引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】
【問題】
山坡地建物之鄰戶，79年從道路排水溝上築擋土牆以擴充房舍及庭院，雖有80、92﹝再違建﹞違建查報，可是有民代撐腰北縣府都不拆，因違建重量及漏水，我的建物結構安全已破壞，有法院囑託鑑定及北縣山坡地社區安檢技師做證，高院判拆擋土牆，現進入強制執行階段，法院執行處已要我代為執行。但是對方以為他是老大，主張拆擋土牆會損壞他違法拓出的庭院，堅持拿不到雜項執照補強即不准我拆。縣府工務局、農業局雖有一二審判決書認為有行政怠惰、監院也行文調查，都不依法處理違建，但卻堅持拆除範圍外違建依法不得補照。現，法院執行處認同對方的違建沒被拆前仍有權利，將執行事情複雜化，我委請的技師很為難。那位高人可以聲援我？
【解析】
按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」分別為違章建築處理辦法第3條、第5條、第6條定有明文，是建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之違章建築物；直轄市、縣 (市) 主管建築機關，認定構成拆除要件者，應即拆除之；認定尚未構成拆除要件者，則由直轄市、縣 (市) 主管建築機關，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第30條之規定補行申請執照；違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關則應拆除之。本案，縣府工務局即認定「拆除範圍外違建依法不得補照」，縣府工務局自應即拆除之；苟未依法拆除，自是違反法定應作為之義務，該等公務員，當有公務員服務法第1條：「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務。」、第22條：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」、第23條：「公務員有違反本法之行為，該管長官知情而不依法處置者，應受懲處。」之適用。
又「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，無第八十三條規定情形者不在此限：
山坡地建物之鄰戶，79年從道路排水溝上築擋土牆以擴充房舍及庭院，雖有80、92﹝再違建﹞違建查報，可是有民代撐腰北縣府都不拆，因違建重量及漏水，我的建物結構安全已破壞，有法院囑託鑑定及北縣山坡地社區安檢技師做證，高院判拆擋土牆，現進入強制執行階段，法院執行處已要我代為執行。但是對方以為他是老大，主張拆擋土牆會損壞他違法拓出的庭院，堅持拿不到雜項執照補強即不准我拆。縣府工務局、農業局雖有一二審判決書認為有行政怠惰、監院也行文調查，都不依法處理違建，但卻堅持拆除範圍外違建依法不得補照。現，法院執行處認同對方的違建沒被拆前仍有權利，將執行事情複雜化，我委請的技師很為難。那位高人可以聲援我？
【解析】
按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」分別為違章建築處理辦法第3條、第5條、第6條定有明文，是建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之違章建築物；直轄市、縣 (市) 主管建築機關，認定構成拆除要件者，應即拆除之；認定尚未構成拆除要件者，則由直轄市、縣 (市) 主管建築機關，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第30條之規定補行申請執照；違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關則應拆除之。本案，縣府工務局即認定「拆除範圍外違建依法不得補照」，縣府工務局自應即拆除之；苟未依法拆除，自是違反法定應作為之義務，該等公務員，當有公務員服務法第1條：「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務。」、第22條：「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」、第23條：「公務員有違反本法之行為，該管長官知情而不依法處置者，應受懲處。」之適用。
又「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，無第八十三條規定情形者不在此限：
四、違反本法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。前項建築物內存放之物品，主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移，逾期不遷移者，視同廢棄物處理。」亦分別為建築法第78條第4項、第86條第1款、第96-1條所明定，是擅自建造者，除處以建築物造價千分之五十以下之罰鍰外，認定構成拆除要件者，應即拆除之（不須先請領拆除執照）且均不予補償，其拆除費用並由建築物所有人負擔。
從而，本案直轄市、縣 (市) 主管建築，應依法予以拆除（違建沒被拆前雖有私權上所稱事實上處分權，但與公益有所違反時，其也應依法退避，直轄市、縣 (市) 主管建築當得依法予以拆除，臺北高等行政法院94年度訴字第03554號判決：「又系爭建物（含系爭增建物）之所有權（含處分權）係李長流於73年11月23日買賣取得乙節，為原告所自承，是李長流死亡前對系爭增建物有事實上處分權，亦堪認定，從而，系爭增建物之建造，未經主管機關審查許可，並發給執照，被告以對系爭增建物有事實上處分權之李長流為相對人，通知其申請補辦建造執照，並於其未依限辦理後，對之作成原處分，於法自無不合。」參照）；該等公務員，苟未依法拆除，本案提問人除「向監院檢舉」外，亦可向檢察署檢舉其不法。
從而，本案直轄市、縣 (市) 主管建築，應依法予以拆除（違建沒被拆前雖有私權上所稱事實上處分權，但與公益有所違反時，其也應依法退避，直轄市、縣 (市) 主管建築當得依法予以拆除，臺北高等行政法院94年度訴字第03554號判決：「又系爭建物（含系爭增建物）之所有權（含處分權）係李長流於73年11月23日買賣取得乙節，為原告所自承，是李長流死亡前對系爭增建物有事實上處分權，亦堪認定，從而，系爭增建物之建造，未經主管機關審查許可，並發給執照，被告以對系爭增建物有事實上處分權之李長流為相對人，通知其申請補辦建造執照，並於其未依限辦理後，對之作成原處分，於法自無不合。」參照）；該等公務員，苟未依法拆除，本案提問人除「向監院檢舉」外，亦可向檢察署檢舉其不法。