引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
【問題】
某甲於網路遊戲天堂中仿照某乙朋友ID(ex本尊ID傳說，仿照ID傅說)，跟某乙借用裝備(實則是騙)某乙一時不察(玩太累了)將上好裝備借給某乙，果然一去不返；請問某甲可能觸犯何罪?因為線上遊戲裝備似乎不列為動產(電磁記錄的準動產已經刪除)，所以似乎不構成詐欺，但是似乎可以構成刑法339條2項財產上利益?如果這是要用新台幣購買的"點數"or"裝備"，那情形有無不同?線上遊戲雖然是電磁記錄的性質，但是還是可以成為使用借貸契約的客體吧?也就是說要是朋友借了裝備不還反而跑去賣掉，他民法上還是要負470的責任，如果民法可以成立，刑法上可能負侵占的責任嗎?
【解析】
一、刑法第323條電磁記錄竊盜罪？刑法第359條無故取得電磁紀錄罪？
按「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」固分別為刑法第359條、第10條第6項定有明文，惟「本件如附表所示之電磁記錄，在虛擬空間即「天堂」線上遊戲中，須以該線上遊戲所使用之「天幣」（指在該虛擬空間中所使用之貨幣）購買，惟現實生活中，仍具有一定財產上交易價值之電磁記錄（如「天幣」與新臺幣得約定交易價格一定之比例匯兌，或逕以一定價值之新臺幣購買虛擬裝備、武器、道具），是該電磁記錄雖為無體物，仍為竊盜罪之客體，八十六年十月八日修正之刑法第三百二十三條已增列電磁記錄關於竊盜罪章之罪，以動產論，復於被告行為後之九十二年六月二十五日公布修正，將該條有關電磁記錄之規定予以刪除，改列為第三百五十九條之犯罪，比較新、舊法之結果，以舊法有利於被告，自應適用舊規定，核被告所為，應成立行為時刑法第三百二十三條、第三百二十條之竊盜罪。」亦為臺灣高等法院92年度上易字第1212號刑事判決所揭示。
是「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」，雖為電磁記錄，惟現實生活中，仍具有一定財產上交易價值之電磁記錄（如「天幣」與新臺幣得約定交易價格一定之比例匯兌，或逕以一定價值之新臺幣購買虛擬裝備、武器、道具）；所以該電磁記錄雖為無體物，仍為88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪，所認之「動產」，且因刑法第2條之關係，在「比較新、舊法之結果，以舊法有利於被告」的情形下，仍有適用88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪之餘地。
又92年6月25日公布修正之刑法第359條規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」，而該規定係以「他人電磁紀錄」、「無故取得、刪除或變更（所謂無故，從實務來看，應指無正當理由，惟蔡蕙芳將其限縮為無權者，請參其著，電磁紀錄無權取得行為之刑法規範，第58頁以下，刊於中正法學集刊第十二期）」及「致生損害於公眾或他人（即實害）」為其構成要件，只要同時符合該構成要件，除因刑法第2條之關係，在「比較新、舊法之結果，以舊法有利於被告」的情形下，應適用88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪外，自得依刑法第359條無故取得電磁紀錄罪論處。
惟本案係「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」借給朋友，而朋友不還，並非無故，也非竊取，似難以刑法第359條無故取得電磁紀錄罪或刑法第323條電磁記錄竊盜罪論處。
二、刑法第335條侵占罪？
按「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」固為刑法第335條，惟刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判例），更何況是電磁紀錄呢？
三、是否為使用借貸的客體
按當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，稱使用借貸（民法第464條參照）；而所謂物，除有體物（例如電磁記錄之載體）外，尚包含權利等無體物（例如著作權法中的著作權等），更甚者，具有一定財產上交易價值之電磁記錄（例如「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」），亦被歸為物，當然得為使用借貸之客體，借用人苟有民法第470條：「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」所定不返還借用物情事，貸與人自得請求返還之。
【問題】
某甲於網路遊戲天堂中仿照某乙朋友ID(ex本尊ID傳說，仿照ID傅說)，跟某乙借用裝備(實則是騙)某乙一時不察(玩太累了)將上好裝備借給某乙，果然一去不返；請問某甲可能觸犯何罪?因為線上遊戲裝備似乎不列為動產(電磁記錄的準動產已經刪除)，所以似乎不構成詐欺，但是似乎可以構成刑法339條2項財產上利益?如果這是要用新台幣購買的"點數"or"裝備"，那情形有無不同?線上遊戲雖然是電磁記錄的性質，但是還是可以成為使用借貸契約的客體吧?也就是說要是朋友借了裝備不還反而跑去賣掉，他民法上還是要負470的責任，如果民法可以成立，刑法上可能負侵占的責任嗎?
【解析】
一、刑法第323條電磁記錄竊盜罪？刑法第359條無故取得電磁紀錄罪？
按「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」固分別為刑法第359條、第10條第6項定有明文，惟「本件如附表所示之電磁記錄，在虛擬空間即「天堂」線上遊戲中，須以該線上遊戲所使用之「天幣」（指在該虛擬空間中所使用之貨幣）購買，惟現實生活中，仍具有一定財產上交易價值之電磁記錄（如「天幣」與新臺幣得約定交易價格一定之比例匯兌，或逕以一定價值之新臺幣購買虛擬裝備、武器、道具），是該電磁記錄雖為無體物，仍為竊盜罪之客體，八十六年十月八日修正之刑法第三百二十三條已增列電磁記錄關於竊盜罪章之罪，以動產論，復於被告行為後之九十二年六月二十五日公布修正，將該條有關電磁記錄之規定予以刪除，改列為第三百五十九條之犯罪，比較新、舊法之結果，以舊法有利於被告，自應適用舊規定，核被告所為，應成立行為時刑法第三百二十三條、第三百二十條之竊盜罪。」亦為臺灣高等法院92年度上易字第1212號刑事判決所揭示。
是「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」，雖為電磁記錄，惟現實生活中，仍具有一定財產上交易價值之電磁記錄（如「天幣」與新臺幣得約定交易價格一定之比例匯兌，或逕以一定價值之新臺幣購買虛擬裝備、武器、道具）；所以該電磁記錄雖為無體物，仍為88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪，所認之「動產」，且因刑法第2條之關係，在「比較新、舊法之結果，以舊法有利於被告」的情形下，仍有適用88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪之餘地。
又92年6月25日公布修正之刑法第359條規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」，而該規定係以「他人電磁紀錄」、「無故取得、刪除或變更（所謂無故，從實務來看，應指無正當理由，惟蔡蕙芳將其限縮為無權者，請參其著，電磁紀錄無權取得行為之刑法規範，第58頁以下，刊於中正法學集刊第十二期）」及「致生損害於公眾或他人（即實害）」為其構成要件，只要同時符合該構成要件，除因刑法第2條之關係，在「比較新、舊法之結果，以舊法有利於被告」的情形下，應適用88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪外，自得依刑法第359條無故取得電磁紀錄罪論處。
惟本案係「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」借給朋友，而朋友不還，並非無故，也非竊取，似難以刑法第359條無故取得電磁紀錄罪或刑法第323條電磁記錄竊盜罪論處。
二、刑法第335條侵占罪？
按「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」固為刑法第335條，惟刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判例），更何況是電磁紀錄呢？
三、是否為使用借貸的客體
按當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，稱使用借貸（民法第464條參照）；而所謂物，除有體物（例如電磁記錄之載體）外，尚包含權利等無體物（例如著作權法中的著作權等），更甚者，具有一定財產上交易價值之電磁記錄（例如「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」），亦被歸為物，當然得為使用借貸之客體，借用人苟有民法第470條：「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」所定不返還借用物情事，貸與人自得請求返還之。