散佈意圖等語，並不可採。」、94年度上易字第1567號刑事判決：「觀之上開勘驗所見，本件「蘭桂坊」、「雄風」雜誌內容刻意放大、強調男性性器官，且有男性自慰、勃起射精、精液流出、男男、多男肛交、性交、性虐待之圖片與具體男同志性交行為之文字描述。就購買之閱讀者而言，在客觀上已足以引發其性慾之刺激與滿足；就普遍大眾之認知而言，依我國現行社會觀念，上開圖片與文字描述之流通或公開，已違反性隱密原則，而引起普通一般人對之產生羞恥或厭惡之感覺，進而侵害社會大眾性之道德感情，有礙於社會善良風俗，自屬刑法第235條稱之「猥褻」物品。被告雖辯稱：整體以觀，上開雜誌並非猥褻物品，且晶晶書庫所販賣者係男同志雜誌，其主要觀眾係男同志，若不審酌性傾向之差異，而以異性戀者之生理、心理及經驗來感覺、評定男同志雜誌是否為猥褻出版品，即為假平等、真歧視，顯難違反尊重差異、多元平等之人權保障原則。又上開刊物經年進口，未經取締，並經香港高等法院評定為可合法販售與成年人之第二級雜誌，其確信非猥褻物品云云。然：１我國法律對性權利之保障與性秩序之維護，除婚姻等身份制度涉及「制度性保障」之外，並不因性別而有差異。申言之，不因行為人或相對人為異性戀或同性戀而有不同。例如刑法中妨害性自主罪或妨礙風化等罪，對於異性戀所生之性行為，或同性戀所為之性行為，均予以相同之評價。而就猥褻物品之認定而言，只要具有刺激或滿足個人性慾之功能，有誘發性犯罪或破壞性秩序之危險，並違反社會大眾對性隱密之要求，其公開足以產生之羞恥或厭惡之感覺，而傷害社會大眾對於性之道德感情者，即具有猥褻之成分，並不因內容為描述男女性交，或男男、女女性交而有不同。於同性戀社群力求突破歷史性、結構性所為之各種壓迫之今日，最終目的乃在爭取與異性戀者相同之對待，如於刑法第235條猥褻之認定上，採取較異性戀寬容之態度者，反而造成對同性戀所謂「反歧視」之情形，嚴重違反憲法第7條中之性別平等原則。本件雜誌上開部分之圖片與文字，足使人產生羞惡之感，而屬猥褻物品，自不因以同性戀為設定之閱讀對象而應予寬容。
此與基於藝術性、醫學性、教育性所出版，內容有性器官之圖片、畫面及文字說明之情形迥異，同性戀並非如藝術、醫學、教育之目的對象，而於異性戀外成為一特殊之閱讀族群。故被告將同性戀標上一特殊之「目標閱讀群」，實非可採。又上開雜誌之內容，雖有情色小說、如何預防愛滋等醫療保健及同志交友、同志社會事件報導等單元，惟這些單元仍不影響前揭圖片及文字描述在於刺激或滿足個人性慾，而非為藝術、醫學、教育甚至正當娛樂之目的，係屬猥褻物品之認定。被告以釋字第407號解釋已揭明是否猥褻物品，須就出版品整體之特性及目的予以觀察，而辯以：依原審勘驗結果，僅有部分頁數涉及猥褻內容，然就整本雜誌通體觀察應非猥褻物品云云，無非故為曲解大法官會議前開解釋之意旨。被告為此請求將本件雜誌送請國立高雄師範大學性別研究所或世新大學性別研究所鑑定，核無必要。」對於本條款有詳盡之敘述，提問人可資參照，並自行據以判斷有無觸犯刑法第235條第1項妨害風化之罪。
未滿16歲的男女生，你情我願發生性行為，雙方有何法律責任？一方非自願，又如何？
引自：【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【問題】
未滿16歲的男女生在你情我願的情況之下發生性行為，雙方在法律上需負怎樣的法律責任?如果其中一方是在非自願的情況下與對方發生性行為，則雙方的法律責任又為何（這是學生在課堂上問我的問題，因為我不是法律專家，為了給學生正確的法律知識與了解保護自己以減少人生遺憾的重要性，在此，懇求各位法律專家幫忙解答，謝謝!）?
【解析】
按「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」分別為刑法第221條、第225條定有明文。
是依刑法第221條、第225條之規定，「違反其意願之方法而為性交（稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項參照）」者或「不能或不知抗拒而為性交」者，有（一）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑；（二）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑；（三）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑等3項情形（實務上，最高法院95年度台上字第5026號刑事判決、臺灣臺北地方法院98年度訴字第1112號刑事判決可資參照）。
至於你情我願的情況之下而為性交者，雖非「違反其意願之方法而為性交」者或「不能或不知抗拒而為性交」者，無前開3項情形之適用；惟「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。」「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」「刑法第二百二十七條第一項之犯罪客體，祇須被姦者係十四歲以上未滿十六歲之女子（編者按：此判例中之女子，應修正為祇須被姦者係十四歲以上未滿十六歲之「男女」為是，蓋現行刑法第227條係規定「男女」，再也不以「男對女」為限，縱男男或女女或女對男，亦有適用之故也）…」亦分別為刑法第227條、第227-1條所明定及最高法院26年渝上字第1478號著有判例，所以未滿16歲的男女生，你情我願發生性行為，仍會觸犯刑法第227條之妨害性自主罪，僅十八歲以下之人犯此罪者，減輕或免除其刑。
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【問題】
未滿16歲的男女生在你情我願的情況之下發生性行為，雙方在法律上需負怎樣的法律責任?如果其中一方是在非自願的情況下與對方發生性行為，則雙方的法律責任又為何（這是學生在課堂上問我的問題，因為我不是法律專家，為了給學生正確的法律知識與了解保護自己以減少人生遺憾的重要性，在此，懇求各位法律專家幫忙解答，謝謝!）?
【解析】
按「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」分別為刑法第221條、第225條定有明文。
是依刑法第221條、第225條之規定，「違反其意願之方法而為性交（稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項參照）」者或「不能或不知抗拒而為性交」者，有（一）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑；（二）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑；（三）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑等3項情形（實務上，最高法院95年度台上字第5026號刑事判決、臺灣臺北地方法院98年度訴字第1112號刑事判決可資參照）。
至於你情我願的情況之下而為性交者，雖非「違反其意願之方法而為性交」者或「不能或不知抗拒而為性交」者，無前開3項情形之適用；惟「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項、第三項之未遂犯罰之。」「十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑。」「刑法第二百二十七條第一項之犯罪客體，祇須被姦者係十四歲以上未滿十六歲之女子（編者按：此判例中之女子，應修正為祇須被姦者係十四歲以上未滿十六歲之「男女」為是，蓋現行刑法第227條係規定「男女」，再也不以「男對女」為限，縱男男或女女或女對男，亦有適用之故也）…」亦分別為刑法第227條、第227-1條所明定及最高法院26年渝上字第1478號著有判例，所以未滿16歲的男女生，你情我願發生性行為，仍會觸犯刑法第227條之妨害性自主罪，僅十八歲以下之人犯此罪者，減輕或免除其刑。
2010年3月23日 星期二
法律行為；其成立與生效要件
2010年3月22日 星期一
買賣時知悉係違建，還可求償嗎？
引自： 【台灣法律網】
文 / 劉孟錦律師.楊春吉
【問題】
兩年前買了一間房子，建商對我們社區公設有二次改建工程，是未經縣府工務局同意的，但是買的時候根本沒想到這些，現在縣府工務局認定這些公設二次改建部份是危建，需拆除，而建商一直說在當初買賣合約中有載明這些二次改建工程，難道因為這樣買賣合約，建商就完全沒法律上應付的責任嗎？既是危建，縣府一定是可以強制拆除的，那我們可以對原建設公司提出求償或是其它任何的告訴嗎？一個違反法律的合約是有效的嗎？
【解析】
按「轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」分別違章建築處理辦法第4條、第5條定有明文，是依前開規定，除「得補照，違建人未逾期申請補照，符合規定」外，不得准許緩拆或免拆。
又「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」固為民法第354條定有明文，惟「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」亦為民法第355條第1項定有明文，是買受人於契約成立時，知其物之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；從而本案出賣人苟能舉證「買賣合約中有載明這些二次改建工程，且買受人知其係屬不合法」，自不負擔保之責；但本案出賣人雖能舉證「買賣合約中有載明這些二次改建工程」，但未能舉證「買受人知其係屬不合法」，則本案出賣人，除依民法第355條第2項：「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」之規定，不負擔保之責外，仍應負擔保之責。
另擅自建築，雖屬違建（建築法第25條第1項前段、違章建築處理辦法第2條參照），惟其法律效果，乃行政機關得為取締及處以行政罰（建築法第86條、違章建築處理辦法第4條、第5條參照），尚非效力規定，違反之，尚不得謂其違反強行規定而無效（最高法院88年度台上字第577號民事判決、98年度台上字第1493號民事判決、97年度台上字第2729號民事判決等參照），併予敘明。
兩年前買了一間房子，建商對我們社區公設有二次改建工程，是未經縣府工務局同意的，但是買的時候根本沒想到這些，現在縣府工務局認定這些公設二次改建部份是危建，需拆除，而建商一直說在當初買賣合約中有載明這些二次改建工程，難道因為這樣買賣合約，建商就完全沒法律上應付的責任嗎？既是危建，縣府一定是可以強制拆除的，那我們可以對原建設公司提出求償或是其它任何的告訴嗎？一個違反法律的合約是有效的嗎？
【解析】
按「轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」分別違章建築處理辦法第4條、第5條定有明文，是依前開規定，除「得補照，違建人未逾期申請補照，符合規定」外，不得准許緩拆或免拆。
又「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」固為民法第354條定有明文，惟「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」亦為民法第355條第1項定有明文，是買受人於契約成立時，知其物之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；從而本案出賣人苟能舉證「買賣合約中有載明這些二次改建工程，且買受人知其係屬不合法」，自不負擔保之責；但本案出賣人雖能舉證「買賣合約中有載明這些二次改建工程」，但未能舉證「買受人知其係屬不合法」，則本案出賣人，除依民法第355條第2項：「買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」之規定，不負擔保之責外，仍應負擔保之責。
另擅自建築，雖屬違建（建築法第25條第1項前段、違章建築處理辦法第2條參照），惟其法律效果，乃行政機關得為取締及處以行政罰（建築法第86條、違章建築處理辦法第4條、第5條參照），尚非效力規定，違反之，尚不得謂其違反強行規定而無效（最高法院88年度台上字第577號民事判決、98年度台上字第1493號民事判決、97年度台上字第2729號民事判決等參照），併予敘明。
關係他人犯罪證據，豈容胡搞
摘自：【台灣法律網】
文 / 葉雪鵬檢察官
首先要說明的是殺人案件，在我國是刑法第二百七十一條所規定的重大犯罪，這罪的法定本刑是死刑、無期徒刑或十年以上的有期徒刑。刑案的發生雖然超過了十年，但這麼重的刑期，犯罪的追訴權時效，依刑法第八十條第一項第一款的規定是三十年。只要嫌犯現身，檢察官在犯罪發生後三十年內，都可以對他進行追訴的。所以那些未被司法機關發覺的殺人犯，要逃得逃過三十年。案件如已被認定係某人涉案，因不到案而被通緝追捕，追訴期間還要加上四分之一，才告沒事。所以警察機關辦案時間多得很，用不著在證據未充分顯露前，就匆匆忙忙急著逮人，宣告破案。結果是證據沒有鎖住，換來社會大眾無情的嘲笑，可說是欲速不達，那又何必呢！
這件殺人的重大案件，根據報紙的報導，在起訴當時似乎證據很充分，既有被告的自白犯罪行為，又有獲案的兇刀可以佐證，令人看起來就會認為不是這被告下的毒手又會是誰呢？問題是被告的自白，是可以用種種手法來作適度「加工」的，所以不可以盡信。因此我國刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」若要將被告的自白，作為犯罪的證據，必須將這法條中所列舉的事項，一一排除，都沒有列舉的情形，才可以將被告的自白作為犯罪的證據。同法條第二項又規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」這條文明白告訴我們，如果要對被告作出有罪的判決，單憑一項被告的自白作為犯罪證據是不夠的，必須要有其他證據作為佐證，證明自白是真實的才可以，像這件案件被告自白用刀殺人，死者的屍體，經過相驗，認定刀就是殺害被害人的凶器，找到的凶刀上沾有被殺害人的血跡，刀口的形狀又與死者身上的傷口符合，這刀便是被告自白的最好補強證據，可讓被告百口莫辯，乖乖接受法律的制裁了！
現在凶刀上的血跡，被驗出不是死者的血型，查獲的鐮刀就不能當作殺害死者的凶器，剩下來的證據，只有被告的自白一項了，依我國刑事訴訟法的規定，在這種情形下，是不可以對被告作出有罪的判決，除非再查到另有其他的證據。
另外報導這則新聞的報紙，似乎是直指鐮刀上的血跡，是警方胡亂塗上去的，果真如此，則警方是在製造假的證據來誣陷無辜的人民了，動手製作假證據的行為人觸犯了刑法第一百六十九條第二項的意圖他人受刑事處分，而偽造證據罪，要依同條第一項的誣告罪法定刑七年以下有期徒刑處斷。警察都是公務員身分，公務員若假借職務上的權力、機會或方法，以故意犯刑法分則瀆職章以外各罪者，依刑法第一百三十四條的規定，要加重二分之一的刑罰。身負地方治安的警方人員，有責任要保護人民的安全，竟然為了解輕多年懸案的壓力，來偽造證據陷害人民，真是不可思議！
（本文登載日期為99年1月28日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
文 / 葉雪鵬檢察官
首先要說明的是殺人案件，在我國是刑法第二百七十一條所規定的重大犯罪，這罪的法定本刑是死刑、無期徒刑或十年以上的有期徒刑。刑案的發生雖然超過了十年，但這麼重的刑期，犯罪的追訴權時效，依刑法第八十條第一項第一款的規定是三十年。只要嫌犯現身，檢察官在犯罪發生後三十年內，都可以對他進行追訴的。所以那些未被司法機關發覺的殺人犯，要逃得逃過三十年。案件如已被認定係某人涉案，因不到案而被通緝追捕，追訴期間還要加上四分之一，才告沒事。所以警察機關辦案時間多得很，用不著在證據未充分顯露前，就匆匆忙忙急著逮人，宣告破案。結果是證據沒有鎖住，換來社會大眾無情的嘲笑，可說是欲速不達，那又何必呢！
這件殺人的重大案件，根據報紙的報導，在起訴當時似乎證據很充分，既有被告的自白犯罪行為，又有獲案的兇刀可以佐證，令人看起來就會認為不是這被告下的毒手又會是誰呢？問題是被告的自白，是可以用種種手法來作適度「加工」的，所以不可以盡信。因此我國刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」若要將被告的自白，作為犯罪的證據，必須將這法條中所列舉的事項，一一排除，都沒有列舉的情形，才可以將被告的自白作為犯罪的證據。同法條第二項又規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」這條文明白告訴我們，如果要對被告作出有罪的判決，單憑一項被告的自白作為犯罪證據是不夠的，必須要有其他證據作為佐證，證明自白是真實的才可以，像這件案件被告自白用刀殺人，死者的屍體，經過相驗，認定刀就是殺害被害人的凶器，找到的凶刀上沾有被殺害人的血跡，刀口的形狀又與死者身上的傷口符合，這刀便是被告自白的最好補強證據，可讓被告百口莫辯，乖乖接受法律的制裁了！
現在凶刀上的血跡，被驗出不是死者的血型，查獲的鐮刀就不能當作殺害死者的凶器，剩下來的證據，只有被告的自白一項了，依我國刑事訴訟法的規定，在這種情形下，是不可以對被告作出有罪的判決，除非再查到另有其他的證據。
另外報導這則新聞的報紙，似乎是直指鐮刀上的血跡，是警方胡亂塗上去的，果真如此，則警方是在製造假的證據來誣陷無辜的人民了，動手製作假證據的行為人觸犯了刑法第一百六十九條第二項的意圖他人受刑事處分，而偽造證據罪，要依同條第一項的誣告罪法定刑七年以下有期徒刑處斷。警察都是公務員身分，公務員若假借職務上的權力、機會或方法，以故意犯刑法分則瀆職章以外各罪者，依刑法第一百三十四條的規定，要加重二分之一的刑罰。身負地方治安的警方人員，有責任要保護人民的安全，竟然為了解輕多年懸案的壓力，來偽造證據陷害人民，真是不可思議！
（本文登載日期為99年1月28日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
拘留、拘役，性質大不同
摘自：【台灣法律網】
文 / 葉雪鵬檢察官
首先我們回頭再來看看這則新聞，沒有隻字提到這些飆仔當時有飆車的行為，只是報導他們因為飆車發生軋車的紛爭，然後聚集在公園裡爭吵，發生聚眾鬥毆的事件。而「加暴行於人」、「互相鬥毆」、「意圖鬥毆而聚眾」的行為形態，都是有關暴力或者是有暴力傾向的行為，實施這些行為如果沒有使人受到傷害，或者受到傷害，卻沒有人出面提出「告訴」，就不屬於刑法上的犯罪行為。不過，有這三種行為中的一種，依社會秩序維護法第八十七條規定，是可以處以三日以下拘留或者新臺幣一萬八千元以下罰鍰。社會秩序維護法的處罰，屬於行政秩序罰。因為其中的拘留，是一種拘束人身自由的處罰，因此司法院大法官會議曾經作出釋字第166號解釋，指出科處拘留應由法院的法官裁處，才符合憲法第八條的精神。其後制定的社會秩序維護法根據大法官的解釋意旨，將所定的處罰，除專處罰鍰或申誡的案件警察機關可以自行處罰外，情節較為嚴重，可以處以拘留的案件，則在第四十五條第一項中規定，警察機關必須移送管轄法院的簡易庭由法官來裁定。違反第八十七條的處罰，最高只能處以三日以下拘留，法官處以拘留二日，處罰該是適當，怎能說是輕縱？
至於一般人認為超速、蛇行或者在公路上競駛的飆車行為，是道路交通管理處罰條例所定得處以行政罰鍰的範圍，要由主管機關依法處罰。當事人不服處罰的裁決，是可以在法定期間內向法院的交通法庭聲明異議，由法院來裁定。如果「飆仔」們無視於道路上其他的行人或車輛的用路權，任意在道路上併排橫列行車，這便涉及刑法公共危險罪章第一百八十五條第一項所定壅塞陸路，致生往來之危險的犯罪行為，要處五年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬五千元以下罰金。由此來看，拘役是對犯罪者科處的刑罰，最重可以科處五十九日，遇有加重情形可以加至一百二十日。拘留則是一種行政罰，最多三日，有加重情形，可以加至五日。二者雖然都是由法官來處罰，可是性質大不同。
（本文登載日期為99年2月12日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
文 / 葉雪鵬檢察官
首先我們回頭再來看看這則新聞，沒有隻字提到這些飆仔當時有飆車的行為，只是報導他們因為飆車發生軋車的紛爭，然後聚集在公園裡爭吵，發生聚眾鬥毆的事件。而「加暴行於人」、「互相鬥毆」、「意圖鬥毆而聚眾」的行為形態，都是有關暴力或者是有暴力傾向的行為，實施這些行為如果沒有使人受到傷害，或者受到傷害，卻沒有人出面提出「告訴」，就不屬於刑法上的犯罪行為。不過，有這三種行為中的一種，依社會秩序維護法第八十七條規定，是可以處以三日以下拘留或者新臺幣一萬八千元以下罰鍰。社會秩序維護法的處罰，屬於行政秩序罰。因為其中的拘留，是一種拘束人身自由的處罰，因此司法院大法官會議曾經作出釋字第166號解釋，指出科處拘留應由法院的法官裁處，才符合憲法第八條的精神。其後制定的社會秩序維護法根據大法官的解釋意旨，將所定的處罰，除專處罰鍰或申誡的案件警察機關可以自行處罰外，情節較為嚴重，可以處以拘留的案件，則在第四十五條第一項中規定，警察機關必須移送管轄法院的簡易庭由法官來裁定。違反第八十七條的處罰，最高只能處以三日以下拘留，法官處以拘留二日，處罰該是適當，怎能說是輕縱？
至於一般人認為超速、蛇行或者在公路上競駛的飆車行為，是道路交通管理處罰條例所定得處以行政罰鍰的範圍，要由主管機關依法處罰。當事人不服處罰的裁決，是可以在法定期間內向法院的交通法庭聲明異議，由法院來裁定。如果「飆仔」們無視於道路上其他的行人或車輛的用路權，任意在道路上併排橫列行車，這便涉及刑法公共危險罪章第一百八十五條第一項所定壅塞陸路，致生往來之危險的犯罪行為，要處五年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬五千元以下罰金。由此來看，拘役是對犯罪者科處的刑罰，最重可以科處五十九日，遇有加重情形可以加至一百二十日。拘留則是一種行政罰，最多三日，有加重情形，可以加至五日。二者雖然都是由法官來處罰，可是性質大不同。
（本文登載日期為99年2月12日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
重男輕女，怎合時代潮流？民法繼承問題
摘自： 【台灣法律網】
文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)
由上面所提到的繼承規定來說，這三個女兒的父親過世時，所留下遺產本應由她們的母親，也就是被繼承人配偶，一個兒子三個女兒共同繼承，應繼分是每人各五分之一。她們的母親拋棄繼承，繼承權便歸屬同一順位其他繼承人，也就是被繼承人的子女，兄妹四人平均分配。每人各繼承四分之一。
繼承是一種權利，本來享有權利的人，原則上對權利都可以隨時拋棄。不過，繼承的情形特殊，因為依民法第一千一百四十八條第一項的規定；繼承人除承受被繼承人財產上的一切權利外，還要負擔起被繼承人生前應負擔的義務。這些權利或義務，有時會牽涉到第三人的利害關係，不容許拖延太久，因此民法第一千一百七十四條最初內容與現行有效的法條相同，都規定繼承人可以拋棄繼承。只是對拋棄繼承的期間與拋棄繼承的聲明對象有所不同，最初的法條是規定拋棄繼承應該在得知成為繼承人，可以繼承時起二個月內用書面向法院為之，也可以用書面向親屬會議或其他繼承人為之。由於除法院外其他的聲明拋棄方式公信力不足，容易造假。民國七十四年間民法修正時，除保留「二個月內以書面向法院為之」的規定外，其他部分則予刪除。九十七年一月二日第二項部分又再作修正，將拋棄繼承的期限，延長為「三個月內」，給繼承人多一點思考時間，能通盤考慮選擇「限定繼承」或「拋棄繼承」方式的得失，作出自認為最佳的決定。
拋棄繼承在民法上是一種「法律行為」，原則上必須要具有完全法律能力的成年人才能作出這種可以表達自己內心意思的行為。報紙報導的陳老太太三個女兒，在她們父親過世時都未成年，雖然報上沒有說清楚她們的實際年齡，當時她們是未成年人則是不爭的事實，否則是難以打贏這場官司的。另外，民法第十二條規定：「滿二十歲為成年。」依此法條來解釋，則未滿二十歲的人都屬於未成年人。
同法第十三條對未成年人區分成三種：一種是未滿七歲的未成年人。他們屬於無行為能力人。第二種是滿七歲以上的未成年人，有限制行為能力。稱為限制行為能力人。第三種是限制行為能力人已結婚者，則賦予行為能力，視同為成年人。報上也沒有指出這三個女兒當時有人已經結婚，所以應認為都係行為能力有欠缺的二十歲未滿的未成年人。未滿二十歲的未成年人依民法第一千零八十六條第一項規定：「父母為其未成年子女之法定代理人。」這三姊妹的父親在民國四十九年過世，陳老太太依法當時就成為三姊妹的唯一法定代理人。另外「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」這是民法第一千零八十七條所規定，所以三姊妹因父親過世而繼承的遺產各為五分之一，後來她母親拋棄自己繼承部分，拋棄部分歸由兒女繼承，使她們的繼承權升為各四分之一。這些遺產既係三個女兒的特有財產，依民法第一千零八十八條第二項的規定，身為母親又為女兒法定代理人的人，只可以「有使用、收益之權。」「但非為子女之利益，不得處分之。」陳老太太替三個女兒拋棄繼承，目的只是為了能讓獨子享受更多的利益，說不出半點對女兒有利益的理由，就以拋棄繼承的方式，處分她們特有財產，這是與法不合的作法，所以女兒們會打贏這場官司！
（本文登載日期為99年3月12日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)
由上面所提到的繼承規定來說，這三個女兒的父親過世時，所留下遺產本應由她們的母親，也就是被繼承人配偶，一個兒子三個女兒共同繼承，應繼分是每人各五分之一。她們的母親拋棄繼承，繼承權便歸屬同一順位其他繼承人，也就是被繼承人的子女，兄妹四人平均分配。每人各繼承四分之一。
繼承是一種權利，本來享有權利的人，原則上對權利都可以隨時拋棄。不過，繼承的情形特殊，因為依民法第一千一百四十八條第一項的規定；繼承人除承受被繼承人財產上的一切權利外，還要負擔起被繼承人生前應負擔的義務。這些權利或義務，有時會牽涉到第三人的利害關係，不容許拖延太久，因此民法第一千一百七十四條最初內容與現行有效的法條相同，都規定繼承人可以拋棄繼承。只是對拋棄繼承的期間與拋棄繼承的聲明對象有所不同，最初的法條是規定拋棄繼承應該在得知成為繼承人，可以繼承時起二個月內用書面向法院為之，也可以用書面向親屬會議或其他繼承人為之。由於除法院外其他的聲明拋棄方式公信力不足，容易造假。民國七十四年間民法修正時，除保留「二個月內以書面向法院為之」的規定外，其他部分則予刪除。九十七年一月二日第二項部分又再作修正，將拋棄繼承的期限，延長為「三個月內」，給繼承人多一點思考時間，能通盤考慮選擇「限定繼承」或「拋棄繼承」方式的得失，作出自認為最佳的決定。
拋棄繼承在民法上是一種「法律行為」，原則上必須要具有完全法律能力的成年人才能作出這種可以表達自己內心意思的行為。報紙報導的陳老太太三個女兒，在她們父親過世時都未成年，雖然報上沒有說清楚她們的實際年齡，當時她們是未成年人則是不爭的事實，否則是難以打贏這場官司的。另外，民法第十二條規定：「滿二十歲為成年。」依此法條來解釋，則未滿二十歲的人都屬於未成年人。
同法第十三條對未成年人區分成三種：一種是未滿七歲的未成年人。他們屬於無行為能力人。第二種是滿七歲以上的未成年人，有限制行為能力。稱為限制行為能力人。第三種是限制行為能力人已結婚者，則賦予行為能力，視同為成年人。報上也沒有指出這三個女兒當時有人已經結婚，所以應認為都係行為能力有欠缺的二十歲未滿的未成年人。未滿二十歲的未成年人依民法第一千零八十六條第一項規定：「父母為其未成年子女之法定代理人。」這三姊妹的父親在民國四十九年過世，陳老太太依法當時就成為三姊妹的唯一法定代理人。另外「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」這是民法第一千零八十七條所規定，所以三姊妹因父親過世而繼承的遺產各為五分之一，後來她母親拋棄自己繼承部分，拋棄部分歸由兒女繼承，使她們的繼承權升為各四分之一。這些遺產既係三個女兒的特有財產，依民法第一千零八十八條第二項的規定，身為母親又為女兒法定代理人的人，只可以「有使用、收益之權。」「但非為子女之利益，不得處分之。」陳老太太替三個女兒拋棄繼承，目的只是為了能讓獨子享受更多的利益，說不出半點對女兒有利益的理由，就以拋棄繼承的方式，處分她們特有財產，這是與法不合的作法，所以女兒們會打贏這場官司！
（本文登載日期為99年3月12日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）
2010年3月19日 星期五
整批毒品的多次販賣行為評價
引自：元照
基於規範目的與客觀不法內涵，若將行為人只有意圖營利而買入，於尚未賣出也視為販賣，恐有違罪刑法定原則。「販賣」是一種有償的讓與，可能是反覆為之，也可以只賣出一次，故不必係持續實行之複次行為。因「販賣」限於賣出，意圖營利而買入的行為在尚未賣出前，應成立「意圖販賣而持有罪」。買入時若未被查獲，稍後多次的販賣行為都是各個獨立的自然意義行為。而個別的販賣毒品行為是對國民製造進一步或新的身心健康危害的風險，故於法理上與刑事政策上不宜將整批毒品的多次販賣行為評價為行為單數。（詳情請見《月旦法學雜誌》第179期P.272~282）
基於規範目的與客觀不法內涵，若將行為人只有意圖營利而買入，於尚未賣出也視為販賣，恐有違罪刑法定原則。「販賣」是一種有償的讓與，可能是反覆為之，也可以只賣出一次，故不必係持續實行之複次行為。因「販賣」限於賣出，意圖營利而買入的行為在尚未賣出前，應成立「意圖販賣而持有罪」。買入時若未被查獲，稍後多次的販賣行為都是各個獨立的自然意義行為。而個別的販賣毒品行為是對國民製造進一步或新的身心健康危害的風險，故於法理上與刑事政策上不宜將整批毒品的多次販賣行為評價為行為單數。（詳情請見《月旦法學雜誌》第179期P.272~282）
保險法第107條修正
引自：元照
第一百零七條修正後規定「 以未滿十五歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡給付於被保險人滿十五歲之日起發生效力；被保險人滿十五歲前死亡者，保險人得加計利息退還所繳保險費，或返還投資型保險專設帳簿之帳戶價值 (第一項)。前項利息之計算，由主管機關另定之 (第二項) 。訂立人壽保險契約時，以精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為或欠缺依其辨識而行為之能力者為被保險人，除喪葬費用之給付外，其餘死亡給付部分無效(第三項)。前項喪葬費用之保險金額，不得超過遺產及贈與稅法第十七條有關遺產稅喪葬費扣除額之一半(第四項)。第一項至第四項規定，於其他法律另有規定者，從其規定(第五項)。」
此條文之修正主要係起因於舊法時期，雖禁止以未滿十四歲之兒童為被保險人投保死亡保險，然仍可為其投保喪葬費用保險，而此喪葬費用保險最高保額為二百萬元，實務運作上，就此喪葬費用均不要求檢付單據，只要兒童死亡受益人即可領取二百萬元保險金，因此社會上出現不少父母親以其未滿十四歲之子女為被保險人，投保喪葬費用保險，並故意致被保險人於死，領取二百萬元，此類案件層出不窮，終引起立法者注意，進而修正本法。
本此保險法修正將規範之被保險人年齡自十四歲提升為十五歲，並將規範模式改為原則允許以未滿十五歲之兒童為被保險人投保死亡保險，然設下一限制，即該兒童必須滿十五歲後死亡，方可領取保險金，否則保險人僅須退還保險費，在此規範模式下，縱使是喪葬費用保險亦須受到限制。此修正看似杜絕父母以兒童為被保險人投保喪葬費用保險，而致兒童於死，領取保險金之誘因，然仔細觀之，舊法時期係原則禁止兒童死亡保單之販賣，僅例外允許喪葬費用保險販賣，而新法係原則允許兒童死亡保單之販賣，僅對領取保險金附上兒童需活超過十五歲之要件，新法重新開啟兒童死亡保單之市場，對有心人士而言，其可為其子女投保高額死亡保險，待其子女滿十五歲時，再致該子女於死，領取該高額保險金，此致子女於死之誘因是否較舊法更高，值得我們進一步思考。
再者，若更進一步論之，禁止兒童死亡保單之販賣，應係考量到保險法第105條規定，以他人為被保險人，投保死亡保險，應得被保險人同意。此規定係為尊重被保險人，當第三人以其生命受有損害作為保險事故，而使受益人領取保險金，當應得其同意，以維其人性尊嚴，並由其擔任防範道德風險之重要使命。在此概念下，被保險人若僅為未滿十五歲之兒童，不甚了解其生命意義及價值，更遑論人性尊嚴之維護，要求其同意，恐僅淪為形式，毫無實益，且保險制度既係為保障被保險人為中心，在被保險人無法清楚了解其受損害之意義前提下，斧底抽薪之計，即為禁止以兒童為被保險人。綜上所述，此次修法是否妥適，仍待社會各界加以檢視。
第一百零七條修正後規定「 以未滿十五歲之未成年人為被保險人訂立之人壽保險契約，其死亡給付於被保險人滿十五歲之日起發生效力；被保險人滿十五歲前死亡者，保險人得加計利息退還所繳保險費，或返還投資型保險專設帳簿之帳戶價值 (第一項)。前項利息之計算，由主管機關另定之 (第二項) 。訂立人壽保險契約時，以精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為或欠缺依其辨識而行為之能力者為被保險人，除喪葬費用之給付外，其餘死亡給付部分無效(第三項)。前項喪葬費用之保險金額，不得超過遺產及贈與稅法第十七條有關遺產稅喪葬費扣除額之一半(第四項)。第一項至第四項規定，於其他法律另有規定者，從其規定(第五項)。」
此條文之修正主要係起因於舊法時期，雖禁止以未滿十四歲之兒童為被保險人投保死亡保險，然仍可為其投保喪葬費用保險，而此喪葬費用保險最高保額為二百萬元，實務運作上，就此喪葬費用均不要求檢付單據，只要兒童死亡受益人即可領取二百萬元保險金，因此社會上出現不少父母親以其未滿十四歲之子女為被保險人，投保喪葬費用保險，並故意致被保險人於死，領取二百萬元，此類案件層出不窮，終引起立法者注意，進而修正本法。
本此保險法修正將規範之被保險人年齡自十四歲提升為十五歲，並將規範模式改為原則允許以未滿十五歲之兒童為被保險人投保死亡保險，然設下一限制，即該兒童必須滿十五歲後死亡，方可領取保險金，否則保險人僅須退還保險費，在此規範模式下，縱使是喪葬費用保險亦須受到限制。此修正看似杜絕父母以兒童為被保險人投保喪葬費用保險，而致兒童於死，領取保險金之誘因，然仔細觀之，舊法時期係原則禁止兒童死亡保單之販賣，僅例外允許喪葬費用保險販賣，而新法係原則允許兒童死亡保單之販賣，僅對領取保險金附上兒童需活超過十五歲之要件，新法重新開啟兒童死亡保單之市場，對有心人士而言，其可為其子女投保高額死亡保險，待其子女滿十五歲時，再致該子女於死，領取該高額保險金，此致子女於死之誘因是否較舊法更高，值得我們進一步思考。
再者，若更進一步論之，禁止兒童死亡保單之販賣，應係考量到保險法第105條規定，以他人為被保險人，投保死亡保險，應得被保險人同意。此規定係為尊重被保險人，當第三人以其生命受有損害作為保險事故，而使受益人領取保險金，當應得其同意，以維其人性尊嚴，並由其擔任防範道德風險之重要使命。在此概念下，被保險人若僅為未滿十五歲之兒童，不甚了解其生命意義及價值，更遑論人性尊嚴之維護，要求其同意，恐僅淪為形式，毫無實益，且保險制度既係為保障被保險人為中心，在被保險人無法清楚了解其受損害之意義前提下，斧底抽薪之計，即為禁止以兒童為被保險人。綜上所述，此次修法是否妥適，仍待社會各界加以檢視。
利用遙控「直升機」窺探，未偷先犯罪
摘自：【台灣法律網】
文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)
偷竊他人財物，大家都知道那是觸犯刑法上的竊盜罪，其實竊盜罪還可細分為三種，第一種是普通竊盜罪，也就是偷雞摸狗之流的小竊盜，只要看到什麼東西可以偷的，就順手牽羊偷來據為自有。雖然說普通竊盜在刑法上算是一種輕罪，其實刑罰並不算輕，依刑法第三百二十條第一項的規定，普通竊盜罪部分，法定本刑中的有期徒刑，情節嚴重的最高可以判處五年有期徒刑；情節輕微判以罰金者，也可以判到新臺幣一萬五千元。另外，這種犯罪刑罰的轉化方式很多，尤其是第一次犯了竊盜罪，通常都會獲得執法者的原諒，得到重新做人的機會，在檢察官方面，可以斟酌犯罪情節，依職權予以不起訴處分；或者給予緩起訴。縱然被檢察官提起公訴，法官在審理以後，也可以酌情判處緩刑：情節輕微者，可以依職權減輕其刑後，仍嫌過重者還可以免除其刑。或者判處六個月以下有期徒刑，使其可以易科罰金。如受刑人可以易科罰金而未聲請易科罰金，也可以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。
法律儘量以種種措施，減少一些誤蹈法網者，不進入監獄服刑，避免判處短期自由刑者在獄中沾染那些視監獄為家的「老鳥」犯罪惡習，出獄後反而變本加厲為害社會。這些轉化刑罰的措施，對一些偶然犯罪者固然有所幫助，但對那些好吃懶做，遊手好閒的人來說，則認為法律不過如此，沒有什麼值得害怕的！於是一次又一次地繼續作惡。像這次為警方逮到的張姓嫌犯，報上說他身上背有五十多條前科紀錄，目前正被新竹、桃園等地檢署通緝中。那些期望每個做壞事的人都能革心洗面的寬典，在這些時時刻刻想著做無本生意的人，是起不了什麼作用的。如果張姓嫌犯那些尚未判決的刑案中，有多條是竊盜罪的話，法官不但不會使用寬典，而且有可能會引用「竊盜犯贓物犯保安處分條例」宣告保安處分。讓用勞動的方式改變犯罪的習性了。
第二種是同條第二項的竊佔他人不動產的竊佔罪，也就是非法霸佔他人的房屋或者土地，這罪的法定刑度是與普通竊盜罪相同。只是這種犯罪很容易被人發覺，所以想犯的人並不多見。
第三種是加重竊盜罪，依刑法第三百二十一條第一項的規定，加重竊盜罪共有六款不同的犯罪形態，夜間「闖空門」行竊，便是六款中的一款：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦、或隱匿其內而犯之者。」的罪，法定本刑是六個月以上五年以下有期徒刑。這張姓嫌犯被捕當時是不是已進入屋內偷到財物，報上沒有說清楚。就刑法的法理來說，竊賊只要是在夜晚進入他人住宅的內部，用手觸摸一下想要偷的東西就被逮了，這算是已經著手行竊，雖然財物並未到手，也要成立加重竊盜罪的未遂犯，只是可以減輕刑罰而已。若將竊得的贓物放到自己的口袋中，還沒有攜出屋外，加重竊盜罪就告成立。
如果是在放出遙控直升機窺探住宅以後被捕，這時連住宅的門都沒有進去，當然不會成立加重竊盜罪。想行竊的人先放出直升機繞屋飛行，是利用裝置在直升機上的針孔攝影機鏡頭窺視屋內動靜，有人在家就放棄偷竊的計劃，沒有人在則進去大幹一票。房屋的主人是不是在家。屬於個人非公開活動的隱私部分，利用遙控直升機裝置針孔攝影鏡頭窺視他人私生活，已與刑法妨害祕密罪章中第三百十五條之一第一款所定的「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」的規定相當，這罪的刑罰是三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣九萬元以下罰金。
這條妨害祕密罪是民國八十八年刑法部分法條修正案所增訂的，因這罪不是與竊盜行為同時實施，必需獨立處罰。竊盜雖未成罪，窺探他人隱私的行為還是要處罰的！
（本文登載日期為99年3月1日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)
偷竊他人財物，大家都知道那是觸犯刑法上的竊盜罪，其實竊盜罪還可細分為三種，第一種是普通竊盜罪，也就是偷雞摸狗之流的小竊盜，只要看到什麼東西可以偷的，就順手牽羊偷來據為自有。雖然說普通竊盜在刑法上算是一種輕罪，其實刑罰並不算輕，依刑法第三百二十條第一項的規定，普通竊盜罪部分，法定本刑中的有期徒刑，情節嚴重的最高可以判處五年有期徒刑；情節輕微判以罰金者，也可以判到新臺幣一萬五千元。另外，這種犯罪刑罰的轉化方式很多，尤其是第一次犯了竊盜罪，通常都會獲得執法者的原諒，得到重新做人的機會，在檢察官方面，可以斟酌犯罪情節，依職權予以不起訴處分；或者給予緩起訴。縱然被檢察官提起公訴，法官在審理以後，也可以酌情判處緩刑：情節輕微者，可以依職權減輕其刑後，仍嫌過重者還可以免除其刑。或者判處六個月以下有期徒刑，使其可以易科罰金。如受刑人可以易科罰金而未聲請易科罰金，也可以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。
法律儘量以種種措施，減少一些誤蹈法網者，不進入監獄服刑，避免判處短期自由刑者在獄中沾染那些視監獄為家的「老鳥」犯罪惡習，出獄後反而變本加厲為害社會。這些轉化刑罰的措施，對一些偶然犯罪者固然有所幫助，但對那些好吃懶做，遊手好閒的人來說，則認為法律不過如此，沒有什麼值得害怕的！於是一次又一次地繼續作惡。像這次為警方逮到的張姓嫌犯，報上說他身上背有五十多條前科紀錄，目前正被新竹、桃園等地檢署通緝中。那些期望每個做壞事的人都能革心洗面的寬典，在這些時時刻刻想著做無本生意的人，是起不了什麼作用的。如果張姓嫌犯那些尚未判決的刑案中，有多條是竊盜罪的話，法官不但不會使用寬典，而且有可能會引用「竊盜犯贓物犯保安處分條例」宣告保安處分。讓用勞動的方式改變犯罪的習性了。
第二種是同條第二項的竊佔他人不動產的竊佔罪，也就是非法霸佔他人的房屋或者土地，這罪的法定刑度是與普通竊盜罪相同。只是這種犯罪很容易被人發覺，所以想犯的人並不多見。
第三種是加重竊盜罪，依刑法第三百二十一條第一項的規定，加重竊盜罪共有六款不同的犯罪形態，夜間「闖空門」行竊，便是六款中的一款：「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦、或隱匿其內而犯之者。」的罪，法定本刑是六個月以上五年以下有期徒刑。這張姓嫌犯被捕當時是不是已進入屋內偷到財物，報上沒有說清楚。就刑法的法理來說，竊賊只要是在夜晚進入他人住宅的內部，用手觸摸一下想要偷的東西就被逮了，這算是已經著手行竊，雖然財物並未到手，也要成立加重竊盜罪的未遂犯，只是可以減輕刑罰而已。若將竊得的贓物放到自己的口袋中，還沒有攜出屋外，加重竊盜罪就告成立。
如果是在放出遙控直升機窺探住宅以後被捕，這時連住宅的門都沒有進去，當然不會成立加重竊盜罪。想行竊的人先放出直升機繞屋飛行，是利用裝置在直升機上的針孔攝影機鏡頭窺視屋內動靜，有人在家就放棄偷竊的計劃，沒有人在則進去大幹一票。房屋的主人是不是在家。屬於個人非公開活動的隱私部分，利用遙控直升機裝置針孔攝影鏡頭窺視他人私生活，已與刑法妨害祕密罪章中第三百十五條之一第一款所定的「無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」的規定相當，這罪的刑罰是三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣九萬元以下罰金。
這條妨害祕密罪是民國八十八年刑法部分法條修正案所增訂的，因這罪不是與竊盜行為同時實施，必需獨立處罰。竊盜雖未成罪，窺探他人隱私的行為還是要處罰的！
（本文登載日期為99年3月1日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）
2010年3月17日 星期三
詐欺修法 人民何辜──刑事訴訟法第361條第2項
引自：【台灣法律網】
文/民間司改會執行長 林峰正律師
監察院最近成了社會目光的焦點，理由是一度彈劾檢察總長陳聰明不成，在各界批評聲浪不斷下，終於讓彈劾案過關。可以想像關於檢察總長應否立即去職？還是再依程序由公懲會接棒審議懲戒？勢將成為下一個議論的重心。
在上周，監察院另通過李復甸及沈美真兩位委員主查，關於「司法院未秉持憲法保障人民訴訟權之旨，竟任令台灣高等法院濫用刑事訴訟法第361條第2項規定，以被告上訴未敘述具體理由，裁判駁回，不當剝奪被告上訴權」乙案的調查報告。本案當然不如彈劾檢察總長來得吸睛及富戲劇性，但若論及對於一般市井小民的重要性，則有過之而無不及。
話說將近三年前，司法院主動提案修正刑事訴訟法第361條，指為避免檢方或被告上訴不附理由，乃要求日後若提起上訴須附「具體理由」以免訴訟延滯。在立法院審議時，立法委員和法務部代表都指出不反對修法提昇訴訟效率，但要注意是否有些法官日後會將形式上已提出上訴理由的案件逕自認為不夠具體就以其上訴不合法駁回；司法院刑事廳聽長在立法院答詢時表示，因為人民不一定聘有律師，我們只會做形式上的審查，且規定要寫「具體理由」，比較有教示性。根據立法院公報記載以上的討論過程看來，這樣的條文修正似乎只是督促上訴者要儘早提出上訴理由，且會顧慮到多數沒有律師的被告，不會任意以其上訴不附「具體理由」就駁回上訴。
此規定在2007年7月開始適用，迄今為止所能查閱的司法院統計數據顯示，每年以上訴不合法為由駁回上訴的件數自每年平均不到200件（1999年至2007年），遽升為2008年的3470件，2009年（統計至11月底）的4924件（佔全部結案件數的四分之一），暴升為平均值的25倍，且這些案件的被告有百分之九十五以上是沒有請律師或請不起律師的人。
監察院的調查意見認為修法後實務操作的結果，使人民的上訴權利遭受法律以外的不當限制，有違反憲法第七條平等原則、第八條正當法律程序、第二十三條比例原則及第十六條訴訟權保障的規定之虞，乃提出調查報告要求司法院檢討，並聲請大法官解釋。
修法之初，司法院信誓旦旦，主張為革除實務上不附理由上訴的流弊，非做不可。尚且在面對修法有害人民的質疑時，虛言安撫。但徵諸實際卻使得新規定有如法官清除案件的除草機，一旦出動，清潔溜溜，所傷害者絕大多數是沒有律師協助的人民。官方以這樣的方式對付弱勢百姓，算什麼正義。民間司改會公開或私下向司法院反應，所得到的都是最高法院也支持高等法院的做法這種答覆。官官相護自古皆然，最後被迫向監察院陳情舉發此事。
說一套，做一套，司法院的作法有如詐騙集團，如此言而無信的司法院，如何期望其保障人民的訴訟權，又有何顏面高喊司法為民？詐欺式的修法，人民何辜！
文/民間司改會執行長 林峰正律師
監察院最近成了社會目光的焦點，理由是一度彈劾檢察總長陳聰明不成，在各界批評聲浪不斷下，終於讓彈劾案過關。可以想像關於檢察總長應否立即去職？還是再依程序由公懲會接棒審議懲戒？勢將成為下一個議論的重心。
在上周，監察院另通過李復甸及沈美真兩位委員主查，關於「司法院未秉持憲法保障人民訴訟權之旨，竟任令台灣高等法院濫用刑事訴訟法第361條第2項規定，以被告上訴未敘述具體理由，裁判駁回，不當剝奪被告上訴權」乙案的調查報告。本案當然不如彈劾檢察總長來得吸睛及富戲劇性，但若論及對於一般市井小民的重要性，則有過之而無不及。
話說將近三年前，司法院主動提案修正刑事訴訟法第361條，指為避免檢方或被告上訴不附理由，乃要求日後若提起上訴須附「具體理由」以免訴訟延滯。在立法院審議時，立法委員和法務部代表都指出不反對修法提昇訴訟效率，但要注意是否有些法官日後會將形式上已提出上訴理由的案件逕自認為不夠具體就以其上訴不合法駁回；司法院刑事廳聽長在立法院答詢時表示，因為人民不一定聘有律師，我們只會做形式上的審查，且規定要寫「具體理由」，比較有教示性。根據立法院公報記載以上的討論過程看來，這樣的條文修正似乎只是督促上訴者要儘早提出上訴理由，且會顧慮到多數沒有律師的被告，不會任意以其上訴不附「具體理由」就駁回上訴。
此規定在2007年7月開始適用，迄今為止所能查閱的司法院統計數據顯示，每年以上訴不合法為由駁回上訴的件數自每年平均不到200件（1999年至2007年），遽升為2008年的3470件，2009年（統計至11月底）的4924件（佔全部結案件數的四分之一），暴升為平均值的25倍，且這些案件的被告有百分之九十五以上是沒有請律師或請不起律師的人。
監察院的調查意見認為修法後實務操作的結果，使人民的上訴權利遭受法律以外的不當限制，有違反憲法第七條平等原則、第八條正當法律程序、第二十三條比例原則及第十六條訴訟權保障的規定之虞，乃提出調查報告要求司法院檢討，並聲請大法官解釋。
修法之初，司法院信誓旦旦，主張為革除實務上不附理由上訴的流弊，非做不可。尚且在面對修法有害人民的質疑時，虛言安撫。但徵諸實際卻使得新規定有如法官清除案件的除草機，一旦出動，清潔溜溜，所傷害者絕大多數是沒有律師協助的人民。官方以這樣的方式對付弱勢百姓，算什麼正義。民間司改會公開或私下向司法院反應，所得到的都是最高法院也支持高等法院的做法這種答覆。官官相護自古皆然，最後被迫向監察院陳情舉發此事。
說一套，做一套，司法院的作法有如詐騙集團，如此言而無信的司法院，如何期望其保障人民的訴訟權，又有何顏面高喊司法為民？詐欺式的修法，人民何辜！
2010年3月16日 星期二
以不得再婚為離婚條件
摘錄自：【台灣法律網】
按民法債權契約不以有名契約為限，當事人間亦得約定互付義務之無名契約；該約定，除違反公序良俗等因而無效外，基於私法自治下之契約自由原則，仍屬有效（臺灣高等法院95年度重上字第52號民事判決參照）；且契約成立後，除附有條件，條件成就後，債權人始得請求外，當事人即應依債之本旨為給付；債務人苟未債之本旨為給付，債權人自得依約及債務不履行之相關規定向債務人請求之。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院判例69 年台上字第 2603 號參照），預立離婚契約者，與善良風俗有背，雖屬無效（最高法院50年台上字第2596號判例參照），惟以不得再婚為離婚條件，初看雖違反公序良俗，但其苟係以移轉不動產財產權予第三人（本案為當事人之小孩）所有為絛件成就之法律效果，得否逕認違反公序良俗而無效，則有所疑義（實務上，最高法院89年度台上字第2570號民事判決：「原審認上開贈與附有上訴人同意被上訴人成立二個家庭，能予一天外宿，一夫二妻之負擔，並以是項負擔違背公序良俗，而認兩造所為贈與之約定為無效，亦嫌速斷。」參照）。
從而，本案當事人間之約定，本文認為尚未違反公序良俗而無效，提問人苟再婚，自應將該房子移轉登記予小孩，提問人苟未該房子移轉登記予小孩，該小孩及債權人則得依約及民法第269條：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利。」、最高法院53年台上字第1456號判例：「父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義，不過為父母與他人間為未成年子女利益之契約 (民法第二百六十九條第一項之契約) ，在父母與未成年子女之間，既無贈與不動產之法律行為，自難謂該不動產係由於父母之贈與，故父母事後就該不動產取得代價，復以未成年子女名義為第三人提供擔保而設定抵押權者，不得藉口非為子女利益而處分應屬無效，而訴請塗銷登記。」之規定及意旨（未約定者補充之）向本案提問人請求之。另本案提問人亦得提出「同內容」之要約，自屬當然。
按民法債權契約不以有名契約為限，當事人間亦得約定互付義務之無名契約；該約定，除違反公序良俗等因而無效外，基於私法自治下之契約自由原則，仍屬有效（臺灣高等法院95年度重上字第52號民事判決參照）；且契約成立後，除附有條件，條件成就後，債權人始得請求外，當事人即應依債之本旨為給付；債務人苟未債之本旨為給付，債權人自得依約及債務不履行之相關規定向債務人請求之。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院判例69 年台上字第 2603 號參照），預立離婚契約者，與善良風俗有背，雖屬無效（最高法院50年台上字第2596號判例參照），惟以不得再婚為離婚條件，初看雖違反公序良俗，但其苟係以移轉不動產財產權予第三人（本案為當事人之小孩）所有為絛件成就之法律效果，得否逕認違反公序良俗而無效，則有所疑義（實務上，最高法院89年度台上字第2570號民事判決：「原審認上開贈與附有上訴人同意被上訴人成立二個家庭，能予一天外宿，一夫二妻之負擔，並以是項負擔違背公序良俗，而認兩造所為贈與之約定為無效，亦嫌速斷。」參照）。
從而，本案當事人間之約定，本文認為尚未違反公序良俗而無效，提問人苟再婚，自應將該房子移轉登記予小孩，提問人苟未該房子移轉登記予小孩，該小孩及債權人則得依約及民法第269條：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利。」、最高法院53年台上字第1456號判例：「父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義，不過為父母與他人間為未成年子女利益之契約 (民法第二百六十九條第一項之契約) ，在父母與未成年子女之間，既無贈與不動產之法律行為，自難謂該不動產係由於父母之贈與，故父母事後就該不動產取得代價，復以未成年子女名義為第三人提供擔保而設定抵押權者，不得藉口非為子女利益而處分應屬無效，而訴請塗銷登記。」之規定及意旨（未約定者補充之）向本案提問人請求之。另本案提問人亦得提出「同內容」之要約，自屬當然。
台灣廢除死刑推動聯盟新聞聲明
摘錄自：【台灣法律網】
*JY聲明：本人贊同死刑。國家有責任與義務訂出更嚴謹的法案，然而死刑不可俱廢！
2月23日，立委吳育昇在立法院質詢時表示，自己不是反對廢除死刑，但是44個定讞死刑犯應該執行；3月8日檢察總長被提名人黃世銘在立法院審查會答覆立委時也說，個人贊成廢除死刑，但應訂出死刑暫緩執行條例，否則已判決定讞的死刑案件仍應執行；今天（3月10日）早上，警政署長王卓鈞在立院答覆吳育昇委員詢時也表示，他認為死刑定讞個案應該執行。
廢除死刑推動聯盟欣見有更多的人表達對於廢除死刑的支持，但是對於要「依法先執行死刑定讞個案」則有不同的看法。
一、法務部長不執行死刑不違法。
我國刑事訴訟法第461條規定死刑判決確定後，應由檢察官將卷宗送交「司法最高行政機關令准」，所謂的司法最高行政機關就是法務部長，同時他還可視個案有無再審或非常上訴的可能而命執行檢察官斟酌，也顯示法務部長確實有審核司法判決正確性的合法權限（亦即刑事訴訟法的立法精神原本就不認為法務部長只是執行死刑的橡皮圖章，而是為求慎重、避免濫殺，授予了法務部長實質審酌的職權）。且刑事訴訟法並未規定法務部長須於幾日內簽署死刑執行令，可知立法者有意使法務部長擁有是否決定立即批准的裁量權，以求死刑執行的慎重（反觀檢察官及監所即無裁量權，須於批准後三日內完成執行）。
二、法務部長不執行死刑是政務官斟酌刑事政策及國際人權法義務的政治責任表現。
台灣逐步朝向廢除死刑的司法刑事政策，歷經陳定南、施茂林及王清峰三位法務部長。今日法務部長暫緩簽署死刑執行令，仍在刑事訴訟法授予的行政裁量權限範圍內，並屬於政務官斟酌刑事政策及國際人權法義務的政治責任表現，應無構成刑事責任的可能。法務部長既然不須在期限內批准執行，也不需要針對不批准的決定提出說明理由或接受司法審查，均證明法務部長在死刑執行上享有明確的法律授權，也是行政、立法、司法三權分立並彼此制衡的應然。
三、兩公約施行法後，不執行死刑是必然的結果。
立法院立法通過的兩公約施行法於去年世界人權日開始施行，因此〈公民與政治權利國際公約ICCPR〉已經構成拘束我國之有效規範，亦即我國實質憲法之一環。對於ICCPR第六條生命權保障的條文，就應該慎重對待。第六條規定死刑要限縮、僅能用於「最嚴重的犯罪」、死刑犯有要求赦免或減刑的權利、死刑不能用於孕婦或18歲以下的人…。對於這個條文規定的內涵及實踐，台灣還有許多不足之處需要在兩年內（施行法第8條）討論，其中包括死刑相關的規定，如果死刑的規定被廢止，依刑法第二條第一項但書的規定，「行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，目前死刑犯應該以此規定免予執行死刑。
*JY聲明：本人贊同死刑。國家有責任與義務訂出更嚴謹的法案，然而死刑不可俱廢！
2月23日，立委吳育昇在立法院質詢時表示，自己不是反對廢除死刑，但是44個定讞死刑犯應該執行；3月8日檢察總長被提名人黃世銘在立法院審查會答覆立委時也說，個人贊成廢除死刑，但應訂出死刑暫緩執行條例，否則已判決定讞的死刑案件仍應執行；今天（3月10日）早上，警政署長王卓鈞在立院答覆吳育昇委員詢時也表示，他認為死刑定讞個案應該執行。
廢除死刑推動聯盟欣見有更多的人表達對於廢除死刑的支持，但是對於要「依法先執行死刑定讞個案」則有不同的看法。
一、法務部長不執行死刑不違法。
我國刑事訴訟法第461條規定死刑判決確定後，應由檢察官將卷宗送交「司法最高行政機關令准」，所謂的司法最高行政機關就是法務部長，同時他還可視個案有無再審或非常上訴的可能而命執行檢察官斟酌，也顯示法務部長確實有審核司法判決正確性的合法權限（亦即刑事訴訟法的立法精神原本就不認為法務部長只是執行死刑的橡皮圖章，而是為求慎重、避免濫殺，授予了法務部長實質審酌的職權）。且刑事訴訟法並未規定法務部長須於幾日內簽署死刑執行令，可知立法者有意使法務部長擁有是否決定立即批准的裁量權，以求死刑執行的慎重（反觀檢察官及監所即無裁量權，須於批准後三日內完成執行）。
二、法務部長不執行死刑是政務官斟酌刑事政策及國際人權法義務的政治責任表現。
台灣逐步朝向廢除死刑的司法刑事政策，歷經陳定南、施茂林及王清峰三位法務部長。今日法務部長暫緩簽署死刑執行令，仍在刑事訴訟法授予的行政裁量權限範圍內，並屬於政務官斟酌刑事政策及國際人權法義務的政治責任表現，應無構成刑事責任的可能。法務部長既然不須在期限內批准執行，也不需要針對不批准的決定提出說明理由或接受司法審查，均證明法務部長在死刑執行上享有明確的法律授權，也是行政、立法、司法三權分立並彼此制衡的應然。
三、兩公約施行法後，不執行死刑是必然的結果。
立法院立法通過的兩公約施行法於去年世界人權日開始施行，因此〈公民與政治權利國際公約ICCPR〉已經構成拘束我國之有效規範，亦即我國實質憲法之一環。對於ICCPR第六條生命權保障的條文，就應該慎重對待。第六條規定死刑要限縮、僅能用於「最嚴重的犯罪」、死刑犯有要求赦免或減刑的權利、死刑不能用於孕婦或18歲以下的人…。對於這個條文規定的內涵及實踐，台灣還有許多不足之處需要在兩年內（施行法第8條）討論，其中包括死刑相關的規定，如果死刑的規定被廢止，依刑法第二條第一項但書的規定，「行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，目前死刑犯應該以此規定免予執行死刑。
法務部暫緩執行死刑之說明
引自：【台灣法律網】
法務部新聞稿
發稿日期：99 年3 月11 日
發稿單位：法務部
法務部暫緩執行死刑之說明
馬政府在97年5月20日上任前，已累積29名判決定讞的死刑犯長達2年6個月未執行，迄今增加15名，合計44名。
一、依據「審核死刑案件執行實施要點」，暫未執行我國是法治國家，一切依法行政，對於判決死刑確定案件，若要暫緩執行，必須有合於法律規定的理由。鑑於死刑一旦執行，將造成生命無法回復之結果，為求審慎嚴謹，法務部於88年5 月4 日訂立「審核死刑案件執行實施要點」，並於94年1 月12日修正。該要點規定死刑案件遇有聲請再審、提起非常上訴、聲請司法院大法官解釋，其程序仍在進行中者，最高法院檢察署不得將死刑案件陳報法務部。法務部於收受最高法院檢察署陳報之死刑案件時，亦應審核有無前述事由，旨在避免執行死刑後，因確定判決被撤銷改判，造成無法彌補的遺憾。由於死刑是否違憲迭有爭議，96 年4 月16 日有14 名死刑定讞案件聲請釋憲，並請求先作成停止執行死刑之暫時處分，所持違憲理由同樣存在其他案件中。同時法務部也指定專人研究上開死刑案件有無法定再審、非常上訴之事由，故法務部依據上開規定暫緩執行，並未違背依法行政原則。
司法院大法官74 年3 月22 日第194 號解釋、79 年7月19 日第263 號解釋及88 年1 月29 日第476 號解釋，雖認為法定死刑合憲，惟時空環境已有變遷，當時解釋之戡亂時期肅清煙毒條例、懲治盜匪條例均已廢止，且《公民與政治權利國際公約》及《經濟社會文化權利國際公約》(以下稱《兩公約》)及《兩公約施行法》已於98 年12 月10日施行，有重新檢視死刑合憲性的必要。
（一）憲法規定生命權只能「限制」，不能「剝奪」維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值，業經司法院釋字第603 號解釋釋明在案。處罰如涉及損及人性尊嚴之情事者，即違背憲法第23 條之比例原則（司法院釋字第656 號解釋意旨參照）。死刑是否損及人性尊嚴而違背憲法第23 條規定非無疑義。
憲法第23 條規定僅賦予於符合公益目的及法律保留原則之前提下，得「限制」人民之基本權利，並未賦予「剝奪」人民生存的基本權利。故死刑有無逾越憲法第23條限制範圍及違反比例原則，不無疑義。
（二） 憲法規定我國有尊重條約及聯合國憲章義務聯合國大會已於2007 年與2008 年作成「尚未廢除死刑國家，暫停使用死刑」之決議。且《兩公約》及《兩公約施行法》已於98 年3 月31 經立法院三讀通過，經總統於98 年4 月22 日公布《兩公約施行法》、5 月14 日批准《兩公約》，完成國內法化之程序。《兩公約施行法》已於98 年12 月10 日施行。其實質意義是正式向國際宣示臺灣的人權保障將與世界標準接軌。憲法第141條明文規定，我國應尊重條約及聯合國憲章。是以，執行死刑有無違憲，有待釐清。
二、法務部為減少死刑的使用，已採取的作為
（一）絕對死刑修改為相對死刑
91 年1 月30 日公布廢止多數唯一死刑之懲治盜匪條例，修正刑法擄人勒贖罪為相對死刑。95 年5 月17 日修正刑法之海盜罪為相對死刑。96 年1 月10 日修正妨害國幣懲治條例第3 條、陸海空軍刑法第27 條及第66條等3 條為相對死刑。至此我國已無絕對死刑之罪。
（ 二）提高無期徒刑假釋門檻
95 年7 月1 日修正施行之刑法，將無期徒刑得假釋之門檻提高至25 年，期能以無期徒刑來替代死刑的選科，增加法官量處無期徒刑的意願，實質取代死刑判決。
（三）限縮判處死刑之主體
94 年2 月2 日刪除刑法第63 條第2 項未滿18 歲之人殺害直系血親尊親屬可判處死刑之規定。
三、法務部已成立「逐步廢除死刑政策研究推動小組」，研議相關配套措施，袪除民眾疑慮，凝聚共識
鑑於廢除死刑是世界多數國家的趨勢，但目前國內尚未形成共識，還需要更多理性的討論，法務部已邀請學者、專家、社會人士、被害人團體及機關代表，組成「逐步廢除死刑政策研究推動小組」，廣納各方意見，研擬規劃並討論配套方案，包括：是否制定「暫緩執行死刑條例」、死刑替代方案(終身監禁或無期徒刑提高假釋門檻)、獄政管理教化配套措施、完善的被害人保護制度、強化治安的作為、人權的教育宣導，該小組將於99 年3 月23 日召開第1 次會議，並陸續召開公聽會等，希望能做好各項準備，袪除民眾疑慮，凝聚共識。
四、籲請司法院大法官儘速作成解釋
因時空環境變遷，有重新檢視死刑合憲性必要，且死刑定讞案件亦據此理由聲請釋憲中，基於人命不可失而復得的人權理念，懇請司法院大法官對於審理中的釋憲聲請案，秉持憲法守護者之精神，定紛止爭，儘速作成解釋，使政府及人民均能有所依歸。
發稿日期：99 年3 月11 日
發稿單位：法務部
法務部暫緩執行死刑之說明
馬政府在97年5月20日上任前，已累積29名判決定讞的死刑犯長達2年6個月未執行，迄今增加15名，合計44名。
一、依據「審核死刑案件執行實施要點」，暫未執行我國是法治國家，一切依法行政，對於判決死刑確定案件，若要暫緩執行，必須有合於法律規定的理由。鑑於死刑一旦執行，將造成生命無法回復之結果，為求審慎嚴謹，法務部於88年5 月4 日訂立「審核死刑案件執行實施要點」，並於94年1 月12日修正。該要點規定死刑案件遇有聲請再審、提起非常上訴、聲請司法院大法官解釋，其程序仍在進行中者，最高法院檢察署不得將死刑案件陳報法務部。法務部於收受最高法院檢察署陳報之死刑案件時，亦應審核有無前述事由，旨在避免執行死刑後，因確定判決被撤銷改判，造成無法彌補的遺憾。由於死刑是否違憲迭有爭議，96 年4 月16 日有14 名死刑定讞案件聲請釋憲，並請求先作成停止執行死刑之暫時處分，所持違憲理由同樣存在其他案件中。同時法務部也指定專人研究上開死刑案件有無法定再審、非常上訴之事由，故法務部依據上開規定暫緩執行，並未違背依法行政原則。
司法院大法官74 年3 月22 日第194 號解釋、79 年7月19 日第263 號解釋及88 年1 月29 日第476 號解釋，雖認為法定死刑合憲，惟時空環境已有變遷，當時解釋之戡亂時期肅清煙毒條例、懲治盜匪條例均已廢止，且《公民與政治權利國際公約》及《經濟社會文化權利國際公約》(以下稱《兩公約》)及《兩公約施行法》已於98 年12 月10日施行，有重新檢視死刑合憲性的必要。
（一）憲法規定生命權只能「限制」，不能「剝奪」維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值，業經司法院釋字第603 號解釋釋明在案。處罰如涉及損及人性尊嚴之情事者，即違背憲法第23 條之比例原則（司法院釋字第656 號解釋意旨參照）。死刑是否損及人性尊嚴而違背憲法第23 條規定非無疑義。
憲法第23 條規定僅賦予於符合公益目的及法律保留原則之前提下，得「限制」人民之基本權利，並未賦予「剝奪」人民生存的基本權利。故死刑有無逾越憲法第23條限制範圍及違反比例原則，不無疑義。
（二） 憲法規定我國有尊重條約及聯合國憲章義務聯合國大會已於2007 年與2008 年作成「尚未廢除死刑國家，暫停使用死刑」之決議。且《兩公約》及《兩公約施行法》已於98 年3 月31 經立法院三讀通過，經總統於98 年4 月22 日公布《兩公約施行法》、5 月14 日批准《兩公約》，完成國內法化之程序。《兩公約施行法》已於98 年12 月10 日施行。其實質意義是正式向國際宣示臺灣的人權保障將與世界標準接軌。憲法第141條明文規定，我國應尊重條約及聯合國憲章。是以，執行死刑有無違憲，有待釐清。
二、法務部為減少死刑的使用，已採取的作為
（一）絕對死刑修改為相對死刑
91 年1 月30 日公布廢止多數唯一死刑之懲治盜匪條例，修正刑法擄人勒贖罪為相對死刑。95 年5 月17 日修正刑法之海盜罪為相對死刑。96 年1 月10 日修正妨害國幣懲治條例第3 條、陸海空軍刑法第27 條及第66條等3 條為相對死刑。至此我國已無絕對死刑之罪。
（ 二）提高無期徒刑假釋門檻
95 年7 月1 日修正施行之刑法，將無期徒刑得假釋之門檻提高至25 年，期能以無期徒刑來替代死刑的選科，增加法官量處無期徒刑的意願，實質取代死刑判決。
（三）限縮判處死刑之主體
94 年2 月2 日刪除刑法第63 條第2 項未滿18 歲之人殺害直系血親尊親屬可判處死刑之規定。
三、法務部已成立「逐步廢除死刑政策研究推動小組」，研議相關配套措施，袪除民眾疑慮，凝聚共識
鑑於廢除死刑是世界多數國家的趨勢，但目前國內尚未形成共識，還需要更多理性的討論，法務部已邀請學者、專家、社會人士、被害人團體及機關代表，組成「逐步廢除死刑政策研究推動小組」，廣納各方意見，研擬規劃並討論配套方案，包括：是否制定「暫緩執行死刑條例」、死刑替代方案(終身監禁或無期徒刑提高假釋門檻)、獄政管理教化配套措施、完善的被害人保護制度、強化治安的作為、人權的教育宣導，該小組將於99 年3 月23 日召開第1 次會議，並陸續召開公聽會等，希望能做好各項準備，袪除民眾疑慮，凝聚共識。
四、籲請司法院大法官儘速作成解釋
因時空環境變遷，有重新檢視死刑合憲性必要，且死刑定讞案件亦據此理由聲請釋憲中，基於人命不可失而復得的人權理念，懇請司法院大法官對於審理中的釋憲聲請案，秉持憲法守護者之精神，定紛止爭，儘速作成解釋，使政府及人民均能有所依歸。
2010年3月12日 星期五
吳揆：依法執行死刑 非殺人
引自：CNA News
（中央社記者徐瑞婷、蘇龍麒台北12日電）行政院長吳敦義今天指出，對於三審定讞、經一切非常上訴仍維持判決的死刑犯，法務部從執行到核准者，「都不是殺人」，而是依法維護社會公義與法治尊嚴的工作。
前法務部長王清峰上午向法務部同仁辭行，就廢死所引發的爭議表示，「要我殺人，真的辦不到，離開是最好的選擇」。吳敦義下午在立法院備詢時，做上述表示。
吳敦義也說，行政院未來尋找法務部長繼任人選時，會考慮到死刑存廢這個因素，考量預備徵詢人選對死刑存廢與總統府、行政院、國人以及法治面是否一致。
王清峰因為暫停執行死刑引起爭議，請辭獲准。國民黨立委李慶華、徐少萍今天在立法院質詢時，就此事件詢問吳敦義。
李慶華質疑王清峰是受高層壓力才請辭？吳敦義立即否認，強調未明示、暗示王清峰請辭，也未致電王清峰，是王清峰11日晚間10時15分致電他辭職。
吳敦義並說，早在11日上午行政院會，他已明確表達國家要依法行政的立場，不要錯誤連結因果關係。對於立委質疑時間點，他則說，在最適當時間，用最適當方式，才得到最適當結果。
吳敦義認為，法律應該保障受刑人人權，但更重要的是讓受害人家屬「沉冤得雪」，不能偏重哪方面人情，而忽略受害人及家屬的悲痛和淒慘。
李慶華也詢問「依法執行死刑不是殺人，對不對？」；吳敦義明確表示，「我的看法是如此」。
吳敦義指出，王清峰請辭已對這次造成的社會爭議與刑案被害人表達負責態度，中華民國是法治國家，依法行政，社會才能安穩，不會成為國際笑柄。
吳敦義說，一個人若能發揮愛心與影響力，使社會沒有殺人和嚴重殘害事件、社會沒有死刑，這樣更偉大。但是，已三審定讞、經一切非常上訴仍維持判決的死刑犯，法務部從執行到核准者都非殺人，這是依法維護社會公義與法治尊嚴的工作。990312
（中央社記者徐瑞婷、蘇龍麒台北12日電）行政院長吳敦義今天指出，對於三審定讞、經一切非常上訴仍維持判決的死刑犯，法務部從執行到核准者，「都不是殺人」，而是依法維護社會公義與法治尊嚴的工作。
前法務部長王清峰上午向法務部同仁辭行，就廢死所引發的爭議表示，「要我殺人，真的辦不到，離開是最好的選擇」。吳敦義下午在立法院備詢時，做上述表示。
吳敦義也說，行政院未來尋找法務部長繼任人選時，會考慮到死刑存廢這個因素，考量預備徵詢人選對死刑存廢與總統府、行政院、國人以及法治面是否一致。
王清峰因為暫停執行死刑引起爭議，請辭獲准。國民黨立委李慶華、徐少萍今天在立法院質詢時，就此事件詢問吳敦義。
李慶華質疑王清峰是受高層壓力才請辭？吳敦義立即否認，強調未明示、暗示王清峰請辭，也未致電王清峰，是王清峰11日晚間10時15分致電他辭職。
吳敦義並說，早在11日上午行政院會，他已明確表達國家要依法行政的立場，不要錯誤連結因果關係。對於立委質疑時間點，他則說，在最適當時間，用最適當方式，才得到最適當結果。
吳敦義認為，法律應該保障受刑人人權，但更重要的是讓受害人家屬「沉冤得雪」，不能偏重哪方面人情，而忽略受害人及家屬的悲痛和淒慘。
李慶華也詢問「依法執行死刑不是殺人，對不對？」；吳敦義明確表示，「我的看法是如此」。
吳敦義指出，王清峰請辭已對這次造成的社會爭議與刑案被害人表達負責態度，中華民國是法治國家，依法行政，社會才能安穩，不會成為國際笑柄。
吳敦義說，一個人若能發揮愛心與影響力，使社會沒有殺人和嚴重殘害事件、社會沒有死刑，這樣更偉大。但是，已三審定讞、經一切非常上訴仍維持判決的死刑犯，法務部從執行到核准者都非殺人，這是依法維護社會公義與法治尊嚴的工作。990312
專門職業限制的三權分治 釋字第六五五號
引自：元照
實務見解：釋字第六五五號解釋
會議日期：二○○九年二月二十日
爭點提出
立法院於二○○七年六月十五日三讀通過增訂記帳士法第二條第二項條文：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」
記帳士法第三五條第一項規定：「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。」亦即，未經考試及格的「記帳及報稅代理業務人」，如合於第三五條規定，且每年完成二十四小時訓練後，即可以登錄換照方式，取得與須經考試及格「記帳士」相同的資格。
考試院認為：「記帳士之執業範圍，依記帳士法第十三條規定，所包括之「受委任辦理商業會計事務」，前經釋字第四五三號解釋認為係屬專門職業之一種，依憲法第八六條第二款規定，其執業資格應依法考選之。然而，前開修正條文卻允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋之疑義，聲請解釋。
觀察重點
本號解釋涉及司法、立法、考試三權間權限分配的議題，固然本號解釋的大法官會議雲淡風清，但是橫向對照先前的釋字第四五三號解釋，似乎本號解釋仍然餘波盪漾而遺有爭議。
一、本件所處理的職業究屬為何？大法官會議是否認其屬於專門職業？
雖然於本號解釋中大法官會議提及「記帳士」、「商業會計事務人員」與「記帳及報稅代理業務人」三種不同類型的職業。考試院聲請解釋之標的職業應為「記帳及報稅代理業務人」，但是本號大法官解釋始終僅提及「記帳士屬專門職業人員」，而論證的基礎在於記帳士的執業範圍涵蓋了商業會計事務，而商業會計事務人員既經釋字第四五三號解釋應屬專門職業，記帳士隨同升為專門職業。
二、本件是否涉及職業自由限制？本號解釋是否有所處理？
本件眈視人民職業自由者，並非是往昔吾人所熟悉的立法權，而是鮮見的考試權。立法權所通過的記帳士法第三五條第一項，反而是賦予人民無須考試，而得經訓練後登錄換照的給付立法。相反地，若是人民必須經由考試始得從事特定業務，則應屬考試權對人民職業自由基於個別資格的主觀限制。然而，本號解釋對憲法第十五條保護人民職業自由之意旨隻字未提。
三、系爭職業自由限制涉及的憲政機構為何？其審查基準為何及如何操作？
系爭立法所觸及之審查基準為憲法第八六條第二項：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：二 專門職業及技術人員執業資格。」復又涉及考試院的憲政權能。基於憲法第七八條「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」司法院就上揭憲法第八六條具有解釋之權限。至此，本件形成三權之間如何分配憲政權責的議題。
固然釋字第四五三號解釋以及本號解釋，大法官會議皆基於憲法第七八條所賦予的文義上權限，逕就商業會計事務人員以及記帳及代理業務人認定為專門職業及技術人員。然而，蘇俊雄及孫森焱大法官皆於釋字第四五三號解釋提出不同意見書而認為：「憲法第八十六條第二款，雖然對於『專門職業及技術人員』設定了資格考試的要求，但是所謂『專門職業及技術人員』的不確定法概念，由於另外關係到人民的職業自由以及社會、市場的規範秩序，其主要內涵無疑還需要立法者做進一步的評價判斷後，才能予以確定。」
孫森焱大法官更直接指出釋字第四五三號多數意見書「不僅未能適切地釐清憲法第八十六條的規範意旨，而且其以概念邏輯推理的方式逕自認定某特定行業屬於專門職業人員、必須交由考試院考選銓定的作法，恐怕更已侵犯到了立法者的政策形成權限。」
四、本件解釋的時間效力如何？是否有大法官提出意見書？
本件解釋罕見地採用「自本解釋公布之日起失其效力」的即日向後失效的時間效力宣告，未留有時間予立法權重新為政策的具體考量。此種現象是否可視為大法官會議間接地呈現出憲法第八六條的高度規範效力，甚至凌駕憲法第十五條對於人民從事職業自由的保障，令人擔憂。另一方面，於釋字第四五三號解釋，猶有大法官提出不同意見書以提醒多數意見書司法權的自身定位，本號解釋卻未見有其他意見書之提出。大法官會議依基本權利條款應為人民職業自由喉舌的憲政職責，遭遇考試權時，卻閉口不談。
從考試權的角度觀察，上揭現象固然值得欣喜。但是，立法權所作成的給付立法遭到大法官會議的悍然駁斥，儼然是本號解釋的洶湧暗潮。
大法官會議解釋內容
記帳士係專門職業人員，依憲法第八十六條第二款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第二條第二項之規定，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。
理由書
憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選之。基於上開規定，專門職業人員須經考試院依法辦理考選始取得執業資格。專門職業及技術人員考試法第二條亦明定：「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」又處理商業會計事務之人員，依商業會計法第二條第二項規定，指從事商業會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表之人員，必須具備一定之會計專業知識與經驗，始能辦理，係屬專門職業人員之一種，業經本院釋字第四五三號解釋闡釋在案。
中華民國九十三年六月二日公布施行之記帳士法第二條（嗣於九十六年七月十一日修正，因增訂第二項而改列為同條第一項）規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本法領有記帳士證書者，得充任記帳士。」其第十三條第一項復規定：「記帳士得在登錄區域內，執行下列業務：一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及其他登記事項。二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項。三、受理稅務諮詢事項。四、受委任辦理商業會計事務。五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項。」據此，記帳士之法定執行業務範圍，包括受委任辦理商業會計事務、營業登記、稅捐申報、稅務諮詢及其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項等業務，顯較商業會計法第二條第二項所規定之商業會計事務之範圍為廣，影響層面更深，不僅涉及個別納稅義務人之財產權利及租稅義務，更影響國家財稅徵收及工商管理之公共利益，是記帳士要屬專門職業人員之一種，依上開憲法規定，應經依法考選始能執業，方符憲法第八十六條第二款之意旨。
記帳士法於九十六年七月十一日修正，增訂第二條第二項規定：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」（下稱系爭規定）而該法第三十五條第一項係規定：「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。」則系爭規定使未經考試及格之記帳及報稅代理業務人得逕以登錄換照之方式，取得與經依法考選為記帳士者相同之資格。惟未經考試及格之記帳及報稅代理業務人，其專業知識未經依法考試認定，卻同以記帳士之資格、名義執行業務，不惟消費者無從辨識其差異，致難以確保其權益，且對於經考試及格取得記帳士資格者，亦欠公允，顯與憲法第八十六條第二款規定意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。
記帳士法第三十五條雖與系爭規定相關，惟並非本件聲請解釋之客體，且與系爭規定是否合憲之審查得分別為之。上開第三十五條關於已從事記帳及報稅代理業務者，得登錄繼續執業之規定，不在本件解釋之範圍，併此指明。（出處：月旦法學教室第89期／實務見解選輯P.93）
實務見解：釋字第六五五號解釋
會議日期：二○○九年二月二十日
爭點提出
立法院於二○○七年六月十五日三讀通過增訂記帳士法第二條第二項條文：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」
記帳士法第三五條第一項規定：「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。」亦即，未經考試及格的「記帳及報稅代理業務人」，如合於第三五條規定，且每年完成二十四小時訓練後，即可以登錄換照方式，取得與須經考試及格「記帳士」相同的資格。
考試院認為：「記帳士之執業範圍，依記帳士法第十三條規定，所包括之「受委任辦理商業會計事務」，前經釋字第四五三號解釋認為係屬專門職業之一種，依憲法第八六條第二款規定，其執業資格應依法考選之。然而，前開修正條文卻允許記帳及報稅代理業務人不經記帳士考試及格，而由財政部逕予發給記帳士證書，有牴觸憲法及憲法解釋之疑義，聲請解釋。
觀察重點
本號解釋涉及司法、立法、考試三權間權限分配的議題，固然本號解釋的大法官會議雲淡風清，但是橫向對照先前的釋字第四五三號解釋，似乎本號解釋仍然餘波盪漾而遺有爭議。
一、本件所處理的職業究屬為何？大法官會議是否認其屬於專門職業？
雖然於本號解釋中大法官會議提及「記帳士」、「商業會計事務人員」與「記帳及報稅代理業務人」三種不同類型的職業。考試院聲請解釋之標的職業應為「記帳及報稅代理業務人」，但是本號大法官解釋始終僅提及「記帳士屬專門職業人員」，而論證的基礎在於記帳士的執業範圍涵蓋了商業會計事務，而商業會計事務人員既經釋字第四五三號解釋應屬專門職業，記帳士隨同升為專門職業。
二、本件是否涉及職業自由限制？本號解釋是否有所處理？
本件眈視人民職業自由者，並非是往昔吾人所熟悉的立法權，而是鮮見的考試權。立法權所通過的記帳士法第三五條第一項，反而是賦予人民無須考試，而得經訓練後登錄換照的給付立法。相反地，若是人民必須經由考試始得從事特定業務，則應屬考試權對人民職業自由基於個別資格的主觀限制。然而，本號解釋對憲法第十五條保護人民職業自由之意旨隻字未提。
三、系爭職業自由限制涉及的憲政機構為何？其審查基準為何及如何操作？
系爭立法所觸及之審查基準為憲法第八六條第二項：「左列資格，應經考試院依法考選銓定之：二 專門職業及技術人員執業資格。」復又涉及考試院的憲政權能。基於憲法第七八條「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。」司法院就上揭憲法第八六條具有解釋之權限。至此，本件形成三權之間如何分配憲政權責的議題。
固然釋字第四五三號解釋以及本號解釋，大法官會議皆基於憲法第七八條所賦予的文義上權限，逕就商業會計事務人員以及記帳及代理業務人認定為專門職業及技術人員。然而，蘇俊雄及孫森焱大法官皆於釋字第四五三號解釋提出不同意見書而認為：「憲法第八十六條第二款，雖然對於『專門職業及技術人員』設定了資格考試的要求，但是所謂『專門職業及技術人員』的不確定法概念，由於另外關係到人民的職業自由以及社會、市場的規範秩序，其主要內涵無疑還需要立法者做進一步的評價判斷後，才能予以確定。」
孫森焱大法官更直接指出釋字第四五三號多數意見書「不僅未能適切地釐清憲法第八十六條的規範意旨，而且其以概念邏輯推理的方式逕自認定某特定行業屬於專門職業人員、必須交由考試院考選銓定的作法，恐怕更已侵犯到了立法者的政策形成權限。」
四、本件解釋的時間效力如何？是否有大法官提出意見書？
本件解釋罕見地採用「自本解釋公布之日起失其效力」的即日向後失效的時間效力宣告，未留有時間予立法權重新為政策的具體考量。此種現象是否可視為大法官會議間接地呈現出憲法第八六條的高度規範效力，甚至凌駕憲法第十五條對於人民從事職業自由的保障，令人擔憂。另一方面，於釋字第四五三號解釋，猶有大法官提出不同意見書以提醒多數意見書司法權的自身定位，本號解釋卻未見有其他意見書之提出。大法官會議依基本權利條款應為人民職業自由喉舌的憲政職責，遭遇考試權時，卻閉口不談。
從考試權的角度觀察，上揭現象固然值得欣喜。但是，立法權所作成的給付立法遭到大法官會議的悍然駁斥，儼然是本號解釋的洶湧暗潮。
大法官會議解釋內容
記帳士係專門職業人員，依憲法第八十六條第二款規定，其執業資格應經考試院依法考選之。記帳士法第二條第二項之規定，使未經考試院依法考試及格之記帳及報稅代理業務人取得與經依法考選為記帳士者相同之資格，有違上開憲法規定之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。
理由書
憲法第八十六條第二款規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選之。基於上開規定，專門職業人員須經考試院依法辦理考選始取得執業資格。專門職業及技術人員考試法第二條亦明定：「本法所稱專門職業及技術人員，係指依法規應經考試及格領有證書始能執業之人員；其考試種類，由考試院定之。」又處理商業會計事務之人員，依商業會計法第二條第二項規定，指從事商業會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表之人員，必須具備一定之會計專業知識與經驗，始能辦理，係屬專門職業人員之一種，業經本院釋字第四五三號解釋闡釋在案。
中華民國九十三年六月二日公布施行之記帳士法第二條（嗣於九十六年七月十一日修正，因增訂第二項而改列為同條第一項）規定：「中華民國國民經記帳士考試及格，並依本法領有記帳士證書者，得充任記帳士。」其第十三條第一項復規定：「記帳士得在登錄區域內，執行下列業務：一、受委任辦理營業、變更、註銷、停業、復業及其他登記事項。二、受委任辦理各項稅捐稽徵案件之申報及申請事項。三、受理稅務諮詢事項。四、受委任辦理商業會計事務。五、其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項。」據此，記帳士之法定執行業務範圍，包括受委任辦理商業會計事務、營業登記、稅捐申報、稅務諮詢及其他經主管機關核可辦理與記帳及報稅事務有關之事項等業務，顯較商業會計法第二條第二項所規定之商業會計事務之範圍為廣，影響層面更深，不僅涉及個別納稅義務人之財產權利及租稅義務，更影響國家財稅徵收及工商管理之公共利益，是記帳士要屬專門職業人員之一種，依上開憲法規定，應經依法考選始能執業，方符憲法第八十六條第二款之意旨。
記帳士法於九十六年七月十一日修正，增訂第二條第二項規定：「依本法第三十五條規定領有記帳及報稅代理業務人登錄執業證明書者，得換領記帳士證書，並充任記帳士。」（下稱系爭規定）而該法第三十五條第一項係規定：「本法施行前已從事記帳及報稅代理業務滿三年，且均有報繳該項執行業務所得，自本法施行之日起，得登錄繼續執業。但每年至少應完成二十四小時以上之相關專業訓練。」則系爭規定使未經考試及格之記帳及報稅代理業務人得逕以登錄換照之方式，取得與經依法考選為記帳士者相同之資格。惟未經考試及格之記帳及報稅代理業務人，其專業知識未經依法考試認定，卻同以記帳士之資格、名義執行業務，不惟消費者無從辨識其差異，致難以確保其權益，且對於經考試及格取得記帳士資格者，亦欠公允，顯與憲法第八十六條第二款規定意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。
記帳士法第三十五條雖與系爭規定相關，惟並非本件聲請解釋之客體，且與系爭規定是否合憲之審查得分別為之。上開第三十五條關於已從事記帳及報稅代理業務者，得登錄繼續執業之規定，不在本件解釋之範圍，併此指明。（出處：月旦法學教室第89期／實務見解選輯P.93）
抵押權分載於共有物分割後之各標的物上，合憲──釋字第六七一號
引自：元照
土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」日前經大法官會議作成釋字第六七一號，宣告此一規定符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。
此次釋憲聲請係因聲請人與案外人共有土地一宗，聲請人持分三分之二，案外人持分三分之一。嗣該宗土地經法院裁判分割，聲請人與案外人均因該分割而取得各自單獨所有之土地。惟案外人在裁判分割前，已就其原所有之分割前土地三分之一應有部分，設定三筆本金最高限額抵押權與三家不同公司。地政機關於裁判分割後，依系爭規定，將該三筆抵押權按案外人之原應有部分比例，轉載至聲請人所分得之單獨所有土地上。聲請人不服轉載之結果，遂向法院訴請塗銷該三筆抵押權之登記。最高法院最後判決聲請人部分敗訴而確定。聲請人遂以確定終局裁判所適用之土地登記規則第一百零七條及民法第八百二十五條規定有違憲疑義，聲請解釋。
釋字第六七一號解釋文提及，憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。
本號解釋所涉及之事實相當普遍，分別共有人就其應有部分設定抵押權與他人，嗣後分割該設定應有部分之不動產，使各分別共有人獨立擁有特定部分之不動產，然原先設定抵押權之抵押權人本信賴其抵押權存在原完整之不動產上，在考量保護其信賴，維持交易秩序之下，使其抵押權分別存在在各別分割後之不動產上，應是不得不之選擇，且有無抵押權存在，設定抵押權以外之分別共有人於分割不動產前必定知悉，其可作充分安排及考量，請抵押權人出面同意將抵押權轉載，或不同意分割等均係其可為之選擇，在考量抵押權人與其他分別共有人之利益權衡下，大法官宣告合憲，應為可接受之結論。
土地登記規則第一百零七條規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」日前經大法官會議作成釋字第六七一號，宣告此一規定符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。
此次釋憲聲請係因聲請人與案外人共有土地一宗，聲請人持分三分之二，案外人持分三分之一。嗣該宗土地經法院裁判分割，聲請人與案外人均因該分割而取得各自單獨所有之土地。惟案外人在裁判分割前，已就其原所有之分割前土地三分之一應有部分，設定三筆本金最高限額抵押權與三家不同公司。地政機關於裁判分割後，依系爭規定，將該三筆抵押權按案外人之原應有部分比例，轉載至聲請人所分得之單獨所有土地上。聲請人不服轉載之結果，遂向法院訴請塗銷該三筆抵押權之登記。最高法院最後判決聲請人部分敗訴而確定。聲請人遂以確定終局裁判所適用之土地登記規則第一百零七條及民法第八百二十五條規定有違憲疑義，聲請解釋。
釋字第六七一號解釋文提及，憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第八百二十五條及第八百六十八條規定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者，於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。準此，中華民國九十年九月十四日修正發布之土地登記規則第一百零七條之規定，符合民法規定之意旨，亦與憲法第十五條保障人民財產權之規定，尚無牴觸。
本號解釋所涉及之事實相當普遍，分別共有人就其應有部分設定抵押權與他人，嗣後分割該設定應有部分之不動產，使各分別共有人獨立擁有特定部分之不動產，然原先設定抵押權之抵押權人本信賴其抵押權存在原完整之不動產上，在考量保護其信賴，維持交易秩序之下，使其抵押權分別存在在各別分割後之不動產上，應是不得不之選擇，且有無抵押權存在，設定抵押權以外之分別共有人於分割不動產前必定知悉，其可作充分安排及考量，請抵押權人出面同意將抵押權轉載，或不同意分割等均係其可為之選擇，在考量抵押權人與其他分別共有人之利益權衡下，大法官宣告合憲，應為可接受之結論。
2010年3月6日 星期六
【房地產公寓大廈法律問題】區公所有權人會議之召集程序或決議方法，違反公寓大廈管理條例第31條、第32條，怎麼辦？
文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
【問題】
1.管委會之成立依法令應有2/3之區權人會議，也就是說假設94人ㄉ社區應有63人開會，但是查原始申請文只有53人(含住戶)原始住戶只有42人，如此申請管委會也報備成功，爾後開會從未達63人以上，管理費之繳交私下可遲繳或打折，甚至拖到房子賣掉都不繳，都沒事，管委會ㄉ委員及主委始都是20幾人ㄉ小團體在當，因為現在法令第一次不達2/3，第2次，1/5就可以
其中有不堪之事十分多就不再多述，想請問諸位先進面對此情形該如何辦？
2.我家住公寓二樓，一樓是停車場，剛好中間有個天井一開始建商就在我家窗戶旁安裝採光罩好讓下面停車格不會被雨淋，後來發現採光罩會影響我們常常下雨時聲音都會非常吵雜加上樓上住戶盆栽及垃圾常往下丟，還有已經反映管委會但遲遲為有回應，請問我可以做甚麼動作？
【解析】
按「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。 總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第二十二條所定促請改善或訴請法院強制遷離或強制出讓該區分所有權之職務者。」分別為民法第56條、公寓大廈管理條例第58條第2款定有明文，是管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行公寓大廈管理條例第22條所定促請改善或訴請法院強制遷離或強制出讓該區分所有權之職務者，直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，亦得連續處罰之。又總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員除「出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者」外，得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。
從而，本案問題1，本案提問人得於管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行公寓大廈管理條例第22條所定促請改善或訴請法院強制遷離或強制出讓該區分所有權之職務時，依公寓大廈管理條例第59條：「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理；
惟本案問題1，區公所有權人會議之召集程序或決議方法，是否違反公寓大廈管理條例第31條：「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」、第32條：「區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人三人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。前項決議之會議紀錄依第三十四條第一項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於七日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。第一項會議主席應於會議決議成立後十日內以書面送達全體區分所有權人並公告之。」之規定，初看誠有疑義，仍須再依完整事實判斷之（相關判決，請參最高法院93年度台上字第2347號民事判決、臺灣高等法院97年度上字第939號民事判決、97年度上字第647號民事判決等）。
又「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為（第16條第1項）。…住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理（第5項）。」「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」亦分別為公寓大廈管理條例第16條、第59條所明定，是住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為；住戶違反前開規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。又住戶有公寓大廈管理條例第47條第2款：「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第四項規定者。」時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理之。從而，本案問題2之提問人，得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理之。
【問題】
1.管委會之成立依法令應有2/3之區權人會議，也就是說假設94人ㄉ社區應有63人開會，但是查原始申請文只有53人(含住戶)原始住戶只有42人，如此申請管委會也報備成功，爾後開會從未達63人以上，管理費之繳交私下可遲繳或打折，甚至拖到房子賣掉都不繳，都沒事，管委會ㄉ委員及主委始都是20幾人ㄉ小團體在當，因為現在法令第一次不達2/3，第2次，1/5就可以
其中有不堪之事十分多就不再多述，想請問諸位先進面對此情形該如何辦？
2.我家住公寓二樓，一樓是停車場，剛好中間有個天井一開始建商就在我家窗戶旁安裝採光罩好讓下面停車格不會被雨淋，後來發現採光罩會影響我們常常下雨時聲音都會非常吵雜加上樓上住戶盆栽及垃圾常往下丟，還有已經反映管委會但遲遲為有回應，請問我可以做甚麼動作？
【解析】
按「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。 總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行第二十二條所定促請改善或訴請法院強制遷離或強制出讓該區分所有權之職務者。」分別為民法第56條、公寓大廈管理條例第58條第2款定有明文，是管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行公寓大廈管理條例第22條所定促請改善或訴請法院強制遷離或強制出讓該區分所有權之職務者，直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣一千元以上五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，亦得連續處罰之。又總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員除「出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者」外，得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。
從而，本案問題1，本案提問人得於管理負責人、主任委員或管理委員無正當理由未執行公寓大廈管理條例第22條所定促請改善或訴請法院強制遷離或強制出讓該區分所有權之職務時，依公寓大廈管理條例第59條：「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理；
惟本案問題1，區公所有權人會議之召集程序或決議方法，是否違反公寓大廈管理條例第31條：「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」、第32條：「區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人三人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。前項決議之會議紀錄依第三十四條第一項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於七日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。第一項會議主席應於會議決議成立後十日內以書面送達全體區分所有權人並公告之。」之規定，初看誠有疑義，仍須再依完整事實判斷之（相關判決，請參最高法院93年度台上字第2347號民事判決、臺灣高等法院97年度上字第939號民事判決、97年度上字第647號民事判決等）。
又「住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為（第16條第1項）。…住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理（第5項）。」「區分所有權人會議召集人、臨時召集人、起造人、建築業者、區分所有權人、住戶、管理負責人、主任委員或管理委員有第四十七條、第四十八條或第四十九條各款所定情事之一時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理。」亦分別為公寓大廈管理條例第16條、第59條所明定，是住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為；住戶違反前開規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣 (市) 主管機關處理。又住戶有公寓大廈管理條例第47條第2款：「有下列行為之一者，由直轄市、縣 (市) 主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：二、住戶違反第十六條第一項或第四項規定者。」時，他區分所有權人、利害關係人、管理負責人或管理委員會得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理之。從而，本案問題2之提問人，得列舉事實及提出證據，報直轄市、縣 (市) 主管機關處理之。
2010年3月4日 星期四
刑法增修第二九四條之一：曾受虐待子女遺棄父母，不構成遺棄罪
引自：元照
立法院於二○一○年一月七日三讀通過增訂中華民國刑法第二九四條之一規定：「對於無自救力之人，依民法親屬編應扶助、養育或保護，因有下列情形之一，而不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護者，不罰：一、無自救力之人前為最輕本刑六月以上有期徒刑之罪之行為，而侵害其生命、身體或自由者。二、無自救力之人前對其為第二百二十七條第三項、第二百二十八條第二項、第二百三十一條第一項或第二百八十六條之行為者。三、無自救力之人前侵害其生命、身體、自由，而故意犯前二款以外之罪，經判處逾六月有期徒刑確定者。四、無自救力之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾二年，且情節重大者。」另配合第二九四條之一之增訂，修正第二九五條之用語。 本條增訂理由略謂：按民法扶養義務乃發生於有扶養必要及有扶養能力之一定親屬間，惟徵諸社會實例，行為人依民法規定，對於無自救力人雖負有扶養義務，然因無自救力人先前實施侵害行為人生命、身體、自由之犯罪行為，例如殺人未遂、性侵害、虐待，或是未對行為人盡扶養義務，行為人因而不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護，應認不具可非難性。若仍課負行為人遺棄罪責，有失衡平，亦與國民法律感情不符。爰增訂本條，明定阻卻遺棄罪成立之事由。例如父親有外遇，拋妻棄子，離家數十年對子女不聞不問，或者父親性侵害子女，未來父親如成為無自救力人，子女如不為其生存所必要之扶助、養育或保護，亦不構成遺棄罪（參照法務部二○一○年一月七日新聞稿）。惟本條之適用對象，明定僅限於「不為無自救力人生存所必要之扶助、養育或保護」之「消極遺棄行為」，始有本條之適用。若行為人「積極遺棄」無自救力之人，即便有本條所定之事由，仍不能阻卻遺棄罪之成立。質言之，此時原本負有特別義務的行為人形同處於「無義務之人」的地位，其遺棄罪責之成立限於與第二九三條同樣的積極遺棄行為。 按關於刑法第二九四條之違背義務遺棄罪之立法基礎，乃是建立在行為人對於系爭無自救力之人，依法令或契約所生之特別扶助保護義務上，由此一義務的存在，行為人被課予較無此義務之人更高的期待可能性。從而，如果依據個案中之事實，發現此一期待可能性實際上並不存在或並不合理，如第二九四條之一增訂理由中所稱行為人係屬受暴子女的情形，這時如仍課予行為人高度的扶助義務，其處罰正當性即有所欠缺。由此觀點看來，本次刑法之增修是一個可採的修正。 （出處：月旦法學雜誌第178期／重點新聞掃描P.314） | |
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