法律系學生 高失業率族群

JY: 如何增加法律的就業市場？如何提升你的專業度？


引自：工商時報／吳克群

於13日教育部法學教育研討會，
各大法律系教授針對法律系學生高失業問題，砲聲隆隆，
震撼高等教育體系。

近幾年來，由於教育改革政策錯誤，
導致各大學問題叢生。
又外加經濟不景氣，更加重大學畢業生失業問題。
但其中，高失業率族群中，法律系儼然成為社會一大問題。

『法學教育亂象叢生，有一般正規的日間部與研究所，
但現在又搞了一堆學士後法律研究所、科技法律所，
還有一堆莫名其妙的進修學士班，
在外加更多用來騙錢的學分班，
這種過度「多元」的體制，到底在搞什麼？』
目前現任國立台灣大學法律系教授與司法院大法官的王澤鑑大法官如此提到。
『教育是要多元化，但也不是多元化到如此離譜的境界。』

而法律系學生的高失業問題，更成為與會專家學者的一大焦點。
『現實與理想的高度落差，
又對律師司法官的過度浪漫幻想，會讓學生無法接受現實考驗』
國立台北大學的梁宇賢教授說到。
以目前錄取率最高的台灣大學法律系為例，一年畢業生約180左右，經過三到五年不等的時間準備考試，
頂多也只有120位左右的學生能成為律師或司法官。
台灣大學法律系的學生都如此，更何況其他學校。
據他所了解台北大學最強的一屆，
也只有近三分之一的人會成為律師或司法官。
但這就是真正的問題所在，其他沒考上的要幹什麼。
台灣大學法律系林子儀教授更提到，
錯誤思想，導致學生對教育上期待的落差，多數的學生只想到考律師司法官，
但卻沒想到如果沒考上你能幹什麼。
台灣大學每年法律系課堂上，都有不少是外系生修法律雙學位，
但相較之下，法律系學生選修雙學位的比率卻是台灣大學所有系所中最低的。

而且就算考上了，以現在律師的就業市場競爭激烈，
薪資行情以大不如前，以他所了解的國內知名的律師事務所為例，
一個剛實習結束的律師，月薪平均不到五萬五，就算有五年律師資歷，
平均月薪大多數也都達不到七萬，
要如何在這種激烈的競爭中的生存問題，學生在學時有沒有想過。

陳計男大法官更是提到，
以法律系學生最關心的律師司法官錄取率問題，
台灣近幾年來已經開始出現不少雙專長的律師，
光會計師律師雙執照者就高達一百多位，
而且光台灣大學據他所了解，
今年就有四位台灣大學電機系雙修法律的學生應屆畢業考上律師，
那錄取率開放後，傳統法律系的學生要如何生存？
目前就業市場上，台灣的確太欠缺科技即財經會計方面的律師，
而我國的法學教育所培養是只有單單懂法律的人才，根本與就業市場落差太大了。
一但開放，傳統法律系的學生就算考到律師資格，也無法生存。
律師必須走向像醫師一般的專業分科化，已經是全球趨勢。

國立政治大學法律系黃立教授更提到，
法律系的學生真正隱憂在於喪失思考自身未來的能力，
多數學生根本沒去思考過他們以後要幹什麼、有能力幹什麼。
法律系走向MBA化是時代趨勢，
現在的MBA就業市場，單純懂企管的人，就業市場根本不需要，
但就業市場上卻欠缺大量的懂得電機或生物科技方面的MBA人才。
但法律系學生做好準備了嗎？

私立東吳大學的林誠二教授更是提到，法律系的學生外文能力低落更是個大問題。
台灣是個以外貿為主的國家，
在加入WTO後，台灣律師必須要有強大的外語能力才能生存，
但現在的法律系學生跟其他商學科系相比，外語能力真的很差。

法律系學生的高失業問題，已經不容許教育當局沉默。無
論如何改革，目前法律系學生將會受到最大的衝擊，
但法律系的學生有沒有準備好，有沒有去思考自己的人生，
那才是解決問題的唯一方式。

台灣司法的判決，還不如德國的章魚哥！？

JY: 趕快改善律師和司法官的遴選機制吧！

引自：文 / 張學海〈台灣法治促進會理事長、司法改革監督陣線副總召集人、台大法學碩士〉
         【台灣法律網】


陳哲男司法黃牛案更一審大逆轉，合議庭表示，因為沒有證據證明陳哲男以總統府副祕書長身分向司法機關施壓，梁柏薰又不願說出當初陳哲男邀宴的「司法高層」是那些人。合議庭有自信，判決經得起檢驗。那些所謂「司法高層」迄今猶躲在「司法寶塔」消遙自在當假聖人，吃香喝辣荼毒百姓，台灣司法有救才怪！ 

　高院法官審理何智輝案爆發涉嫌集體貪汙案之後，陳哲男案高院更一審的判決再度讓外界震驚；有高院法官同事戲稱這是驚世判決，合議庭「真勇敢」。不知審判長曾德水跟謝在全和楊仁壽甚關係？曾經被公懲會懲戒還照升不誤。

    當初台北地方法院審理陳哲男司法黃牛案時，以證人身分出庭的梁柏薰改了口供，表示當初的600萬元給陳哲男，梁柏薰還說，兩度與「司法高官」餐敘，讓他以為可以擺平官司，至於對象是誰？梁柏薰保密不說，特偵組和司法院「正己專案」不也該好好查辦嗎？當初高院又是誰安排陳哲男參觀便民服務措施以取信梁柏薰？不也該好好查辦嗎？

    何智輝為求貪污官司無罪，除行賄高院法官外，竟然也想買通司法院副院長謝在全及最高法院院長楊仁壽，檢方查扣一張「送禮名單」，發現楊、謝兩人名列其中；謝在全及楊仁壽均說「絕對沒有收禮」；因名單上還有其他機關首長收禮未爆，謝在全既強調自己代理司法院長，相關問題他願意一肩承擔，應該立即成立「正己專案小組」調查，而不是「罰不上大官」，否則代理司法院長，豈不是多餘？

    一些法院的判決，似乎都違背了一般人的常識與經驗法則，讓人民對司法官的信心，跌到萬丈深淵。這些少數法官破壞多數法官辛勤建立起來的聲譽，令人遺憾。 

　看完高院的更一審判決理由，怎麼也想不通是甚道理。難怪聯合報批評「法律人的腦袋， 小民真的不懂 」！陳哲男的更一審判決，讓人不禁悲歎，台灣法官的判決，還真的不如德國的章魚哥！

論色情著作在著作權法上之保護

引自：作者：謝銘洋／台灣大學法律學系教授／出處：月旦法學雜誌第183期

壹、前言

日前日本八家AV（Adult Video，成人影片）業者透過在台灣的代理商，爭取日本Ａ片在台灣能享有著作權保護，並擬對台灣相關業者提出著作權侵害訴訟，而引爆色情著作在台灣是否受著作權法保護之爭議。

據報載，日本業者主張台灣手機電信業者與有線電視系統業者，包括中華電信的MOD，在付費頻道播出A片並未支付授權金，使其每年損失的權利金達十幾億台幣。此外，台灣色情光碟氾濫，大部分也都是盜拷的日本A片，警方動輒破獲並查扣數萬片，而據報載，販售者盜拷色情光碟每片成本約新台幣三十元，以一百元價格賣出，每日獲利約八千元，數年下來不法所得逾千萬元。

究竟色情著作在台灣是否受著作權法保護？從規範面到法院實務，其見解如何？在其他國家情形如何？何以在專利法和商標法都有違反善良風俗者，不受專利法或商標法保護，而在著作權法並無相關規定，其道理何在？色情著作是否屬於言論自由的範圍，而受憲法保障？這些都是值得進一步探討的問題。

貳、台灣實務上對於色情著作之見解

如同大多數的國家，台灣著作權法對於著作之保護要件，並未明文規定，雖然台灣著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，但何謂「創作」，則未見進一步之定義。台灣司法實務於解釋何謂「創作」之概念時，則是參考國內外之學說理論予以補充。

此外，台灣著作權法並未規定著作違反公共秩序善良風俗者不受著作權法保護，惟司法實務以及智慧財產局，均曾對於色情著作是否受著作權法保護，以判決或函釋表示過意見。以下先說明相關見解，再從比較法與學理之觀點深入探討。

一、法院

(一)最高法院

一般認為司法實務上最具代表性的見解，為最高法院八十八年度台上字第二五○號判決，其認為：「按著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。原判決既未於事實欄內敘明上訴人製造扣案猥褻之色情光碟片為違反著作權法之犯罪事實，竟於理由三內將扣案猥褻之色情光碟片作為上訴人違反著作權法之證據，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。」...

強制執行拍賣物，無物的瑕疵擔保請求權

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】


幾天前一家報紙報導，有一位王姓太太最近向立法委員陳情，說她在民國九十四年間購買一筆鄰近某國小的法拍土地，經法院點交當時，雖然發現這筆土地有非法佔用這所國小部分校地狀況，基於對法院的信任，未對之多作聯想，孰料半年以後，該國小要求返還被佔用的校地。雙方經過多次協調不成，這位王太太就一狀告進法院，沒想到法院卻以「法院對其拍賣標的不負擔瑕疵擔保之責」為由回應，並判決王太太敗訴，及要她拆屋還地，這位王太太感到判決不合理，才向立法委員陳情。新聞中還報導王太太說，土地上的建物已存在二十八年了！法院沒有詳查這筆土地是否有越界建屋的問題，就將土地拍賣給她。目前她已將房屋轉售他人，並已清楚告知購買人該房屋有糾紛，可能有部分會遭到拆除，但買主仍願意買受。

照這則報導的內容來看，是這位王太太敘述的事實似乎有所保留？不然就是撰稿的記者先生難以明瞭王太太說法的真意，又未作進一步的追問，何從寫出令人一看就能明白的正確報導。為什麼會這樣說呢？因為報導中一再提到王太太是向法院購買法拍土地，大家都知道，土地是不動產，不是可以讓人扔到那裡就停在那裡，依報導中的王太太說法，是向法院標購所拍賣土地，並沒有提到有一併標購土地上所建的房屋，如果標購得手的只是土地，土地不會長腳，說什麼也不會跑進校園內去占有學校所有的土地，同時報導中又提到王太太被判「拆屋還地」，顯然是有房屋占用到校地出了問題，與土地毫無關係。土地與地上的房屋或建築物，在我國民法上是兩種迥然不同的財產，因此房屋是房屋，土地是土地，法院在實施強制執行查封債務人財產的時候，如果土地與房屋屬於同一位債務人所有，都會分別查封，法院於核定拍賣的底價後，一併進行拍賣，避免土地與房屋被兩個不同的應買人分別標走，產生有房屋沒有土地，有土地沒有房屋的情形，除非有特殊原因存在，不會有因為拍賣房屋或土地，再造成無謂的法律上紛擾。

這位王太太又提到她曾經提起民事訴訟，結果被法院駁回，法院在判決理由中指出：「法院對其拍賣標的不負擔瑕疵擔保之責」，至於王太太是以什麼原因提出訴訟，新聞報導沒有說明，這裡未便揣測，如果是主張拍得的土地侵占校地作為起訴的理由，那是包輸不贏的訴訟，不提也罷！這裡不再多說，只就法院判決理由中提到的「瑕疵擔保權」作為本篇談論的話題。

瑕疵擔保權這幾個字的源頭，出自民法債編賣買契約節，這節中的第三百五十四條是這樣規定的：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」法條中提到民法第三百七十三條是指：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」也就是說，物的出賣人在與物的買受人談妥物的賣買條件以後，根據契約的約定，將交易標的物交付到買受人手中的時候，要擔保買賣標的物「無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」這就是所謂的「物的瑕疵擔保權」法律上依據。

法院實施強制執行的拍賣性質，學者間在理論上有三種不同的說法：即私法說、公法說和折衷說。私法說是指拍賣就是民法上的買賣，以債務人為出賣人。公法說是指拍賣是公法上的處分，不同於民法上的買賣行為。折衷說則認為拍賣雖是一種公法上處分，也有民法上買賣的性質和效果。就強制執行的程序來說，債務人的財產被「法拍」並不是心甘情願的事，直指債務人為出賣人，有點說不過去。純粹的公法說置拍賣時財產仍屬債務人所有的事實於不顧，也非的論。因此學者間多認為折衷說較為可採。不過司法實例上則認為強制執行法上的拍賣應為買賣的一種，採取私法說，並以債務人為出賣人，拍定人為買受人，拍賣機關只是替代債務人居於出賣人的地位。雖然實務上見解如此，但強制執行法的拍賣，另有一套嚴格的程序，不能稍有逾越，否則拍賣程序即有瑕疵。違反程序情節重大者，甚至可以撤銷拍賣的程序。有關民法上出賣人應負的物的瑕疵擔保權，則於強制執行法第六十九條中，以法條明定：「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。」用以排除民法的適用，原因是拍賣物雖屬債務人所有，但拍賣並非債務人的本意，而是法院依法執行，拍定以後還要債務人負起物的瑕疵擔保，情理上並不適。又債權人並非拍賣物的所有人，對拍賣物並不了解，要他負起擔保責任，也不合情理。而強制執行的程序非常嚴謹，應買人在公開拍賣過程中，不但可以閱覽查封筆錄、查看查封實物，應有機會發現拍賣物有無瑕疵，因此由其自負物的瑕疵責任，並不過分。又拍賣物無"瑕疵擔保請求權"的法條，雖然規定在動產的拍賣程序中，依強制執行法第一百一十三條的規定，不動產拍賣物也可以準用，所以應買人拍定的不論是動產或不動產，都無物的瑕疵擔保請求權。

（本文登載日期為99年7月22日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）

住家管理費30元，商店管理費80元，是否合理？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】


按「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」「區分所有建築物共有部分之修繕費及其他負擔，由各所有人按其應有部分分擔之。但規約另有約定者，不在此限。…規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內，請求法院撤銷之。…」「總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。」分別為公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第799-1條、第56條定有明文。

是有關管理費之收取標準，規約另有規定者（有授權者，屬之），從其規定；規約未有規定者，從區分所有權人會議之決議。又規約之內容依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平者，不同意之區分所有人得於規約成立後三個月內，請求法院撤銷之；至於區分所有權人會議之決議，則依民法第56條之規定為之。

從而，公寓大廈住家之管理費訂為30元，商店之管理費由管委會訂為80元，是否合理？自應依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形有無顯失公平而定。

台灣的司法還有明天嗎？

引自：文 / 張學海 【台灣法律網】 


高院法官集體收賄醜聞導致司法院長賴英照及高院院長黃水通辭職下台，形象良好的司法院秘書長謝文定在22日正式接掌全國唯一最高懲戒機關公懲會委員長職務。

衡諸社會經驗法則，在舉國上下對司法望治心切的氛圍中，如此莊嚴隆重的交接場合，應該是恭謹嚴肅以對的場景。但令人遺憾的是監交人司法院代理院長謝在全和致詞的最高法院院長楊仁壽致詞時，沒有體察當前「司法危機」展現司法人謙卑的態度，竟然以自以為幽默的嘻嘻哈哈態度來 回應人民對司法的殷切期盼，令謝文定和公懲會委員表情更為嚴肅，現場有觀禮者退席抗議，本人在場目睹深感痛心。

高院法官集體收賄醜聞導致司法院長及高院院長辭職下台，收賄的三位法官也將移送公懲會懲戒，公懲會委員長此項人事異動又讓公務員懲戒委員會再度受到社會的關切。

對於全國唯一而且位階最高，具有優良傳統的懲戒機關，司法院竟然處心積慮要裁撤，終於在94年12月引發被司法界譽為「台灣司法七賢」的公懲會七位資深委員金經昌、柯慶賢、劉瑞村、朱瓊華、周國隆、郭仁和、洪政雄等人連署的「萬言書」集體抗議。

多年來，司法院和被法界譽為「台灣司法七賢」的委員在立法院進行一場史無前例的「公懲會保衛戰」，司法院都鎩羽而歸。

按照公務員懲戒委員會組織法第二條規定「公務員懲戒委員會置委員九人至十五人，簡任第十四職等；委員長一人，特任，並任委員。」該會委員曾經向當時司法院長翁岳生及秘書長楊仁壽強烈反應「就算要進行司法改革也要依法行政，司法機關不能帶頭違法。」但始終沒有獲得重視。

該會長期以來只有八位委員不足九位法定員額，勢必引發公懲會審議會組織不合法之重大爭議。難怪該會委員曾經沉痛指出，稍具法律常識的民眾也要為司法院「不惜癱瘓公懲會業務」的作法嘖嘖稱奇。

如依司法院以往之解釋，公懲會出席委員五人以下亦可議決，豈不是破壞體制？若監察院彈劾行政院長，公懲會區區三位委員即可議決撤職形同倒閣，豈不是憲政危機？

本人曾經在七月初上書馬總統並拜會司法院院長賴英照，痛陳上述司法亂象，並提醒院長賴英照要多注意少部份高院法官「同流合污」的風紀問題，當時賴英照還認為「言之過重」。並問「公懲會是司法次殖民地嗎？」為何該會全體委員均為唯一十四職等的最高階法官，司法院長期以來很少安排委員出任法院院長，長期封殺公懲會委員升任大法官的出路，嚴重打擊士氣。

我國公務員懲戒機關採委員會體制不但合憲而且順應世界潮流。公懲會前身為文官懲戒委員會，成立於民國2年1月9日迄今已歷一個世紀。公懲會採委員制，集中審議所有懲戒案件，既可維護審議之公正客觀，亦能替代遲緩之審級救濟，已為各文明法治先進國家處理公務員懲戒案件之趨勢。

交接典禮上監交人司法院代理院長謝在全和致詞的最高法院院長〈前司法院秘書長、公懲會委員長〉楊仁壽致詞時都肯定公懲會有優良傳統卓有積效，卻又進行裁撤全國唯一最高懲戒機關的修法，公懲會淪落為「司法次殖民地」，誠不知司法院將如何面對國人對司法的殷切期望？

司法危難當前，嚴肅的交接典禮上一群司法首長沒有謙卑反省的態度卻嘻皮笑臉以謝國人，試問台灣的司法還有明天嗎？ 

事前公約，具有法律效力嗎？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉  【台灣法律網】   


 按「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計變更時亦同。前項規約草約經承受人簽署同意後，於區分所有權人會議訂定規約前，視為規約。」為公寓大廈管理條例第56條第1項、第2項定有明文，是公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約；前開規約草約經承受人簽署同意後，於區分所有權人會議訂定規約前，視為規約。從而本案所稱「事前的住戶公約」苟係屬前開所稱「規約草約」，於區分所有權人會議訂定規約前，因為視為規約，所以有拘束住戶之效力；至於區分所有權人會議訂定規約後，基於不溯及既往原則，新規約自僅向後發生效力，所以本案，苟在規約草約載明「收受管理費及以管理費支應之時點」及「收受管理費之標準」，除「依區分所有建築物之專有部分、共有部分及其基地之位置、面積、使用目的、利用狀況、區分所有人已否支付對價及其他情事，按其情形顯失公平，不同意之區分所有人（在規約草約視為規約之情形下，應解為承受人）得類推適用民法第799-1條第3項之規定，於規約成立後三個月內（在規約之情形下，應解為該規約草約須經承受人簽署同意後，始得起算，其不因申請建造執照時有無檢附該規約及有無經區分所有權人會議之決議而影響其效力。實務上，最高法院96年度台上字第2470號民事判決可資參照），請求法院撤銷之」外（編按：因係規定視為規約，而非推定為規約，所以不得以反證推翻之；且視為規約之位階，較區分所有權人會議決議為高，所以在訂定規約前，縱區分所有權人會議另有決議與規約草約不同之「管理費收取標準」，也難推翻規約草約中「管理費收取標準」之效力），自應從其規定。

    實務上，臺灣高等法院93年度上易字第519號民事判決：「本件○○○○○大廈社區雖於93年5月29日所召開之區分所有權人會議，始決議過住戶規約，然依上開法條規定，關於公寓大廈管理費之收費標準，於召開區分所有權人會議訂定規約前，起造人所擬住戶規約草約如有約定，即應從其約定。…足見○○○○○大樓迄至91年5月18日仍未訂定規約，且於91年5月18日始由區分所有權人會議議決管理費之收費標準，則於此之前公寓大廈管理費之收取，即應以申請建造執照所附之規約草約為準。…」、臺灣臺北地方法院94年度簡上字第229號民事判決：「次按所謂之「規約」，乃係公寓大廈所有之住戶，為了所居住的環境及使用上的相互關係，所達成共同利益的複雜意思表示，其間各住戶或許會有意見上的不一致，但經溝通、協調後，終能獲致平行的同意，且對於不同意規約內容之少數區分所有權人仍有其拘束效力，此即民主原則中的少數服從多數的重要原則，因此其性質上，應係屬於所謂的「合同行為」，且無須經全體區分所有權人合意始能制定。所以規約應解釋為一種經一定成數區分所有權人之合同行為，而形成的自治規則或自治法規，其法律性質類似於勞動法中的團體協約，而且更是一種經由多數合! 意而形成的自治規章性質，所以後加入的住戶，自須受此協約或自治規章的拘束，公寓大廈管理條例第24條規定亦是基此原理而制定，其目的乃在於維持法律秩序之安定性。故參考前開說明，本件○○○○○大廈管理委員會住戶生活 規約既係經由建商與各區分所有權人所簽訂，且經各住戶承認並遵守之，依上說明，業已形成一自治規章性質，依團體法制原理，凡進入團體組織之構成員就應受其拘束，遵守該「規約」。兼本件被上訴人大樓之區分所有權人住戶是依照法律規定「合法」召開區分所有權人會議決議通過規約，並於規約內訂明各區分所有權人應繳納之管理費，是上訴人以法律不溯及既往等拒繳納管理費即無理由。末查公寓大廈管理條例於92年修正通過後第56條第1項第2項明文規定：「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計變更時亦同。前項規約草約經承受人簽署同意後，於區分所有權人會議訂定規約前，視為規約。」，即將前述「草約」或具相同性質之本件之生活公約視為「規約」，其目的即是要解決在第一次區分所有權人會議合法召開選任管理委員及議決規約前所造成無法律明文規約可資遵從之窘境。同時參考上訴人業已享受上訴人所提供各項大廈管理服務多年，本件上訴人辯稱系爭○○○一○○大廈管理委員會住戶生活規約因法律不溯及既住，對其並無拘束力云云，即不足採。」可資參照。

    另尚須注意的是民法第799-1條第3項，係98年7月23日始施行，在之前，則應試主張該規約草約違反「誠信原則」或「權利濫用禁止原則」或「平等原則」或「比例原則」或「公序良俗」等因而無效，以資救濟。
       

他人電腦資料，怎可亂刪？

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】


  在一家生產自行車零件公司擔任會計工作的宋姓女子，在服務期間除負責掌管公司帳務外，還兼理員工工作資料、報關業務的電腦處理工作。九十五年七月間因故離職，由於公司沒付給她當月份的薪水，因而心生不滿，臨走前將電腦主機中儲存的公司生產與營運資料，包括產品設計圖片、報關資料、帳目與客戶資料等一百八十多筆的電磁紀錄部分或全部都予刪除，留下一片「備份」光碟片就走人，後來公司方面發現電腦資料被刪，留下「備份」光碟片竟是空白片，便對宋女提出毀損電磁紀錄的告訴。檢察官在案件偵查中，認為公司提告的屬於「告訴乃論」案件，告訴人可以撤回告訴，因此勸導雙方和解，宋女堅不認錯，指電腦內資料消失，可能是電腦當機緣故，不關她的事，而且她已經將有關資料製作備份光碟交給公司，至於光碟片何以是空白的，她也不知道！在這種情形下，告訴人公司當然不會撤回告訴，宋女便因「破壞電磁紀錄罪」被檢察官提起公訴。

    這案件在法院審理期間，一審法官也曾嘗試替宋女與前服務的公司和解，宋女仍然拒絕，法院就依起訴的罪名判處拘役五十五日，因為犯罪時間是在九十五年七月間，合於民國九十六年間為紀念解除戒嚴二十週年而制定的《九十六年罪犯減刑條例》所定：犯罪在九十六年四月二十四日以前可以減刑的條件，依這條例予以減刑二分之一，減為拘役二十七日。宋女不服判決，提起第二審上訴。被害的公司方面則認為量刑過輕，也聲請檢察官提起上訴。二審法官審理結果，認為宋女確有這種企圖影響公司營運的事實，而且犯罪後態度不佳，將第一審法院的判決撤銷，改判有期徒刑四月，也依減刑條例減處有期徒刑二月，可以易科罰金。宋女更是不服，提起第三審上訴，報載宋女的上訴案日前已被最高法院駁回，也就是維持第二審法院的判決，這件擅自刪除他人電腦內資料釀成的刑案，至此方告判決確定。

    電腦已成為今日人們日常生活的重要工具，社會大眾對電腦的依賴性與日俱增，若電腦中的重要資訊遭到他人不法取得、刪除或變更，將導致電腦所有人的重大損害，世界先進國家對於侵害他人的電腦，造成他人莫大損害的行為，都有嚴加處罰的規定，我國刑法首度施行是在民國二十四年，當時電腦連影子都沒有，當然不會有處罰電腦犯罪的規定。首部電腦是在1946年由美國人毛琪雷與愛克特所發明，初期的電腦只是一個占用空間很大的龐然大物，而且特長只有運算功能，所以又稱為「電子計算機」。後來迭經改良，功能愈來愈強，體積越來越小，由個人化進展至手提電腦，成為時下民眾依賴至深，不可或缺的日常生活的工具，也因此引來不肖之徒對電腦的犯罪，諸如電腦駭客利用電腦技術侵入他人電腦竊取電腦儲存的資料，或使電腦功能中毒，受到摧毀而癱瘓，惡形惡狀不勝枚舉。刑法為了有效制止此類損壞他人電腦的惡劣行為，特為此進行修法，修法結果於民國九十二年六月二十五日公布，在刑法中增訂第三十六章「妨害電腦使用罪」，這一章中共訂有五條專事對付侵害電腦的犯罪法條。宋女所犯是其中的第三百五十九條「破壞電磁紀錄罪」。這法條全文是這樣規定的：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」由法條的內容來分析，構成這法條的犯罪共有下列六個要件:第一個要件是「無故」 ：無故這兩個字在法律上的含義，通常有三種說法：第一 是無權；第二 是不法；第三 是無正當理由。司法實務上則認為「無正當理由」或者是「無正當原因」便是所謂「無故」。像宋女擔任這家公司的會計，並管理公司的電腦資料，掌理公司的電腦資料是她的權責，是有正當原因，但對於經管的電腦動手腳，既未得到公司的授權，便是「無故」。第二個要件是「取得」，也就是自電腦中得到資料的意思。第三個要件是「刪除」，就電腦來說，就是按一下鍵盤上的「Delete」鍵，使電腦的資料成為一片空白。當然也不是以按此鍵為限，如果使用其他方法使電腦中的資料消失，像移除軟體等方法，也算是刪除。第四個要件是「變更」，變更是指電腦的資料還是存在，只是經過變更後所存儲的已非原始資料的內容。第二至第四個要件，並非必須每個要件都要兼備，只要合予這三個要件中的一個，犯罪就告成立。第五個要件是「他人電腦或其相關設備之電磁紀錄」：他人是指自己以外的別人電腦來說，如果電腦屬於自己所有，電腦內的資料想怎麼刪就怎麼刪，要怎麼變就怎麼變，都不生犯罪問題。他人的電腦也不是單指這電腦的主機來說，可以附加的相關設備也包括在內，像外接的硬碟便是。「電磁紀錄」是指以電磁的方式將相關資料存儲在電腦主機、伺服器、或外接的硬碟中，一旦需用，可透過指令將存儲的電磁資料叫出，呈現在螢幕上。電磁資料一旦受到刪除或變更，存儲的資料即因此消失或變更，無法再以原貌出現。第六個要件是「致生損害於公眾或他人」，是指他人電腦中的電磁紀錄，被人取得、刪除或變更，電腦所有人的權益，因此而受到損害，合予這些要件，犯罪即告成立。

（本文登載日期為99年7月5日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）

（本文轉載自法務部網站）

最高法院2010年度第2次刑事庭會議

引自：元照

本次會議討論重點，在於行為人如犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，雖於偵查中自白，但並未自動繳交全部所得財物，迨至法院審理時，始繳交其全部所得，是否仍合乎貪污治罪條例第八條第二項前段之規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」之要件？

甲說認為，貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」，細繹其文意既已明示減輕其刑之要件為：「在偵查中自白」、「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，自僅指於偵查中，不但已為自白，且就其所得財物已全部自動繳交所得，足證確已有悛悔向善之意，自有減輕其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例第四條至第六條之罪後，雖於偵查中自白，惟並未同時自動繳交全部所得財物者，自與本規定應予減輕之要件不合。不得以法院審理後自動繳交全部所得財物作為減刑之依據。

乙說則主張，貪污治罪條例第八條第二項前段規定，依文義解釋，行為人自動繳交全部所得財物之時間，並不以在偵查中繳交者為限，應以被告是否於偵查中自白為判斷標準。是被告如已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物，似仍有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。

最高法院2010年度第2次刑事庭決議最後係採乙說，並而就證據保全之立法意旨觀之將決議內容修正如下：貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。然犯罪所得財物之自動繳交，緩速與否，則與證據保全無涉。參諸立法過程資料，1996年修正該條文時，增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，並不以繳交與自白同在偵查中為必要。況偵查程序之終結，並未先行揭示或通知，被告難以預知偵查何時終結。而所謂「全部所得財物」，其數額或須至審判中方能確定。苟偵查中所繳數額較審判中認定所得短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，即有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用。

賴英照請辭獲准 司改之路尚遙遠？

引自：文 / 張學海  【台灣法律網】 


司法院長賴英照向總統提出辭呈，在與馬總統在府內長談後，由於賴英照辭意甚堅，馬總統最終同意該人事案。其勇於任事值得肯定。筆者在高院法官出事前幾天，曾面見賴英照院長直陳應重視高院司法風紀，不料數日之後卻爆發法官集體收賄醜聞。

高等法院爆發法官集體收賄醜聞，案件爆發後，先是台灣高等法院院長黃水通請辭，人事案還沒通過，司法院院長賴英照也正式向總統請辭。對司法院院長賴英照、高院黃水通院長請辭負責，較諸前任司法院院長、秘書長競逐名位司改失敗猶戀棧不去步步高升者，實值得肯定。

未來新任院長不能繼續「抄襲」前任翁岳生已經被證明失敗十一年的改革版本，「前車覆後車戒」應該重新整合全體司法同仁共識，建構最新的司改藍圖。

但自前司法院院長翁岳生司改以來長達十年不依法行政 ，濫用行政命令凍結三終審法院人事 ， 尤其公懲會委員長期被違法縮減成八位， 審議會組織不合法 ，身為當時秘書長楊仁壽是主要操盤手更難逃責任。

八十六年全國書記官連署爭取權益楊仁壽當時任副秘書長，知之最詳。但前司法院院長翁岳生楊仁壽任秘書長期間對書記官權益依然不聞不問。楊仁壽任秘書長期間處心積慮要裁掉公懲會竟然接任公懲會成為司法界最諷刺的人事任命，與委員形同水火。

繼而楊仁壽轉任最高法院院長竟帶頭違法讓不具書記官資格的人事人員擔任書記官長，公懲會也跟進，嚴重破壞文官專業倫理踐踏書記官尊嚴，賴英照上任未與阻止反而 讓不具書記官資格的人事人員擔任書記官長並參予司法審議工作，引發公懲會書記官不滿進行全國串聯抗議 。其實賴英照如果續任，其司法行政部份若不能依法公平處理，恐怕也會面臨另一波危機。

黃水通是賴英照最倚重的智囊，本是這波首長異動接謝文定秘書長的第一人選，黃水通曾堅辭地院院長回任高院法官。黃水通本次若堅辭高院院長，對賴英照是一大打擊。

楊仁壽曾任高院院長， 司法院副秘書長及秘書長，法官八八年全國司改會議以來司改不力、毫無誠信、不依法行政、破壞司法院與法務部和諧、破壞人事專業制度不曾感愧反而步步高升，曾說要回任檢察官，面對黃水通、賴英照請辭，楊仁壽更應該實踐諾言請辭回任檢察官以謝國人。

「錯誤的決策遠比貪瀆更為可怕」全國司法改革會議方向錯誤，長期司法改革失敗造成司法內部嚴重對立。法官貪瀆要嚴辦，但司法改革失敗放縱司法環境惡化給不肖法官有機可趁，司法改革主導人從不曾感愧，反而平安無事步步高升，「法官貪瀆不可以，放縱法官貪瀆可以？」司法沉淪其來有自！賴英照請辭獲准司改之路尚遙遠？馬總統應慎選繼任者。

主委拒絕住戶閱覽會議紀錄，得否依民法第184、195條請求賠償？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉  【台灣法律網】


按「利害關係人於必要時，得請求閱覽或影印規約、公共基金餘額、會計憑證、會計帳簿、財務報表、欠繳公共基金與應分攤或其他應負擔費用情形、管理委員會會議紀錄及前條會議紀錄，管理負責人或管理委員會不得拒絕。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」固為公寓大廈管理條例第35條、民法第195條定有明文，惟在非必要的情形下，管理負責人或管理委員會非不得拒絕，此時，自無不法，以民法第195條請求賠償相當之金額，自屬無據。
又「僅」為管理負責人或管理委員會拒絕無理，利害關係人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益，也無被侵害情事，利害關係人以民法第195條請求賠償相當之金額，也係無理，此時，反而應訴請法院裁判（給付訴訟）為是。

實務上，臺灣高等法院96年度上字第934號民事判決：「按利害關係人於必要時，得請求閱覽或影印規約、公共基金餘額、會計憑證、會計帳簿、財務報表、欠繳公共基金與應分攤或其他應負擔費用情形、管理委員會會議紀錄及區分所有權人會議紀錄，管理負責人或管理委員會不得拒絕，公寓大廈管理條例第35條定有明文。而所謂利害關係人除區分所有權人外應包含住戶在內，又依同條例第3條第8款規定，住戶係指公寓大廈之區分所有權人、承租人或其他經區分所有權人同意而為專有部分之使用者或業經取得停車空間建築物所有權者。惟利害關係人本於前開條文規定請求閱覽或影印相關文件，仍須證明有其必要性，始得為之。查系爭房屋於92年7月3日登記為上訴人配偶彭○○所有，復於94年12月20日移轉登記予上訴人， 再由上訴人於96年5月18日移轉登記予其女林○○，有新竹市地政事務所電子謄本、戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第25、78頁），被上訴人雖抗辯，上訴人於94年12月20日以前及96年5月18日以後， 非系爭大廈之區分所有權人，則非利害關係人云云。然系爭房屋自92年7月3日迄今或為上訴人配偶彭○○所有、或為上訴人或其女林○○所有，被上訴人並自承上訴人居住於系爭房屋兼作記帳事務所使用（見本院卷第21頁），是上訴人自92年7月3日至94年12月20日以前，及96年5月18日迄今， 雖非系爭房屋之所有權人，然亦係經其配偶彭○○及女林○○同意而使用系爭房屋，依前開規定，即為系爭大廈住戶，而得為利害關係人。惟上訴人請求閱覽、影印系爭文件，僅泛稱爾來發現被上訴人之運作有異云云，並未舉出有何具體情事，而有客觀上之必要性，亦未提出證據證明之，依前揭說明，其請求即無理由。」、臺灣臺北地方法院96年度簡上字第427號民事判決：「上訴人又謂：管委會之結餘基金尚餘甚多，實無須再決議要求店面戶繳交管理費，且被上訴人迄今拒未提出87年至95年間之財務收支表、表決紀錄，足證系爭決議為無效、不成立之決議云云，查：按現行公寓大廈管理條例第35條規定：「利害關係人於必要時，得請求閱覽或影印規約、公共基金餘額、會計憑證、會計帳簿、財務報表、欠繳公共基金與應分攤或及其他應負擔費用情形、管理委員會會議紀錄及前條會議紀錄，管理負責人或管理委員會不得拒絕」。上訴人自可隨時向管委會查閱前揭資料，且系爭決議表決紀錄業據被上訴人於原審時提出（見本件95年度士簡調字第197號卷、第10至12頁），上訴人既未能證明「系爭決議是否有效成立」與「被上訴人是否提出財務報表」等有直接關連性，其請求自不足採。」等可資參照。

刑事訴訟法部分條文修正 保障羈押中被告與辯護人溝通權

引自：元照

立法院於二○一○年六月一日三讀通過刑事訴訟法部分條文修正案，並於二○一○年六月二十三日由總統令公布，修正第三四、三四條之一、四○四及四一六條等四條文。今年一月，大法官會議作成釋字第六五四號，宣告羈押法第二三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第二項應監視之適用，及同法第二八條之規定，該監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，違反憲法第二三條比例原則、第十六條保障訴訟權之規定而違憲。解釋理由書並指出，刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法之保障。司法院表示，為因應上開大法官解釋之意旨，乃研擬修正刑事訴訟法部分條文，以提供被告防禦權更完善之保障。本次刑事訴訟法修正重點包括：

一、辯護人得接見羈押之被告，並互通書信。「非有事證」足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之（三四Ⅰ）；


二、辯護人與偵查中受拘提或逮捕之被告或犯罪嫌疑人接見或互通書信，不得限制之。檢察官遇有急迫情形且具正當理由時，得暫緩該接見，並指定即時得為接見之時間及場所，但該指定不得妨害被告或犯罪嫌疑人之正當防禦及辯護人偵查中之在場權（三四Ⅱ、Ⅲ）；


三、限制辯護人與羈押之被告接見或互通書信，應用限制書，並規定限制書應記載之事項。同時為符合釋字第六五四號所揭示之法官保留原則，明定限制書應由法官簽名，並應將限制書送交檢察官、看守所、辯護人及被告，俾便執行或權利受限制者提起救濟。並明定案件於偵查中，檢察官如認有限制辯護人與羈押中被告接見或互通書信之必要者，應以書面記載理由並檢附相關文件，聲請管轄法院許可。偵查中遇有急迫情形時，為免緩不濟急，容許檢察官先為必要之處分；惟應於二十四小時內聲請該管法院補發限制書，法院應於受理後四十八小時內核復。如檢察官未於二十四小時內聲請補發限制書，或法院審核後，認不符要件，而予以駁回者，應即停止限制。上述檢察官之聲請事項一經法院駁回，均不得聲明不服（三四之一）；


四、對於接見或互通書信權利受限制之辯護人或被告，均得提起救濟（四○四、四一六Ⅰ）。

台灣刑事程序進行中對被告之羈押要件及受羈押被告之權利限制，於學說上討論已久，近來受前總統陳水扁因貪污案件受羈押之影響，輿論與立法機關亦開始重視此一問題。關於陳水扁之羈押期限，台灣高等法院於二○一○年六月十八日公告裁定內容，表示依相關證據，應認定被告仍有逃亡之虞，符合刑事訴訟法第一○一條第一項第一款之羈押要件，故裁定羈押期間自二○一○年六月二十四日起延長羈押二月。本案目前仍在繫屬中。（出處：月旦法學雜誌第183期／重點新聞掃描P.257）

釋字第678號(電信法就無線電頻率使用應經許可,違者處刑罰並沒收器材等規定違憲?)

引自：【台灣法律網】 


解釋字號
釋字第 678 號

解釋公布日期
民國 99年7月2日

解釋爭點

電信法就無線電頻率使用應經許可,違者處刑罰並沒收器材等規定違憲?

解釋文

電信法第四十八條第一項前段、第五十八條第二項及第六十條關於未經核准擅自使用無線電頻率者，應予處罰及沒收之規定部分，與憲法第二十三條之比例原則尚無牴觸，亦與憲法第十一條保障人民言論自由、第十五條保障人民財產權之意旨無違。 

理由書

憲法第十一條規定，人民之言論自由應予保障，鑒於言論自由具有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之保障（本院釋字第五０九號解釋參照）。前開規定所保障之言論自由，其內容尚包括通訊傳播自由之保障，亦即人民得使用無線電廣播、電視或其他通訊傳播網路等設施，以取得資訊及發表言論之自由（本院釋字第六一三號解釋參照）。惟憲法對言論自由及其傳播方式之保障，並非絕對，應依其特性而有不同之保護範疇及限制之準則，國家尙非不得於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，制定法律為適當之限制（本院釋字第六一七號解釋參照）。

電信法第四十八條第一項前段規定：「無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更」（依國家通訊傳播委員會組織法第二條規定，電信法等有關通訊傳播之相關法規，其原屬交通部之職權而涉及國家通訊傳播委員會職掌者，自中華民國九十五年二月二十二日國家通訊傳播委員會成立之日起，其主管機關變更為該委員會）。電信法第五十八條第二項規定：「違反第四十八條第一項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」同法第六十條復規定，犯第五十八條第二項之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之。準此，人民使用無線電頻率，依電信法第四十八條第一項前段規定，應先經主管機關核准，如有違反，即依同法第五十八條第二項及第六十條規定科處拘役、罰金，併沒收其電信器材。

無線電波頻率屬於全體國民之公共資源，為避免無線電波頻率之使用互相干擾、確保頻率和諧使用之效率，以維護使用電波之秩序及公共資源，增進重要之公共利益，政府自應妥慎管理。立法機關衡酌上情，乃於電信法第四十八條第一項前段規定，人民使用無線電波頻率，採行事前許可制，其立法目的尚屬正當。上開規定固限制人民使用無線電波頻率之通訊傳播自由，惟為保障合法使用者之權益，防範發生妨害性干擾，並維護無線電波使用秩序及無線電通信安全（聯合國所屬國際電信聯合會－International Telecommunication Union之無線電規則－Radio Regulations第十八條，及聯合國海洋法公約－United Nations Convention on the Law of the Sea第一百零九條參照）。兩相權衡，該條項規定之限制手段自有必要，且有助於上開目的之達成，與比例原則尚無牴觸，並無違憲法第十一條保障人民言論自由之意旨。

為貫徹電信法第四十八條第一項前段採行事前許可制，對未經核准而擅自使用無線電波頻率者，依同法第五十八條第二項規定處拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金，係立法者衡酌未經核准擅自使用無線電頻率之行為，違反證照制度，為維護無線電波使用秩序，俾澈底有效取締非法使用電波行為（立法院公報第八十八卷第三十七期第二四八頁參照），認為採取行政罰之手段，不足以達成立法目的，乃規定以刑罰為管制手段，與憲法第二十三條之比例原則尚無牴觸。至電信法第六十條規定，對於犯同法第五十八條第二項之罪者，其使用之電信器材，不問屬於犯人與否沒收之，旨在防範取締之後，再以相同工具易地反覆非法使用，具有預防再犯之作用，且無線電臺發射電波頻率所使用之無線電發射機等電信管制射頻器材，係屬管制物品，不得任意持有、使用（同法第四十九條第一項、第六十七條第三項、第四項參照）。是上開第六十條有關違反第五十八條第二項之沒收規定，尚未逾越必要之程度，與憲法第二十三條之比例原則、第十五條人民財產權之保障，均無違背。

為保障憲法第十一條規定之言論自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配。鑒於無線電波通訊技術之研發進步迅速，主管機關並應依科技發展之情況，適時檢討相關管理規範，併此指明。

事實

（一）聲請人林０勝於民國91年5月間起，未經向主管機關申請許可核准，擅自在臺中縣某處使用無線電頻95.9兆赫，非法設置「海０之聲」廣播電臺，對外廣播，惟未干擾無線電波之合法使用，於92年3月間被警查獲。
（二）案經第一審臺灣臺中地方法院簡易庭及第二審臺灣臺中地方法院合議庭審理，第二審合議庭以92年度豐簡上字第313號判決，判處拘役50日，扣案之器材均沒收確定。聲請人認上開確定終局判決，所適用之電信法第48條第1項、第58條第2項及第60條等規定，發生有牴觸憲法第11條、第15條及第23條之疑義，聲請解釋。 

公平交易法修正 不實代言亦受規範

引自：元照

立法院日前三讀通過公平交易法第二一條之修正條文，於二○一○年六月九日由總統公布施行，增訂該法第二一條第四項後段、第五項之規定。主要係針對市面上許多塑身商品、健康食品等，經常透過明星、藝人之見證、推薦，來增加消費者購買產品之意願，惟代言是否屬實深受質疑。消費者如受到不當誤導，是否有途徑可尋求救濟？

參照修正前之公平交易法第二一條第四項之規定，僅規範廣告代理業及廣告媒體業在明知或可得而知之情形下，仍製作或設計可能引發民眾錯誤之廣告，或傳播、刊載這些有引人產生錯誤認知之虞的廣告，將與廣告主負損害賠償責任。修正後之條文，於第四項後段增訂關於「薦證者」之規範，規定廣告薦證者如明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞時，卻仍為薦證，亦與廣告主負連帶賠償責任。並增訂第五項，定義薦證者之範圍為除廣告主外，於廣告中反應其對商品或服務之意見、信賴、發現或親身體驗結果之人或機構。此規範施行後，今後如代言產品之人有明知或可得而知產品並無其所推薦之效用或有誇張不實之陳述，而有引發消費者錯誤認知時，將可能與廣告業主對受害之消費者負起連帶賠償責任。

關於廣告不實之規範，於消費者保護法上亦有規定。消費者保護法第二二條即課予企業經營者應確保廣告內容真實之義務，且其對消費者所負之義務不得低於廣告內容。惟此規定僅係針對企業經營者，如要擴及不實代言之人，法律適用上恐有困難。現行制度下，如欲規範代言產品或薦證之人，僅有透過修正後之公平交易法第二一條第四項之規範，使之與廣告業主負連帶責任。

廣告係一種提高消費者購買產品意願重要的管道，如欲維護消費者之權益，對於廣告之規範應再更為完備。針對不實代言或薦證之人，僅以公平交易法規範，有認為消費者須透過民事訴訟，方有機會對不實代言廣告之人請求賠償，然訴訟程序冗長，很難遏止此種不實廣告代言、薦證之行為。對此，消費者保護委員會表示，未來將研擬修改消費者保護法，針對不實廣告之代言人與企業經營者，皆直接要求負起連帶責任，並有直接處以罰鍰之權。（出處：月旦法學雜誌第183期／重點新聞掃描P.257）

捨棄制度改革，對抗難止且無益

引自：文 / 王立達 (國立交通大學科技法律研究所助理教授)  【台灣法律網】


隨著ECFA的簽訂，朝野政黨與行政、立法部門之間又再度上演對決戲碼。政治領袖對於立法院的審議程序堅持採取對立態度，彼此在媒體上隔空放話對抗，在國會議事殿堂裡衝突抗爭。這種選邊站的政治對抗，在最近幾年各種國家政事運作上不斷重演，對於台灣民眾而言不僅早已了無新意，而且一再歹戲拖棚、反覆出現的結果，也令人感到無比的厭倦。

    不管這些政治對抗所爭執的議題最後如何解決，對於廣大民眾而言往往只剩下焦慮與無奈。焦慮的是國家缺少處事謹慎、可茲信賴的政治領袖與運作系統，可以在事前就設想周到、謀劃妥當，並且落實執行，以避免予人見縫插針之機，免除事後可能出現的尖銳質疑與風聞爆料。而讓人感到無奈的是，政治領袖拉高對抗幅度，每每引發社會大眾熱切關心與投入，激發起不少思辯與討論，也動用不少社會資源。然而這些公眾的集體投入與思辯成果，卻一再被極度簡化為政治鬥爭的勝敗，以及政治人物個人人氣與支持度，而未對於國內政治制度發揮漸進改革之效。因此每次對抗所匯集的人氣與社會資源，也一而再、再而三地為私人所用而遭到無謂虛耗。

    就ECFA審議而言，熟悉國際經貿談判的人都知道，任何經貿協議都是雙方你來我往、仔細敲定的均勢，牽一髮而動全身。如果簽訂後回國送交國會審查時，再以國會要求修正為由爭取更大利益，則不啻等於單方要求額外利益（一條牛剝兩次皮，英文說法是一顆蘋果咬兩次）。如果真要調整修正協議內容，幾乎只有前功盡棄、重開談判一途，因此全案破局的可能性甚大。對於關係重大的經貿談判成果，若要求本國國會不得實質討論與事後修正，只能進行全案可否的表決，也等於要求國會就此案全面棄守，是另一種不可能的選項。因此唯一可行的辦法，就是用國會事前的實質參與和監督，來換取免除事後的實質審查。換言之，對外大型經貿談判的國會監督重點，在於談判過程中的監督與參與，而不是目前關注對立的事後審議程序。

    因此，在國會事前監督參與制度沒有建立起來之前，事後審議程序的堅持與對立，其實都是政治領袖各自謀取政治利益的假象性鬥爭。此一衝突在當初沒有建立事前監督參與程序之際，其實早就可以料想得到。在協商過程中，立法院所爭執的僅在於行政部門應向內政、經濟委員會提出報告，還是由各黨團推派代表，重新恢復「兩岸事務因應對策小組」來聽取報告。至於如何實質參與及監督談判過程，以及此部分為經貿協議國會監督重點等節，完全無人提及。可謂有意將衝突引爆點預留到事後審議過程之中。固然朝野政黨在國會長期對立，凡事倚靠院長實質介入解決，缺乏合作參與談判過程所需要的基本互信與對外保密，以及院長以外合適的共同監督人選，是一個重要因素。然而當時並未針對這些談判過程中監督所可能發生的問題，共同著手加以解決，等到錯過問題解決時機，再突顯彼此立場差異，拉高對立局面進行抗爭，不能不說是各懷鬼胎之下的政治利益盤算結果。時至今日，此一問題因已錯過合適解決時點，已經淪於無解之境。無論抗爭、對立、衝突，均屬無益，都是政治人物黨同伐異的赤裸裸鬥爭。除非能夠藉由本次機會，建立今後經貿談判過程中實際可行的國會參與監督制度，否則任何動員爭鬥，都不再具有任何實質意義。

    成立世貿組織的烏拉圭回合談判時，美國國會兩院主管委員會的資深議員，參與程度是很深的。每個階段、每個部分的談判進展，談完之後馬上就要回報給他們。原本各國談判代表決定的貿易組織名稱是MTO（Multilateral Trade Org.），美國談判代表立即告知當時人在日內瓦的一位資深議員，他覺得不好，提出WTO這個名字。雖然整個談判已經結束，但最後還是把名稱改了過來。

過戶前發現漏水，得否解約？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉  【台灣法律網】


按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」分別為民法第359條、第359條、第365條、第373條定有明文，是依民法第359條、第359條、第365條、第373條解除契約或請求減少價金者，除契約另有訂定外，須出賣人將買賣標的物「文付」予買受人後，始得為之，惟所謂交付，與登記過戶尚屬有間，當不謂「有簽約屋子還沒過戶的狀況，想要解除契約是不可能的」，而應依最? 牧k院40 年台上字第1200號判例：「不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記已未成無關。」、33 年上字第 604 號判例：「不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷。」之意旨，以標的物已否交付為斷（99年度台上字第264號民事判決則肯認在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金；惟本案出賣人並未拒絕修補，且也非不能修補，應無採用99年度台上字第264號民事判決意旨之餘地）。

又「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，收受聘禮後故延婚期，迫使相對人同意退婚，雖志在得財，但不得謂為詐欺，僅屬民法第九百七十六條違反婚約，及同法第九百七十七條損害賠償問題。」「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。」亦分別為民法第92條、第93條所明定及最高法院56年台上字第3380號18年上字第371號著有判例，是因被詐欺而為意思表示者，表意人自得依民法第92條、第93條之規定及最高法院56年台上字第3380號、18年上字第371號判例之意旨，撤銷其意思表示。

至於還有其他瑕疵的話，屋主若沒有修繕，我們可以主張賣方違約嗎?若要解約，200多萬都會被沒收嗎?交付後，屋主就物之瑕疵沒有修繕，除契約另有訂定外，買受人自得依民法第359條、第359條、第365條、第373條解除契約或請求減少價金者，惟解除契約顯失公平，則只能減少價金；解除契約非顯失公平得予解約者，其法律效果，則從民法第259條：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」之規定。

另實務上，最高法院98年度台上字第1811號民事判決：「惟按物之瑕疵擔保及不完全給付，各異其成立要件及效果，惟於出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致時，出賣人始同時負有物之瑕疵擔保及不完全給付之債務不履行責任。且所謂瑕疵係可歸責於出賣人之事由所致，係指瑕疵之發生而言，與出賣人是否知悉有瑕疵及為告知，核屬二事。…又解除權之行使，以意思表示到達相對人即生效力。…」、99年度台上字第264號民事判決：「惟按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別，前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人，且不完全給付之情形如可補正，於買受人定期催告補正而出賣人不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約。…又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於標的物交付即危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者（編按：雖能修補而出賣人表示不願為之者，即債務不履行類型中的「拒絕給付」），應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。…」所言，亦值得注意。

婚紗退訂，我有權要回定金嗎?

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】 


按「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」分別為民法第248條、第249條定有明文，是訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；而除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；惟即為「推定」其契約成立，當得以反證推翻之。

又「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」「婚紗攝影(禮服租售及拍照)契約範本 本契約於中華民國 年 月 日經 甲方攜回審閱。(審閱期間至少為五日)」亦分別為消費者保護法第11-1條所明定及婚紗攝影(禮服租售及拍照)契約範本 所揭示，是企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前開規定者，其條款雖不構成契約之內容，惟契約並非就不成立。

所以，臺灣臺北地方法院93年度消小上字第1號民事判決：「按訂約當事人之一方，於他方受有定金時，推定其契約成立，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第二百四十八條、第二百四十九條第二款定有明文。是被上訴人交付上訴人之攝影估價單上注意事項第（一）項所載：預約定金概不退還等語，僅係民法第二百四十八條、第二百四十九條第二款規定之明示，該內容並未違反消費者保護法第十一條、第十六條但書、第十二條第二項第一款、第十七條第二項所規定之平等互惠原則、或顯失公平、或違反中央主管機關公告定型化契約應記載事項之情形。又上訴人既僅先交付預約定金，而尚未與被上訴人簽定書面契約，被上訴人自無訂立定型化契約前，未給予上訴人審閱期間之情形。上訴人以被上訴人向上訴人告知估價單時，未給予上訴人審閱期間，主張兩造間之契約關係無效云云，並不可取。則原審未依消費者保護法第十一條、第十六條但書、第十二條第二項第一款、第十七條第二項規定為判決，自無違誤。」所言「又上訴人既僅先交付預約定金，而尚未與被上訴人簽定書面契約，被上訴人自無訂立定型化契約前，未給予上訴人審閱期間之情形。上訴人以被上! 訴人向上訴人告知估價單時，未給予上訴人審閱期間，主張兩造間之契約關係無效云云，並不可取。」，因消費者保護法第2條第7款：「本法所用名詞定義如下：七、定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」不再限於書面，而不足採；但「按訂約當事人之一方，於他方受有定金時，推定其契約成立，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第二百四十八條、第二百四十九條第二款定有明文。是被上訴人交付上訴人之攝影估價單上注意事項第（一）項所載：預約定金概不退還等語，僅係民法第二百四十八條、第二百四十九條第二款規定之明示，該內容並未違反消費者保護法第十一條、第十六條但書、第十二條第二項第一款、第十七條第二項所規定之平等互惠原則、或顯失公平、或違反中央主管機關公告定型化契約應記載事項之情形。」則有參採之價值。

至於郵購買賣及訪問買賣，雖依消費者保保護法第2條第10款、第11款：「本法所用名詞定義如下：一○、郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。一一、訪問買賣：指企業經營者未經邀約而在消費者之住居所或其他場所從事銷售，所為之買賣。」、第19-1條：「前二條規定，於以郵購買賣或訪問買賣方式所為之服務交易，準用之。」之規定，本案有適用或準用消費者保保護法第19條：「郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。郵購或訪問買賣違反前項規定所為之約定無效。契約經解除者，企業經營者與消費者間關於回復原狀之約定，對於消費者較民法第二百五十九條之規定不利者，無效。」之可能，但本案當事人（提問人或其另一半）此時，尚未實際收受商品或服務，得否適用或準用消費者保保護法第19條第1項之規定，於「收受商品後」七日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款，則有疑義。

況就消保法第19條第1項之立法理由「因郵購買賣與訪問買賣之交易通常是在消費者無法詳細判斷或思考的情形下，使消費者購買不合意或不需要的商品，為衡平消費者在購買前無法獲得足夠資料或時間加以選擇，故採將判斷時間延後之猶豫期間制，即收受商品後七日之猶豫期間，俾供消費者詳細考慮，並予解約之機會，為表示慎重及存證之必要，及衡平雙方權利義務」以觀，郵購買賣及訪問買賣之消費者，得於收受商品後七日內之猶豫期間內，無須說明理由及負擔任何費用或價款，即可退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，係基於郵購買賣與訪問買賣之交易，以買賣當時之客觀情狀而言，消費者通常無法詳細判斷或思考（臺灣臺北地方法院99年度消字第3號民事判決參照），本案當事人（本案提問人或其未婚妻或未婚夫）當時，是否無法詳細判斷或思考，亦有疑義。

從而，本案即以刷卡方式付了5000元定金，當得推定契約成立；苟無反證推翻之（本案得否以其他反證推翻，因題意尚有不明，則由本案提問人或其未婚妻或未婚夫自行釐清之），契約條款亦非無效（契約條款不構成契約之內容與契約條款因違反強行規定等而自始無效，法律文字雖有差異，但其法律效果相同），雙方當事人即應依該約定條款為給付。然本案定型化契約條款內容「20%服務費違約金」部分（初核其性質應為違約金，實際仍應依全部事實而定），違反合理審閱期之規定，其條款自不構成契約之內容，從而，本案企業經營者（承攬人），自不得主張20%服務費之違約金。但苟有攝影估價單上記載「定金概不退還」情事，且該定金之金額，也非違反誠信原則而無效（本案總額為25000元，定金為5000元，尚無違反誠信原則，自非無效），則本案企業經營者（承攬人）依約或民法第249條第2款之規定，於可歸責於本案當事人（本案提問人或其未婚妻或未婚夫）之事由，致不能履行時，不返還定金5000元，則有理由。

惟本案當事人（本案提問人或其未婚妻或未婚夫），非不得試以民法第92條：「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」、第93條：「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」、最高法院56年台上字第3380號判例：「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，收受聘禮後故延婚期，迫使相對人同意退婚，雖志在得財，但不得謂為詐欺，僅屬民法第九百七十六條違反婚約，及同法第九百七十七條損害賠償問題。」、44年台上字第75號判例：「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。」、33年上字第884號判例：「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」之規定及意旨處理看! 看，併予敘明。

釋字第六七七號：服刑期滿應於其刑期終了之 次日午前釋放之規定違憲

引自：元照

司法院大法官於二○一○年五月十四日作成釋字第六七七號，宣告監獄行刑法第八三條第一項關於執行期滿者，應於其刑期終了之次日午前釋放之規定部分，牴觸憲法第八及二三條之規定而違憲，要求有關機關應儘速依解釋意旨就受刑人釋放事宜予以妥善規範。解釋文中並指明於相關規定修正前，受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放。換言之，今後服刑期滿之監獄受刑人將可較以前提早一天出獄。 本解釋乃因一受刑人經台灣高等法院判處應執行有期徒刑五年九月，其刑期在二○一○年六月一日期滿。不過，依現行監獄行刑法規定，執行期滿是在刑期終了「次日」午前釋放，該受刑人主張刑期屆滿日為六月十一日，應僅能執行至當日二十四時止即應予釋放而聲明異議，經台灣高等法院九十八年度聲字二七二二號裁定駁回異議，聲請人不服，向最高法院提起抗告，經最高法院九十八年度台抗字第七四四號刑事裁定無理由駁回，受刑人乃認為該規定有牴觸憲法疑義，向大法官會議聲請解釋。 大法官於解釋理由書中指出，依刑事訴訟法第六五條：「期間之計算，依民法之規定。」本此意旨，有關刑期期間之計算應類推適用民法第一二一條第一項規定，以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。刑期執行期滿，除另有合憲之法定事由外，受刑人即應予以釋放，始與憲法第八條保障人民身體自由之意旨無違。國家對於受刑人之刑罰權，於刑期執行期滿即已消滅，監獄行刑法第八三條第一項以執行期滿者，應於其刑期終了之次日午前釋放，將使受刑人於刑期期滿後，仍拘束人民身體自由於特定處所，而與剝奪人民身體自由之刑罰無異，系爭規定未明確規範類似限制刑事被告人身自由所應踐行之正當法律程序，與憲法第八條規定之正當法律程序即屬有違，應屬違憲。 本解釋文作成之後，法務部表示，其已隨即依據該解釋意旨，通函各矯正機關，自二○一○年六月一日起，應依據上開解釋於刑期終了當日之午前釋放刑期屆滿之受刑人。同時，對於其他法律如戒治處分執行條例第二七條及保安處分執行法第二六條第一項等之相似規定，雖未經釋字第六七七號宣告違憲，基於平等原則，及考量收容人之權益，對其他收容人亦應本此解釋意旨一併適用，以求週延。 針對本次解釋，有三位大法官提出協同意見書，惟陳新民大法官提出不同意見書，其認為大法官於解釋文中提出「於相關規定修正前受刑人應於其刑期終了當日之午前釋放」，有大法官造法之虞，可能因此降低立法者修法之急迫感，進而造成立法怠惰。。（出處：月旦法學雜誌第182期／重點新聞掃描P.320）

兒子怎可不如犬子？

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)   【台灣法律網】  

我國民法上「人」是權利的主體，只要一個人有一口氣存在，他就有權支配自己名下的任何財產，想將財產用在什麼地方就用在什麼地方，他人是無權干涉的。身為人父的「老子」如果看不順眼兒子，不願意將財產留給他，在自己活著的時候全都送給毫無相干的他人，只要他人表示願意接受這番好意，便與他人成立了民法上的「贈與」契約。本來在這個人死後依民法規定，可以繼承財產的兒子，就是知道了老子將財產送給他人，也只有眼睜睜乾著急，一點辦法都沒有。如果這個人是用遺囑對他死後的財產作處分，就不可這樣恣意亂為，要注意到自己還有繼承人等著在他死後繼承財產這回事。因為我國民法的繼承編中，有一種用來保護繼承人權益的特留分制度，擁有龐大財產的人，在生前用遺囑的方式將自己死後的財產贈與他人，這種作法在民法上稱作「遺贈」。民法第一千一百八十七條規定：「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」依這條文的規定，立遺囑人處分遺產，必須要尊重「特留分」的規定，只有在不違反特留分的範圍內，才可以自由處分遺產。什麼是「特留分」呢？特留分是指被繼承人必須保留一定比例的財產留給繼承人的比例額。各繼承人間的特留分比例? A依民法第一千二百二十三條規定：直系血親卑親屬、父母、配偶的特留分，是他們的應繼分的二分之一，兄弟姊妹及祖父母等的特留分，為他們的應繼分三分之一，以上所列各繼承人間特留分的比例，計算點都是由民法第一千一百三十八條所定的繼承順序而來。新聞報導中的美國富婆，留下的遺產包括房屋與現金合併計算，一共是三千八百三十萬美元，兒子是她唯一的繼承人。依據我國民法，兒子是全部遺產的繼承人，特留分是應繼分的二分之一，要保留一千九百十五萬美元的特留分給兒子，剩下的財產被繼承人才可以自由處分。所以這件遺產之爭，若發生在我們這裡，做兒子的不必上法院就贏得一半遺產！ 

在美國越來越多的有錢人為寵物成立信託基金，或者修改遺囑讓寵物得到更多遺產，確保自己死後寵物也能得到妥善的照顧，所以這種與寵物爭遺產的事件，未來必定會層出不窮。我們這邊有錢有閒又愛寵物的人，勢必會受到這股風氣的影響，有樣學樣要為自己往生後的寵物打造舒適的環境！如果這種舉動侵害到他人權利，惹起訴訟勢所難免，而我們的民法與民事訴訟法都是解決人與人的紛爭而制定，遇到人與動物爭長短，可能就讓法官費思量了！最簡單不過的是遇到有人用遺囑將房屋遺贈與愛犬，如何使受贈的狗兒成為房屋的主人，就夠傷腦筋了，因為我國民法只規定人是權利主體，可以享受權利，負擔義務，並沒有將這些規定擴及於動物。所以有關機關應該及早著手蒐集國外處理此類紛爭的資料，制定特別法，因應未來的需要！

（本文登載日期為99年6月28日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）

公務人員行政中立法案例解析

勇敢！


引自：文 / 陳朝建 (銘傳大學公共事務學系暨研究所專任助理教授)  【台灣法律網】


　一、王隆身為現任鐵路警察局長，適用公務人員行政中立法等相關法令，如依該法第4條之規定，公務人員本應依法公正執行職務，不得對任何團體或個人予以差別待遇。基此，警察局長王隆業已公開站台支持朱立倫，獨厚特定「擬參選人」，即屬違法之行為。反過來說，王隆如自認為「業已請假」而為國民黨提名之新北市長「擬參選人」朱立倫站台仍屬適法的話，亦應另行請假而為蔡英文主席公開站台，始符合前述該法第4條所稱之禁止差別待遇的基本原則。

二、但實際上，另依公務人員行政中立法第9條之規定，公務人員不得為支持或反對特定之政黨、其他政治團體或公職候選人，從事特定政治活動或行為，如公開為公職候選人站台、遊行或拜票（勤後時間，亦同）。單就此點來說，王隆公開站台支持朱立倫，確定違反該法之規定，自應由內政部警政署按其違法情節之輕重，依公務員懲戒法、公務人員考績法或其他相關法規予以懲戒或懲處（公務人員行政中立法第9條規定參照）。

三、不僅如此，儘管王隆宣稱「業已請假」，但仍不代表「業已請假」即可公開替特定「擬參選人」站台；尤其是，公務人員請假規則第13條更規定，公務人員未辦請假、公假或休假手續而擅離職守，或請假有虛偽情事者，均以曠職論處。換句話說，如王隆並未事先請假即為朱立倫公開站台輔選的話，應以曠職論處，即使事後補假亦同；反之，即使王隆「業已請假」在案，則依公務人員行政中立法第9條之規定，亦不得公開站台支持朱立倫，且依公務人員請假規則第13條觀之，請假有所虛偽（應該休「年休假」卻從事輔選），亦應以曠職論處。

四、又公務員服務法第12條亦規定，公務員除因婚喪疾病分娩或其他正當事由外，不得請假。那麼王隆可以因為擬替朱立倫站台作為請假的事由嗎？前述第三點理由，已經所有論述，答案是：不可以，且已違法復有差別待遇之嫌！同時，王隆為朱立倫公開站台的輔選行為亦已違反公務員服務法第5之規定，嚴重影響警察機關與警察人員之中立形象，則另依公務員服務法第22條之規定，既然王隆身為公務員已明確違反該法之規定，自應由監督機關或長官按情節輕重，別予以懲處甚或移送彈劾、交付懲戒。


基於前述的案例解析，本案所得相關感想或心得如後：

一、儘管內政部警政署於2010年6月30日晚間即發布新聞稿，並認定現任鐵路警察局長王隆為朱立倫公開站台表態支持，無論有無請假在內，均違反公務人員行政中立法之規定，「影響」警察人員行政中立之形象，所以業依專案考績予以「申誡」處分。不過，由於申誡處分僅屬「書面警告」之性質，並不具備真正的制裁效果；且就其鐵路警察局長的高階文官身分觀之，應為警察人員之表率，至少應予以「記過」才是。質言之，本案王隆局長雖辯稱他已辦妥「休假」在案，但行政機關給予其休假之目的在於休息或休閒，而非得以鐵路警察局長之高階文官身分為朱立倫公開站台輔選，該等已虛偽事由之請假，本應以曠職論處；且又「嚴重影響」警察人員行政中立之形象，豈能僅以「申誡」了事？就此而言，內政部長或警政署長仍有重新決定之必要！

二、另依公務人員行政中立法施行細則第10條之規定，各機關（構）及學校應加強辦理公務人員行政中立相關規定之宣導或講習；則既然警政署認為王隆局長之行為，已足以影響警察人員行政中立之形象，亦應責令王隆接受公務人員行政中立法之教育講習，重新認識該法之規範意旨，而非僅以「申誡」了事，或讓他辯稱「業已請假」即得作為逸脫責任之詞。蓋無論王隆有無請假在案，依公務人員行政中立法第9條之規定，他身為高階的永業文官自不得支持對特定之「擬參選人」，進而公開為其站台造勢或拉票。除前述所言之應予「記過」或「調整為非主管職務」（而非僅予「申誡」）之外，本案當事人亦應依法移送監察院彈劾，並在彈劾成案後另依公務員懲戒法，由公務人員懲戒委員會予以懲戒。

三、又現行之公務人員行政中立法，就規範內容觀之，形同允許民選公職或政務官從事輔選活動，但特定之民選公職或政務官實不宜從事此類政治活動，可見公務人員行政中立法仍有再予修正之必要。例如：國防部長（基於軍隊國家化之要求）、法務部長（基於查辦賄選之行政中立）、中選會主委（基於選務中立之基本要求）等特定職務之政務人員，亦應列為禁止從事為特定政黨或候選人的對象，為包括「擬參選人」從事輔選活動在內。

四、同理，總統為國家元首既為憲法所明定，就此而言，總統本應為「全民總統」，自不應為特定政黨或候選人（包括「擬參選人」）從事輔選活動。依此觀之，總統馬英九復兼任國民黨主席，如以該黨主席身分為同黨參選人輔選，亦應辦理總統職務之請假並依法扣減其薪俸，不應重踏重蹈李前總統或陳前總統時期之覆轍（遑論現在另有公務人員行政中立法可資遵循）；且亦不得以國家公器（包括特勤維安、總統車隊、空軍一號等在內）為該黨參選人輔選，該類政府資訊應由總統府方面如實公開，因為人民有知的權利，亦得依法請求公開之。