2010年4月29日 星期四

刑事妥速審判法三讀通過

引自:元照


2010年4月23日立法院三讀通過「刑事妥速審判法」共十四條。其第1條揭示本法之大原則,謂「為維護刑事審判之公正、合法、迅速,保障人權及公共利益,特制定本法(第1項)。本法未規定者,適用其他法律之規定 (第2項)。」第2條及第3條則分別規定法院及訴訟相關當事人為訴訟行為之原則,謂「法院應依法迅速周詳調查證據,確保程序之公正適切,妥慎認定事實,以為裁判之依據,並維護當事人及被害人之正當權益。」「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者,應依誠信原則,行使訴訟程序上之權利,不得濫用,亦不得無故拖延。」

本法第4條及第5條則具體要求法院集中審理,並明訂羈押期限,謂「法院行準備程序時,應落實刑事訴訟法相關規定,於準備程序終結後,儘速行集中審理,以利案件妥速審理。」「法院就被告在押之案件,應優先且密集集中審理(第1項)。審判中之延長羈押,如所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或逾有期徒刑十年者,第一審、第二審以六次為限,第三審以一次為限(第2項)。審判中之羈押期間,累計不得逾八年(第3項)。前項羈押期間已滿,仍未判決確定者,視為撤銷羈押,法院應將被告釋放(第4項)。」而第7條則列舉被告聲請減刑之情形,謂「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件,除依法應諭知無罪判決者外,經被告聲請,法院審酌下列事項,認侵害被告受迅速審判之權利,情節重大,有予適當救濟之必要者,得酌量減輕其刑:一 訴訟程序之延滯,是否係因被告之事由。二 案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三 其他與迅速審判有關之事項。」由此可知,本法要求法院落實集中審理,就被告在押案件,更應積極為之,並明訂羈押期限為八年,且法院若於八年內未結案,當事人即可以程序上之不利益因素,聲請法院酌減其刑。

再者,本法第8條及第9條則對檢察官設下上訴之限制,謂「案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後,第二審法院更審維持第一審所為無罪判決,或其所為無罪之更審判決,如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者,不得上訴於最高法院。」「除前條情形外,第二審法院維持第一審所為無罪判決,提起上訴之理由,以下列事項為限:一 判決所適用之法令牴觸憲法。二 判決違背司法院解釋。三 判決違背判例(第1項)。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定,於前項案件之審理,不適用之(第2項)。」而第10條則就現已繫屬最高法院,或已上訴最高法院之案件作緩衝規定,謂「前二條案件於本法施行前已經第二審法院判決而在得上訴於最高法院之期間內、已在上訴期間內提起上訴或已繫屬於最高法院者,適用刑事訴訟法第三編第三章規定。」依此規定,檢察官不得再不斷上訴,在案件繫屬六年及八年之不同情形下,分別設下限制,避免在追求實體正義同時,過份侵害被告之程序正義。

最後,第13條及第14條明定本法溯及適用之原則例外及施行日期,謂「本法施行前已繫屬於法院之案件,亦適用本法(第1項)。第五條第二項至第四項施行前,被告經法院延長羈押者,其效力不受影響(第2項)。」「第五條第二項至第四項,自公布後二年施行;第九條自公布後一年施行;其他條文施行日期由司法院定之。」

本法之立法意旨良善,在追求妥適正確判決之實體正義同時,亦應顧及迅速裁判之程序正義。然對立法仍出現不少批評聲浪,主要包含本法實無獨立立法之必要,透過修正刑事訴訟法,似為較妥適之作法;再者,在現行制度下,法官案件量過大,要求一定期間內終結案件,是否將因此犧牲判決之妥適正確性,不無疑問;另外,對檢察官上訴作限制,無法根本解決訴訟過程調查事實、蒐集證據不完整所致之程序瑕疵,似有治標不治本之嫌等。此等問題,均留待未來學界及實務界共同面對及解決。

2010年4月28日 星期三

地方制度法專題:縣市更名是否屬於自治事項?

引自:文 / 陳朝建 助理教授   【台灣法律網】 


有些連江縣的居民有意推動該縣改為馬祖縣的公民投票運動,如依地方制度法第6條規定之程序觀之,衡酌於兩岸的分治事實,本案即屬政治敏感的地方制度議題,另亦涉及行政院的核定權責問題。儘管地方自治團體的更名,實務上涉及的層面相當多且相當複雜,例如該自治團體行政基本資料之更換,諸如戶籍、稅籍、地籍等基本資料自須因此更名,尤其是當地民眾的意願與心理感受等問題皆須一併考量之......


最近馬祖的民眾劉家國(地方性公民投票的提案領銜人)主張,連江縣名可經由公民投票改名為馬祖縣,他的理由是:

一、「馬祖」稱謂才是憲法上的地名,例如憲法增修條文第10條第12項明定:「國家應依民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展,其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」

二、馬祖更名有助於增進該縣居民之鄉土認同,並提升馬祖觀光的「品牌價值」,因為馬祖就是因為媽祖而得名,亦即「媽祖在馬祖」是馬祖發展觀光的重要品牌。

三、馬祖正名無涉統獨論戰,更改縣名僅為單純的地方自治事務,且地方制度法第6條原即明確規範縣名的更改程序,如果藉由公民投票改名為馬祖縣,又依地方制度法第6條規定之程序辦理更名,亦屬合法。

對此,筆者也認為地方自治團體的名稱,就如同自然人或私法人的姓名權或人格權,應受憲法或法律之保障。即使地方自治團體之更名,依法須再經上級監督機關的核定,該項核定亦不得與地方自治基本精神牴觸,諸如必須充分當地的住民自治的表現。其次,地方制度法第6條所謂縣巿之更名,應由縣巿政府提請縣巿議會通過,再由內政部轉報行政院核定;即屬地方立法並執行之自治事項,惟上級監督機關對該自治事項有核定的監督之權。

探究地方制度法第6條所指,地方自治團體的名稱變更涉及當地居民對於當地的認同情感問題,應為自治領域的核心事項,本質上應屬固有之自治事項。況且,
姓名權為人格權之一種,人之姓名為其人格之表現,故如何命名為人民之自由,本受憲法第二十二條所保障;同理,對地方自治團體而言,地方自治團體名稱之選定或變更,亦攸關地方(尤其是地方自治團體)存立之目的、性質、成員之認同及與其他地方自治團體之識別,亦屬地方居民依法結社而為地方公共團體的保障範圍

只不過對於上開地方自治團體更名的公民投票案,內政部2010年4月23日所研商「縣市更名是否屬於地方自治事項」之會議資料,卻提出縣名之變更是否屬於地方自治事項的正反兩說:

一、肯定說,主張縣市更名屬於地方自治事項,理由是:查憲法第107條至第110條對於中央及地方權限之劃分,並無有關「縣市更名」之事項。次查憲法第111條規定:「除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外,如有未列舉事項發生時,其事務有全國一致之性質者屬於中央,有全省一致之性質者屬於省,有一縣之性質者屬於縣。遇有爭議時,由立法院解決之。」,因縣市名乃是代表一個縣對外名稱,似無所謂「全國一致之性質」,依憲法第111條規定,該事務權限應屬於縣。

復查地方制度法第2條第2款規定:「自治事項:指地方自治團體依憲法或本法規定,得自為立法並執行,或法律規定應由該團體辦理之事務,而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」,及同法第6條第2項第3款有關縣市名稱變更,規定為「縣 (市) :由縣 (市) 政府提請縣 (市) 議會通過,由內政部轉報行政院核定。」,地方自治團體之名稱如同個人之姓名權,在法律許可範圍內,應有自主權。地方制度法規定縣(市)名稱之變更須經行政院核定,其立法意旨係基於縣市級以上自治團體之更名,乃涉國家整體對外及相關資料之變動,對於全國行政影響甚鉅之考量,惟並未剝奪地方自治團體名稱變更之提案權。再者地方制度法並未賦予中央有主動變更縣名之發動權,顯見縣市更名性質上應屬地方自治事項。

另就公民投票法之立法目的而言,
公民投票之行使,旨在濟行政、立法兩權之窮,從而縣名變更應依地方制度法所定的程序為之,然若有行政或立法怠惰之虞,於地方自治事項,地方居民自得依法提起公民投票。至於地方性公民投票結果,自當拘束地方政府應依公民投票之結果提出更名申請案,至行政院是否同意其更名,依法仍有最後核定與否之權。

(二)否定說,主張縣市更名不屬於地方自治事項,其理由是:依憲法第108條第1項第2款規定,行政區劃屬於中央立法事項,解釋上「縣市更名」似應包含於行政區劃之範疇。其次,參考行政院98年10月7日送請立法院審議之「行政區劃法」(草案)第7條第1項第1款規定,涉及省、直轄市或縣(市)之行政區劃,由中央主管機關(內政部)或相關直轄市、縣(市)主管機關提出;同法第11條第1項第1款規定,涉及省、直轄市或縣(市)之行政區劃計畫,由中央主管機關審議通過後,應報行政院核定。故「縣市更名」如屬行政區劃之範疇,最終仍須經主管機關審議及行政院核定等程序,其性質應屬中央事項而非屬地方自治事項。

另查地方制度法第6條第2項立法說明略以,由於行政區域之更名,對於全國行政影響甚鉅,故明定縣市更名應經行政院核定。同法第2條第4款規定,「核定」係指上級政府或主管機關,對於下級政府或機關所陳報之事項,加以審查,並作成決定,以完成該事項之法定效力之謂。因此關於縣市之更名,須由縣市政府提請縣市議會通過,乃係尊重地方民意,藉由由下而上的程序,探知民意取向,並非賦予地方實質權力規定,依規定仍應由內政部轉報行政院核定,其最後決定權仍在於行政院,故並非地方可自主決定事項,故非屬地方自治事項。

綜上說明,
上開否定說的立場,以為「縣市更名」應屬中央統一規劃之項目,如認為屬自治事項,則直轄市、縣市級地方自治團體得任意發動公投變更縣名,將導致地方自治團體名稱處於混亂及不確定狀態,亦將影響全國其他地區人民關於縣市名稱之區辨,故其並非僅涉及一縣自治事項而已,核其性質應屬於全國性事務而非地方自治事項。然而,否定說顯然係將更名與行政區劃混為一談,既否定住民自治應為地方自治的核心價值問題,也誤解了該項核定規定僅屬上級監督機關對自治事項的監督手段,而非須經核定之事項,即非屬自治事項!

2010年4月27日 星期二

違建有事實上處分權,縣府工務局還可依法拆除嗎?

引自:文 / 劉孟錦律師.楊春吉  【台灣法律網】 






【問題】

山坡地建物之鄰戶,79年從道路排水溝上築擋土牆以擴充房舍及庭院,雖有80、92﹝再違建﹞違建查報,可是有民代撐腰北縣府都不拆,因違建重量及漏水,我的建物結構安全已破壞,有法院囑託鑑定及北縣山坡地社區安檢技師做證,高院判拆擋土牆,現進入強制執行階段,法院執行處已要我代為執行。但是對方以為他是老大,主張拆擋土牆會損壞他違法拓出的庭院,堅持拿不到雜項執照補強即不准我拆。縣府工務局、農業局雖有一二審判決書認為有行政怠惰、監院也行文調查,都不依法處理違建,但卻堅持拆除範圍外違建依法不得補照。現,法院執行處認同對方的違建沒被拆前仍有權利,將執行事情複雜化,我委請的技師很為難。那位高人可以聲援我?


【解析】

按「本辦法所稱之
違章建築,為建築法適用地區內,依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣 (市) 主管建築機關,應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查,認定必須拆除者,應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者,通知違建人於收到通知後三十日內,依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者,直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築,不得准許緩拆或免拆。」分別為違章建築處理辦法第3條、第5條、第6條定有明文,是建築法適用地區內,依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築,而擅自建築之違章建築物;直轄市、縣 (市) 主管建築機關,認定構成拆除要件者,應即拆除之;認定尚未構成拆除要件者,則由直轄市、縣 (市) 主管建築機關,通知違建人於收到通知後三十日內,依建築法第30條之規定補行申請執照;違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者,直轄市、縣 (市) 主管建築機關則應拆除之。本案,縣府工務局即認定「拆除範圍外違建依法不得補照」,縣府工務局自應即拆除之;苟未依法拆除,自是違反法定應作為之義務,該等公務員,當有公務員服務法第1條:「公務員應遵守誓言,忠心努力,依法律命令所定,執行其職務。」、第22條:「公務員有違反本法者,應按情節輕重,分別予以懲處,其觸犯刑事法令者,並依各該法令處罰。」、第23條:「公務員有違反本法之行為,該管長官知情而不依法處置者,應受懲處。」之適用。

又「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物,無第八十三條規定情形者不在此限:

四、違反本法或基於本法所發布之命令規定,經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」「違反第二十五條之規定者,依左列規定,分別處罰:一、擅自建造者,處以建築物造價千分之五十以下罰鍰,並勒令停工補辦手續;必要時得強制拆除其建築物。」「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償,其拆除費用由建築物所有人負擔。前項建築物內存放之物品,主管機關應公告或以書面通知所有人、使用人或管理人自行遷移,逾期不遷移者,視同廢棄物處理。」亦分別為建築法第78條第4項、第86條第1款、第96-1條所明定,是擅自建造者,除處以建築物造價千分之五十以下之罰鍰外,認定構成拆除要件者,應即拆除之(不須先請領拆除執照)且均不予補償,其拆除費用並由建築物所有人負擔。

從而,本案直轄市、縣 (市) 主管建築,應依法予以拆除(違建沒被拆前雖有私權上所稱事實上處分權,但與公益有所違反時,其也應依法退避,直轄市、縣 (市) 主管建築當得依法予以拆除,臺北高等行政法院94年度訴字第03554號判決:「又系爭建物(含系爭增建物)之所有權(含處分權)係李長流於73年11月23日買賣取得乙節,為原告所自承,是李長流死亡前對系爭增建物有事實上處分權,亦堪認定,從而,
系爭增建物之建造,未經主管機關審查許可,並發給執照,被告以對系爭增建物有事實上處分權之李長流為相對人,通知其申請補辦建造執照,並於其未依限辦理後,對之作成原處分,於法自無不合。」參照);該等公務員,苟未依法拆除,本案提問人除「向監院檢舉」外,亦可向檢察署檢舉其不法。

「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」借給朋友,朋友不還,怎麼辦?

引自:文 / 劉孟錦律師.楊春吉  【台灣法律網】 


【問題】

某甲於網路遊戲天堂中仿照某乙朋友ID(ex本尊ID傳說,仿照ID傅說),跟某乙借用裝備(實則是騙)某乙一時不察(玩太累了)將上好裝備借給某乙,果然一去不返;請問某甲可能觸犯何罪?因為線上遊戲裝備似乎不列為動產(電磁記錄的準動產已經刪除),所以似乎不構成詐欺,但是似乎可以構成
刑法339條2項財產上利益?如果這是要用新台幣購買的"點數"or"裝備",那情形有無不同?線上遊戲雖然是電磁記錄的性質,但是還是可以成為使用借貸契約的客體吧?也就是說要是朋友借了裝備不還反而跑去賣掉,他民法上還是要負470的責任,如果民法可以成立,刑法上可能負侵占的責任嗎?


【解析】

一、刑法第323條電磁記錄竊盜罪?刑法第359條無故取得電磁紀錄罪?

按「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄,致生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」「稱電磁紀錄者,謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成,而供電腦處理之紀錄。」固分別為刑法第359條、第10條第6項定有明文,惟「本件如附表所示之電磁記錄,在虛擬空間即「天堂」線上遊戲中,須以該線上遊戲所使用之「天幣」(指在該虛擬空間中所使用之貨幣)購買,惟現實生活中,仍具有一定財產上交易價值之電磁記錄(如「天幣」與新臺幣得約定交易價格一定之比例匯兌,或逕以一定價值之新臺幣購買虛擬裝備、武器、道具),是該電磁記錄雖為無體物,仍為竊盜罪之客體,八十六年十月八日修正之刑法第三百二十三條已增列電磁記錄關於竊盜罪章之罪,以動產論,復於被告行為後之九十二年六月二十五日公布修正,將該條有關電磁記錄之規定予以刪除,改列為第三百五十九條之犯罪,比較新、舊法之結果,以舊法有利於被告,自應適用舊規定,核被告所為,應成立行為時刑法第三百二十三條、第三百二十條之竊盜罪。」亦為臺灣高等法院92年度上易字第1212號刑事判決所揭示。

是「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」,雖為電磁記錄,惟現實生活中,仍具有一定財產上交易價值之電磁記錄(如「天幣」與新臺幣得約定交易價格一定之比例匯兌,或逕以一定價值之新臺幣購買虛擬裝備、武器、道具);所以該電磁記錄雖為無體物,仍為88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪,所認之「動產」,且因刑法第2條之關係,在「比較新、舊法之結果,以舊法有利於被告」的情形下,仍有適用88年10月8日修正之刑法第323條電磁記錄竊盜罪之餘地。

又92年6月25日公布修正之刑法第359條規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄,致生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」,而該規定係以「他人電磁紀錄」、「無故取得、刪除或變更(所謂無故,從實務來看,應指無正當理由,惟蔡蕙芳將其限縮為無權者,請參其著,電磁紀錄無權取得行為之刑法規範,第58頁以下,刊於中正法學集刊第十二期)」及「致生損害於公眾或他人(即實害)」為其構成要件,只要同時符合該構成要件,除因刑法第2條之關係,在「比較新、舊法之結果,以舊法有利於被告」的情形下,應適用88年10月8日修正之刑法
第323條電磁記錄竊盜罪外,自得依刑法第359條無故取得電磁紀錄罪論處。

惟本案係「天堂」線上遊戲中「
天幣」或「裝備」借給朋友,而朋友不還,並非無故,也非竊取,似難以刑法第359條無故取得電磁紀錄罪或刑法第323條電磁記錄竊盜罪論處

二、刑法第335條侵占罪?

按「意圖為自己或第三人不法之所有,而侵占自己持有他人之物者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」固為刑法第335條,惟
刑法上之侵占罪,係以侵占自己持有他人之物為要件,所謂他人之物,乃指有形之動產、不動產而言,並不包括無形之權利在內,單純之權利不得為侵占之客體(最高法院71年台上字第2304號判例),更何況是電磁紀錄呢?

三、是否為使用借貸的客體

按當事人一方以物交付他方,而約定他方於無償使用後返還其物之契約,稱
使用借貸(民法第464條參照);而所謂物,除有體物(例如電磁記錄之載體)外,尚包含權利等無體物(例如著作權法中的著作權等),更甚者,具有一定財產上交易價值之電磁記錄(例如「天堂」線上遊戲中「天幣」或「裝備」),亦被歸為物,當然得為使用借貸之客體,借用人苟有民法第470條:「借用人應於契約所定期限屆滿時,返還借用物;未定期限者,應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期,可推定借用人已使用完畢者,貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限,亦不能依借貸之目的而定其期限者,貸與人得隨時請求返還借用物。」所定不返還借用物情事,貸與人自得請求返還之。



2010年4月24日 星期六

從買賣房屋詐騙案例談買賣房屋應注意事項

引自:安合代書事務所網頁

安和代書事務所 王彥琳代書


2009/03/05 15:45:43



【如何選擇好的代書】
 
 依民法第七百五十八條的規定,不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失、變更、非經登 記不生效力。由此可知,台灣的不動產是以登記為取得所有權的生效要件,一般民眾因不瞭 解不動產稅務及登記等相關法令的規定,所以,在買賣房屋時都會委託土地登記專業代理人 (俗稱代書)來代為辦理產權登記手續.在辦理的過程中,雙方當事人須檢附身份證影本及 所有權狀正本等證件,並在相關書類上蓋妥印章後,交由代書申報稅捐,經買賣雙方完納契 稅及土地增值稅後,始得向地政事務所辦理產權移轉登記。因此,代書在買賣過程中所扮演 的角色非常的重要。然而,詐騙集團即看準了一般社會大眾對於登記流程的不瞭解,假冒代 書之名而行詐騙之實,以致於民眾受騙的案例層出不窮,到底買賣雙方要如何選擇一個好的 代書,才不致成為詐騙集團宰割的對象,以下乃幾點建議: 
(一)選擇擁有土地登記專業代理人執照的代書:在以往社會大眾普遍認為代書只不過幫民 眾書寫文書及代辦各類手續罷了,因此政府並未對於從事代書業者設有限制,亦即任何人都 可以作代書。但隨著時代的進步及各項不動產相關法令的複雜化,再加上不動產金額龐大動 輒上百萬、上千萬,非專業人士實不能為民眾解決問題,政府為了對代書業者能有效的監督 進而減少房地產的糾紛,於民國七十八年通過土地法第三十七條之一,明定須經土地登記專 業代理人考試或檢覈及格,或持有登記卡之人始可執行代書業務,非登記代理人擅自以代理 申請土地登記為業者,其代理申請之土地登記案件,登記機關不予受理。目前巳於民國八 十五年開始全面實施證照制度,因此如欲委託代書辦理產權登記手續,應選擇有執照的代書 ,除了素質較整齊外也可有為區別的標準。 
(二)經由親朋好友的介紹:畢究每個人買賣房屋的機會並不多,如自己沒有認識的代書, 不妨向親友打聽曾經委任過的代書,如此可得知該位代書的專業素養及辦案能力的好壞與否 ,起碼親友委任過的代書可信度也較高些。 
(三)委託辦理時,當事人一定要親自前往事務所:代書雖屬服務業,但因其處理事務的 重要性,於辦理相關手續時當事人應不要怕麻煩親自到事務所,如此可以經由事務所的陳設 得知是否為〔空殼〕事務所,一些必須由當事人到場的就必須親自到場,如:用印交付證件 ,繳交或收取價金等,以減少讓詐騙集團有可乘之機。
 
 
 【房地買賣所有權移轉登記的流程】
 
 一般情形而言,買賣雙方於談妥總價及相關細節後,即會簽訂買賣契約以為雙方的權利義 務關係作一明確的規範,並備齊過戶文件及於相關書類蓋妥印鑑後,交由承辦代書辦理。現 行土地稅法第二十八條及第五十一條的規定,巳規定地價的土地,於土地所有權移轉時,應 按其土地漲價總數額徵收土地增值稅。有欠繳土地稅如:地價稅,土地增值稅的土地,是 不可以辦理移轉登記或設定典權的。至於在建物的部份,依契稅條例的規定,建物因買賣、 承典、交換等原因而取得權利時,應經完納契稅後始得申辦建物所有權移轉登記。因此,申 報契稅及土地增值稅係在辦理產權移轉登記中首要進行的工作,待稅額經稅捐機關核定發單 後,由承辦代書通知買賣雙方完納各自應繳的稅捐後再行辦理登記。在付款方面如買方須向 銀行貸款以支付尾款時,為了不影響交屋的時間,通常在簽訂買賣契約後即可向貸款銀行提 出申請。貸款銀行於收到借款人的申請資料後,會先就借款人進行徵信調查,並對抵押標的 物作估價的工作以評估最高可承借金額的多寡,貸款所須的時間及條件會隨著各銀行及是否 申請優惠利率貸款而有所不同,承買人應事先向貸款銀行洽詢。
 
 
【辦理房屋買賣過戶要準備那些文件】
 
 現行我國民法規定對不動產物權的得喪變更係採登記生效主義,也就是因為登記對於社會大 眾權益的影響甚大,因此地政機關對於民眾申請的登記案,須依照相關的法令作實質上的審 查,如有瑕疵或欠缺應備的文件,應即駁回所申請的登記案或通知補正。以房地買賣過戶為 例,應備齊下列文件:(1)土地建物所有權狀正本。(2)出賣人的印鑑證明壹份。(3) 標的物的房屋稅及地價稅稅單,為交屋時分算買賣雙方各自應分擔稅捐的依據。(4)身份 證明文件,如身份證、戶口名簿影本,戶籍謄本等,供地政機關作為審查買賣雙方身份的依 據。(5)買賣雙方的印章。辦理申報稅捐及登記的相關書類中,須加蓋出賣人的印鑑章, 承買人亦需加蓋一般印章。
 
 
 【空窗期有風險】
 
 目前實務上買賣房屋的付款方式大致上可分為四次,第一次為買賣雙方簽訂買賣契約時。 第二次為買賣雙方於各相關的書類上蓋妥印鑑並繳附產權移轉的文件後支付。第三次為契稅 及土地增值稅經稅捐機關核定後,由買賣雙方各自完納應負擔的稅捐,買方同時再行支付本 次價款.第四次為產權移轉登記予買方後,支付尾款並同時點交房屋予買方。至於每次支付 價款的多寡原則上係由買賣雙方當事人自行協議,但會隨著買方貸款與否及賣方原來是否有 貸款未清償而有所不同。如前所述,由於現行土地稅法及契稅條例規定,土地及建物須經完 納土地增值稅及契稅後,始能辦理所有權移轉登記。而以目前稅捐機關核定土地增值稅及契 稅的作業時間通常約為一個星期,如為辦理土地增值稅自用住宅優惠稅率則須二十個工作 天,但買主往往在此時巳支付了一筆款項予屋主。所以對於買主而言,須負擔從支付第一次 價款到辦竣所有權移轉登記此段期間的風險,即所謂的〔空窗期〕。對於賣方而言,在辦竣 產權登記後因所有權巳經移轉予買方,如何確保尚未收取的尾款則是重要的課題。
 
 
【現場看屋的重要性】
 
 案例一:李姓商人透過仲介公司以總價新台幣捌佰餘萬向陳姓屋主購買位於台北市南區的 房屋,由於李姓商人的經濟狀況不錯並不須向銀行貸款,在付了肆佰萬元後,按慣例陳姓屋 主也交付了所有權狀,身份證影本及印鑑證明予仲介公司辦理。但在辦理產權登記時,經地 政事務所通知所檢附權狀係偽造,至此李姓商人及仲介公司始知不妙,而該名自稱陳姓屋主 者也早巳不知去向。經調查結果發現所交付的權狀,印鑑證明及身份證全是偽造的,且屋主 是另有其人,只是將房子出租予他人使用而巳。 防範方式:在簽定買賣契約前,有些例行工作是必要且不可或缺的,當事人須先至地政事務 所申請土地建物登記簿謄本,才可得知買賣標的物的面積,登記所有權人及有無他項權利設 定的情形。在簽約支付價金時,並應核對賣方身份證及所交付的所有權狀記載是否與登記簿 相符。但以本案而言,幕後應有偽造證件集團支持,才能偽造出連仲介公司人員都無查出真 偽的權狀及身份證.所以事前到現場看屋就顯得非常重要,除了看標的物的屋況及格局外, 應適度的詢問鄰居或管理員,或許可事先查知是否為假房東售屋。
 
 
【委託好的代書代辦手續】
 
 案例二:王小明夫婦欲出售位於安和路市價約新台幣壹仟萬元的房屋,並在某大報刊登售屋 廣告。某日,一位自稱為某公司董事長的戴姓男子來看屋,對於王小明的房子非常滿意,經 過熱烈的討論後當場以壹仟壹佰萬元成交,但唯一的條件是必須由買方指定的代書來辦理手 續。王小明心想:自己沒有認識的代書,一般的習慣是由買方找代書亦屬正常,且買方看起 來文質彬彬,衣著光鮮多金的樣子,於是不疑有他。隔天,戴董帶著宋姓代書與王小明簽訂 買賣契約,並當場支付新台幣參佰萬,王小明亦交付欋狀等相關證件並於過戶書類上蓋妥印 鑑交由宋代書辦理手續。王小明在交付證件後一直未見下文,且覺得過戶的時間拖得太久, 經向地政事務所調閱登記簿謄本赫然發現產權巳登記為戴董所有,並巳設定抵押向某銀行及 地下錢莊貸款共計壹仟萬元,而戴董及宋姓代書也早巳逃逸無跡。 防範方式:此種手法為詐騙集團假冒買方及代書經常使用的方法之一,案例中的戴董真的很 懂,先給付一筆價款後取得賣方的信任,待交付證件後與勾結的宋姓代書搶辦過戶及貸款, 取得不法利益後逃逸.由於辦理登記時的證件完全是真實的,所以地政機關也核淮登記無誤, 且代書本身也是涉案人,因此被害人事後很難防範。唯一預防的方式只能從事先委託好的代 書著手,或由買賣雙方各自委託一位代書來共同辦理手續,籍由代書間相互合作及監督以避 免詐騙情事發生。
 
 
【與貸款銀行保持連繫】
 
 案例三:陳大華因打算移民國外,將其名下所有的別墅出售予自稱王先生的男子,王先生 因只有總價三成的自備款,雙方在買賣契約中言明尾款係由王先生向銀行貸款後支付,並委 託李代書代辦過戶及銀行貸款手續。起先雙方用印交付證件到完納稅捐一切順利,而王先生 也如期向銀行申請房貸並經核淮對保,待辦理產權移轉及銀行貸款抵押設定登記後,代書通 知雙方會同至銀行取款,但約定的時間巳過王先生卻遲遲沒有現身,經向銀行放款人員查詢 得知,王先生早在陳大華到達前巳將貸款領出,而陳大華自然再也找不到該位王先生,而被 騙了買賣總價七成的屋款。 防範方式:本案例與案例二有些相似,詐騙集團亦可假冒買主與代書來詐財,在買賣過程中 完全不動聲色按照一般程序進行,使得屋主放鬆戒心而在最後一道手續中利用時間差領取銀 行貸款而得逞。有經驗的代書在買方以銀行貸款作為尾款的支付時,應和銀行放款人員保持 連繫,須待買賣雙方到場後始能撥付款項,或於申請貸款時請買方出具授權書,授權貸款銀 行於撥款時,直接將款項撥付至賣方所指定的帳戶以為防範。
 
 
【自行申請登記簿謄本】
 
 案例四:阿偉係乙銀行的放款人員,當天早上阿偉上班後不久有位馬太太向他詢問貸款事宜。 依該位馬太太的陳述,她原來向甲銀行貸款五百萬元,因利率的緣故想申請轉貸。阿偉經向 地政事務所申請登記簿謄本一切如馬太太所陳述。實務上貸款銀行所設定的抵押權必須為第 一順位始得撥款,馬太太也承諾先向朋友周轉五百萬以清償塗銷甲銀行的抵押貸款,但為了 節省代書費,馬太太表示抵押權設定及塗銷手續由她本人自己去辦理。過了幾天手續辦妥後, 馬太太亦將他項權利證明書及登記簿謄本送交給阿偉,審查無誤後乙銀行即撥付款項。熟料, 到了繳息日該位馬太太非但沒有依約繳息且人巳不知去向,經再向地政事務所申調謄本後始 知被騙,原來甲銀行的抵押權並未塗銷,當初馬太太所送交的登記簿謄本係偽造的。 防範方式:最好要求由銀行自己的代書來辦理,或在撥款前再親自至地政事務所申請謄本。
 
 
【結論】
 
房屋買賣的流程較為繁雜且一般社會大眾皆不熟悉。買賣雙方在正式簽約之前,最好先請 教專業代書並做好產權調查程序,才能安全的完成交易。 --全文完--
 

2010年4月21日 星期三

警察職權行使之界線

引自:元照


日前傳出員警取締檳榔攤時,見檳榔攤西施服裝暴露,遂上前對其進行勸導,要求其出示身分證,西施表示未帶身分證而拒絕配合。雙方因此爆發口角衝突,檳榔西施以三字經回敬員警,這名員警竟因此將這名西施過肩摔,雙手反銬押回警局偵訊,造成對方手部多處擦傷,整起過程事發由地點附近之監視器拍攝下來,並攻佔各大媒體版面,引發警察執法是否違反比例原則及正當程序原則之爭論。該員警所屬分局長事後出面表示:「檳榔西施的行為,她只是穿薄紗,有點露底褲,好像是行為不雅,並不是重大的刑事犯,所以這個動作,有點太過於過當。」坦承執法過當。

事件目擊者表示:「他們在裡面嘛,講到後來他就把她拖出來,要帶到派出所,結果硬拖出來,拖到外面她還是不跟他走,不跟他走兩個就開始動手了;那動手警察當然就是很不客氣,用側摔就把她摔了,摔在地上就把她壓住,手把她反扭,然後就一邊打電話叫他們同事過來,開車子過來,然後車子一過來,他就用手銬把她銬,好像銬犯人一樣,就把她銬起來了。」,然而該名員警左手掌也有拉傷,並表示是檳榔西施先出言侮辱,有侮辱公署、妨害公務之嫌,才會使用強制手段將其逮捕。目前雙方互控傷害,由檢方深入調查中,目前該名員警已被調離現職並遭記過處分。

警察職權行使法第六條之規定,警察於公共場所或合法進入之場所,得對於下列各款之人查證其身分:一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害,有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停 (居) 留許可之處所,而無停 (居) 留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。同法第七條並規定,依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時,警察得將該人民帶往勤務處所查證;帶往時非遇抗拒不得使用強制力。

事件中,警察因檳榔西施穿著暴露前往規勸,該名西施可能有違反社會秩序維護法第83條之妨害善良風俗規定:於公共場所或公眾得出入之場所,任意裸體或為放蕩之姿勢,而有妨害善良風俗,不聽勸阻者。然此非屬重大之刑事犯罪,亦不符合前開警察職權行使法第六條各款警察得對民眾查證身分之情形,員警事後將該名女子過肩摔,雙手反銬押回警局偵訊,更顯然違反同法第七條帶往時非遇抗拒不得使用強制力之規定。

又檳榔西施拒絕配合警察規勸,並對值勤員警爆粗口之行為,是否構成刑法第135條妨害公務執行及職務強制罪,及刑法第140條侮辱公務員公署罪,尚待檢方及法院調查認定;惟警察職權行使法第三條之規定,警察行使職權,不得逾越所欲達成執行目的之必要限度,且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。縱然員警執勤難為,然而該名警察對民眾施以如此強制手段,實難謂符合比例原則及正當程序原則。

相關法條:
刑法第135條、第140條。
警察職權行使法第3條、第6條、第7條、第19條、第20條。


2010年4月17日 星期六

叔叔控告我父親遺棄祖母,怎麼辦?

引自:【台灣法律網】 

文 / 劉孟錦律師.楊春吉 

近日叔叔控告我父親遺棄祖母,但我祖母帶著叔叔離家已超過三十年(祖父母為離異),留下中風的祖父由父親照料,叔叔從未前來探視與奉養,父親定期均會前往探視祖母,並不定期給與祖母金錢已示奉養,叔叔將祖母退休金與存款用完,日前祖母重度失智,常走失均由我父親至警局領回,叔叔未經討論自行決定將之送往安養中心,其間我們都有去探視,若送醫我們也均有前往,醫療費用亦有分擔,叔叔有正常收入,且祖母老人年金等政府津貼全由他處理,但現在不想全額負擔安養費用,而控告我父親遺棄是否成立?若其訴請民法家事訴訟救助,我方該如何準備資料舉證,提出我方薪資證明是否足夠,且奉養祖母是僅指父執輩,或是我輩亦有法律責任?


【解析】

一、訴訟救助及扶養義務部分

按「當事人無資力支出訴訟費用者,法院應依聲請,以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者,不在此限。法院認定前項資力時,應斟酌當事人及其共同生活親屬基本生活之需要。」「訴訟救助須以當事人無資力支出訴訟費用及非顯無勝訴之望為要件,此觀諸
民事訴訟法第一百零七條規定自明。依同法第一百零九條第三項規定,關於因無資力支出訴訟費用請求救助之事由,固得由受訴法院管轄區域內有資力之人出具保證書以代釋明。惟如已查明當事人非無資力支出訴訟費用者,雖其已取具上項保證書,亦無准許訴訟救助之餘地。」「當事人無資力支出訴訟費用者,固得聲請訴訟救助,然所謂無資力係指窘於生活,且缺乏經濟信用者而言。」「民事訴訟法第一百零七條所謂當事人無資力支出訴訟費用,並非當事人全無財產之謂,當事人雖有財產而不能自由處分者,如無籌措款項以支出訴訟費用之信用技能,即為無資力支出訴訟費用。」分別為民事訴訟法第107條定有明文及最高法院68年台聲字第158號、43年台抗字第152號、29年抗字第179號著有判例,是訴訟救助須以當事人無資力支出訴訟費用及非顯無勝訴之望為要件,所謂無資力係指窘於生活,且缺乏經濟信用者而言。從而,已查明當事人非無資力? 銗X訴訟費用者,雖其已取具上項保證書,亦無准許訴訟救助之餘地;但當事人雖有財產而不能自由處分者,如無籌措款項以支出訴訟費用之信用技能,即為無資力支出訴訟費用。

換言之,
凡欲得訴訟救助者,應就「顯有勝訴」及「無資力支出訴訟費用」事項舉證之,並非僅提出薪資證明就足夠。至於扶養義務部分,則從民法第1114條:「左列親屬,互負扶養之義務:一、直系血親相互間。二、夫妻之一方與他方之父母同居者,其相互間。三、兄弟姊妹相互間。四、家長家屬相互間。」、第1115條:「負扶養義務者有數人時,應依左列順序定其履行義務之人:一、直系血親卑親屬。二、直系血親尊親屬。三、家長。四、兄弟姊妹。五、家屬。六、子婦、女婿。七、夫妻之父母。同係直系尊親屬或直系卑親屬者,以親等近者為先。負扶養義務者有數人而其親等同一時,應各依其經濟能力,分擔義務。」、第 1116條:「受扶養權利者有數人,而負扶養義務者之經濟能力,不足扶養其全體時,依左列順序定其受扶養之人:一、直系血親尊親屬。二、直系血親卑親屬。三、家屬。四、兄弟姊妹。五、家長。六、夫妻之父母。七、子婦、女婿。同係直系尊親屬或直系卑親屬者,以親等近者為先。受扶養權利者有數人而其親等同一時,應按其需要之狀況,酌為扶養。」,所以奉養祖母義務,不全然僅指父執輩,孫輩亦可能有扶養義務。


二、遺棄罪部分

按「對於無自救力之人(編按:所謂無自救力之人,係指其人無自行維持生存所必要之能力者而言,如因疾病、殘廢或老弱、幼稚等類之人等是,最高法院32 年上字第2497號判例參照),依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之,或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者,處六月以上、五年以下有期徒刑。因而致人於死者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑;致重傷者,處三年以上十年以下有期徒刑。」
「遺棄罪之成立,非必須置被害人於寥闃無人之地,亦非必須使被害人絕對無受第三者保護之希望,但有法律上扶養義務者,對於無自救力之人,以遺棄之意思,不履行扶養義務時,罪即成立。」固分為刑法第294條所明定及最高法院18年上字第1457號著有判例,惟

(一)刑法第294條第1項之遺棄罪,既以依法令或契約負扶助養育或保護之義務者為其犯罪主體,則扶養義務人對於扶養權利人所負之扶養義務,是否屆至,除有契約特別訂定者外,自以民法第1115條第1項各款及第2項所定之順序以為衡(最高法院27年上字第1405號判例參照)。


(二)刑法第294條第1項後段之遺棄罪,必以對於無自救力之人,不盡扶養或保護義務,而致其有不能生存之虞者,始克成立。
若負有此項義務之人,不盡其義務,而事實上尚有他人為之養育或保護,對於該無自救力人之生命,並不發生危險者,即難成立該條之罪(最高法院29年上字第3777號判例參照)。

(三)扶養義務人對於無自救力之扶養權利人棄置不顧,不為其生存所必要之扶助養育者,固應成立刑法第294條第1項或第295條之罪。
如扶養權利人,因原來之扶養方法不合其意,要求義務人代以別種扶養,未獲如願,遂即負氣他行,拒不就養,以致義務人無由繼續扶養者,是雙方所爭不過為扶養方法之是否適當,自屬民事糾葛,不發生刑事問題(最高法院27年上字第2024號判例參照)。

(四)對於無自救力之人,依民法親屬編應扶助、養育或保護,因有下列情形之一, 而不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護者,不罰:1.無自救力之人前為最輕本刑六月以上有期徒刑之罪之行為,而侵害其生命、身體或自由者。2.無自救力之人前對其為刑法第227條第3項、第228條第2項、第231條第1項、第286條之行為或人口販運防制法第32條、第33條之行為者。3.無自救力之人前侵害其生命、身體、自由,而故意犯前二款以外之罪,經判處逾六月有期徒刑確定者。4.無自救力之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾二年,且情節重大者(刑法第294-1條參照)




從而,本
案得否以遺棄罪論處,須釐清


(一)以依法令或契約,何者負扶助養育或保護之義務
(二)是否為刑法第294-1條所定不罰情形之一
(三)事實上有無他人為之養育或保護,對於該無自救力人之生命,不發生危險者 
(四)有無扶養權利人,因原來之扶養方法不合其意,要求義務人代以別種扶養,未獲如願,遂即負氣他行,拒不就養,以致義務人無由繼續扶養者等事項,始得判斷;

舉證方向,亦是如此。

本來就是叔叔名子的房子,應該就不列入遺產

引自:【台灣法律網】 


文 / 劉孟錦律師.楊春吉 


爺爺年輕時買了一棟房子,並以當時14歲的叔叔為名字作登記,40幾年來,這棟房子的稅金跟房租都是我爺爺在收,也都留有單據證明,土地所有權狀也在爺爺手上,去年爺爺過世後,還再討論遺產的問題時,叔叔突然以所有權狀遺失的名義,去補發新的所有權狀,並將其過戶給他的太太.....問題1:本來就是叔叔名子的房子,應該就不列入遺產,為何叔叔還要這樣做??? (是不是能夠更保障房子不被納入遺產??)問題2:打官司是否有機會將此房子討回來列為遺產? 




主要在於有無人證或物證得舉證「爺爺年輕時買了一棟房子,並以當時14歲的叔叔為名字作登記」?若得舉證,始有繼承權被侵害情事,而得以民法第1146條:「繼承權被侵害者,被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權,自知悉被侵害之時起,二年間不行使而消滅;自繼承開始時起逾十年者亦同。」之規定、最高法院53年台上字第1928號判例:「繼承回復請求權,係指正當繼承人,請求確認其繼承資格,及回復繼承標的之權利而言。此項請求權,應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象,向之訴請回復,始有民法第一千一百四十六條第二項時效之適用。」、48年台上字第873號判例:「繼承權之被侵害,不以繼承之遺產已經登記為要件,苟該繼承人獨自行使遺產上之權利,而置其他合法繼承人於不顧,即不得謂未侵害他繼承人之繼承權。」、32年上字第3143號判例:「民法第一千一百四十六條第二項後段之規定,惟繼承權被侵害人,於繼承開始後十年內,不知悉被侵害,或雖知悉,而同項前段所定二年之時效期間,於繼承開始後十年內未屆滿者,乃適用之,上訴人於其繼承權被侵害時,即已知悉,且於繼承開始後十年內,其二年之時效期間,業已屆滿,自應適用同項前段? 妊W定,不在同項後段規定之列。」等相關規定及意旨為之。



各住戶的出入門,不可以加裝鐵門嗎?(己留框了)管委會可以干預或強制拆除嗎?

引自:【台灣法律網】


文 / 劉孟錦律師.楊春吉 


另於各住戶的出入門,加裝鐵門,管委會可以干預或強制拆除嗎?按各住戶的出入門,固非公寓大廈管理條例第8條第1項:「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備,其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為,除應依法令規定辦理外,該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議,經向直轄市、縣 (市) 主管機關完成報備有案者,應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」所稱之外牆面,不受公寓大廈管理條例第8條第1項之拘束,惟公寓大廈辦理建物所有權第一次登記,係依據公寓大廈管理條例第56條第3項:「公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定,辦理建物所有權第一次登記:一、獨立建築物所有權之牆壁,以牆之外緣為界。二、建築物共用之牆壁,以牆壁之中心為界。三、附屬建物以其外緣為界辦理登記。四、有隔牆之共用牆壁,依第二款之規定,無隔牆設置者,以使用執照竣工平面圖區分範圍為界,其面積應包括四周牆壁之厚度。」為之,從而,於各住戶的出入門加裝鐵門,自應先查明「共同走道與各別住戶間之牆壁」,歸屬於誰,以免徒生糾紛。



民法第819條第2項與民法第820條第1項之適用性如何區隔?二者是否相矛盾?

引自:【台灣法律網】 


文 / 劉孟錦律師.楊春吉 


「共有物之處分、變更、及設定負擔,應得共有人全體之同意。」「共有物之管理,除契約另有約定外,應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者,其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者,不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。」分別為民法第819條第2項、第820條第1項定有明文,是民法第819條第2項係規定「共有物之處分、變更、及設定負擔」,與民法第820條第1項係規定「共有物之管理」,不同,尚無重複規定,矛盾之處。又民法第819條第2項及第820條第1項均指「該共有物」而言,並非指其所有權,所以民法第819條第1項規定「各共有人,得自由處分其應有部分」,也與民法第819條第2項、第820條第1項所規定者,不同,亦應注意。

2010年4月15日 星期四

假藉公務禮儀餽贈的法律問題

引自:【台灣法律網】 


文 / 方承志  


在行政院版的「公務員廉政倫理規範」中,第四點規定:「公務員不得要求、期約或收受與其職務有利害關係者餽贈財物。但有下列情形之一,且係偶發而無影響特定權利義務之虞時,得受贈之:(一)屬公務禮儀。(二)長官之獎勵、救助或慰問。::」,表列這二項的上限金額限制,其中屬於「公務禮儀」者,其定義規定在「第二點第(四)項:公務禮儀:指基於公務需要,在國內(外)訪問、接待外賓、推動業務及溝通協調時,依禮貌、慣例或習俗所為之活動。」,除屬於一般人的「正常社交禮俗標準」,及第四點第(二)項「長官之獎勵、救助或慰問。」,必需依照同規範第二點第(三)項的「指一般人社交往來,市價不超過新臺幣三千元者。但同一年度來自同一來源受贈財物以新臺幣一萬元為限。」的標準範圍內實施。

而上述標的如果屬於特殊關係之「公務禮儀」,除對於在同規範第二點第(二)項:「與其職務有利害關係:指個人、法人、團體或其他單位與本機關(構)或其所屬機關(構)間,具有下列情形之一者:1、業務往來、指揮監督或費用補(獎)助等關係。2、正在尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係。3、其他因本機關(構)業務之決定、執行或不執行,將遭受有利或不利之影響。」等三款條件,除係偶發而無影響特定權利義務之虞時得受贈財物外。在政府採購關係具備的此三條件消失後,在年度預算之新採購規範需求成立前,因為「2、尋求、進行或已訂立承攬、買賣或其他契約關係」的意義,指的是採購行為的政府採購預算案成立後的行為,在尋求或進行政府採購預算案前,除非其採購指定內容涉及政府採購法的執行,且屬於直接違反政府採購法疑義,在法令上將可能不適用本規範「與其職務有利害關係」之規定。而此時的政府官員如果收受廠商贈受財物時,可能就變成適用第二點第(三)及第(四)項定義之「正常社交禮俗標準」。

而「公務禮儀」在推動業務及溝通協調時,依禮貌、慣例或習俗所為之活動,在本規範的內容中是可以贈受財物的,只是必需依照雙方間特殊關係的相對地位來決定其餽贈財物(或邀宴)的價值,而如何定義此一「雙方間特殊關係的相對地位」,實務上是很難取捨的。而且與刑法第121條之「不違背職務受賄罪」,在未來政府採購案的成立間有時是很難區別的。而此時只有依據「公務員廉政倫理規範」第五點第一項第(二)款之「除親屬或經常交往朋友外,與其無職務上利害關係者所為之餽贈,市價超過正常社交禮俗標準時,應於受贈之日起三日內,簽報其長官,必要時並知會政風機構。」,又除非是第十點規定之「公務員遇有請託關說時,應於三日內簽報其長官並知會政風機構。」,均適用本規範規定三日之知會政風室程序,否則可以依照同規範第十八點規定:「公務員違反本規範經查證屬實者,依相關規定懲處;其涉及刑事責任者,移送司法機關辦理。」,但是第十八點內文「公務員違反本規範經查證屬實者,::」,對於僅違反此一三日之知會程序規定,而未違反其他受贈實質規範者,則並未明確明文定義。



此一情形在刑法「職務上行為」及「違背法令」判斷上,將因為貪污治罪條例第12條第1? 絨W定情節輕微,且犯罪金額在新臺幣五萬元以下者可以適用較輕之刑法處罰,而程序規定的違反並不是實質犯罪的本身,且刑法賄賂罪及圖利罪均不處罰未遂犯,而造成相當可資利用的法令空間,此在貪污治罪條例98年4月22日增修第6條第1項第4及第5款之「對於主管或監督(或非主管)之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,」之圖利罪違背法令之構成要件,如果不在所謂「情節輕微」的認定上加以從重處罰,將無以生懲貪警惕之效



司法院推動修法,擬增設重罪羈押期限

引自:元照


按,依現行刑事訴訟法第一○八條規定,延長羈押期間,偵查中不得逾二月,以延長一次為限。審判中每次不得逾二月,如所犯最重本刑為十年以下有期徒刑以下之刑者,第一審、第二審以三次為限,第三審以一次為限。換言之,被告所犯者若為最重本刑十年以下有期徒刑之罪,三審總計最長可羈押被告二十三個月,然而,若被告所犯者乃是最重本刑超過十年之罪,則無延押次數之限制,亦即只要案件不經審結,被告就有遭到無限期延押之可能。刑事訴訟法此一規定久為學界所批判,認為此係對於被告人身自由之不當限制,使羈押淪為平復社會應報情緒、放任司法審判怠惰拖延的工具。一九八七年發生之學童陸正綁架案,由於案件尚未定讞,被告邱和順羈押至今已二十餘年,幾已相當於如果被告經有罪判決確定所判之刑期長度,嚴重違反比例原則。

最近由於前總統陳水扁因貪污案件經起訴而遭長期羈押,終於引起社會輿論對存在已久之羈押期限問題的關注,司法院有意草擬刑事訴訟法修正草案,檢察官對偵查中案件羈押,由現行兩個月縮為一個月,得延長一次,延押期限仍只有一個月,偵查期間的羈押期限減半,由四個月減為兩個月。而對於所犯最重本刑為十年以上的重罪羈押期限,則由現行法規定之無限制,修正為各審級法院除第一次羈押以三個月為期限外,得延押一次兩個月,第一審及第二審最多只能延押六次,等於一、二審最多羈押被告時間為十五個月,三審羈押期限五個月。依此一版本之修正草案,若案件未發回更審,重罪羈押最長期限是三十五個月。輕罪羈押只能延押三次。
草案中亦針對法院對被告限制出境之裁定進行修正。目前對被告的限制出境並無時間限制,依司法院研擬之修法內容,偵查中案件,檢察官有權限制被告出境的期限為兩個月,可向法院聲請延長三次、每次各兩個月,總計六個月;審判中之案件,一、二審法院得延長六次,一次四個月,三審則可延長一次,最長可限至七十個月;至於重罪被告之限制出境,偵查中案件最長期間同為六個月,審判中延長境管期限亦每次為四個月,但無次數限制。

羈押及相關處分對於被告之人身自由究竟有無造成過度限制?事實上,要回答這個問題,首先要釐清者應是:羈押制度的目的到底是什麼?是為了證據的保全?確保被告在審判程序中一直在場?還是在冗長的審判程序進行中,提前平息社會輿論對「伸張正義」的需求?其中,最後一項假設,本於無罪推定原則,難以被援引為羈押裁定之正當化依據;而前兩項事由,則必須考慮比例原則問題。目前我國對於重罪被告之羈押採無限期延押制,如上述,此一規定甚至可能令被告遭到較有罪判決所宣告之刑期更長的自由限制,而違反比例原則。就此,司法院如果真推動此一修正,基本態度應為可採。至於是否進一步增設相關配套措施、或修正羈押與其他保全手段間之適用關係,則為下一個層次的問題。 (出處:月旦法學雜誌第179期/重點新聞掃描P.295-296)


2010年4月14日 星期三

在網路上發表自己所杜撰之內容,會被告誹謗嗎?

引自:【台灣法律網】 


文 / 劉孟錦律師.楊春吉


【問題】

若是我在網路上發表,某天在公車上看到某人辱罵老人,而那人的制服上似乎寫了某校某年某班,----,而以上內容皆是我杜撰,這樣會構成誹謗罪嗎?因為我沒有特定的指涉對象,還是說該班可集體控告我誹謗他們全體?


【解析】

按「意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪,處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者,處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。」



「復查上訴人以「有問題的琴」、「劣質中古鋼琴」、「泡水琴」等文字描述李素玲、陳澤龍售賣之鋼琴,或指摘售後服務不周、態度欠佳,並曾以粗話謾罵客人等情事,顯足以貶損其商譽並降低人格信用,自屬誹謗無疑。而上訴人雖未具體指名道姓,但誹謗對象為李素玲、陳澤龍(即「和風樂器行」),已可得確定。所辯李素玲、陳澤龍因廣告不實,故基於善意提醒消費者,避免他人上當等語,為卸責之詞,殊無可取,判決內已逐一剖析,論敘明灼(見原判決第七頁第二行至第十頁第五行)。」


「而刑法第310 條之誹謗罪,須行為人意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事,為其構成之要件;刑法第313 條之妨害信用罪,則係以行為人散布流言或以詐術損害他人之信用為其構成要件,其中誹謗罪中所稱「散布於眾」,係指散播傳布於不特定人或多數人,使大眾得以知悉其內容而言」「按言論自由為人民之基本權利,為憲法第11條所明定,國家應給予最大限度之維護,俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。


惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護,法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310 條第1 項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設,為防止妨礙他人之自由權利所必要,符合憲法第23條規定之意旨。惟同條第3 項前段則規定,對誹謗之事,能證明其為真實者不罰,係針對言論內容與事實相符者之保障,並藉以限定刑罰權之範圍,非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人,必須自行證明其言論內容確屬真實,始能免於刑責。而行為人雖不能證明言論內容為真實,但依其所提證據資料,認為行為人有相當理由確信其為真實者,即不能以誹謗罪之刑責相繩,亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中,依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任,或法院發現其為真實之義務。


就此而言,刑法第310 條第3 項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸(司法院大法官會議釋字第509 號解釋意旨參照)。故行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料,至少應有相當理由確信其為真實,即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識,倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識,即不成立誹謗罪。惟若無相當理由確信為真實,僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大,甚或以情緒化之謾罵字眼,在公共場合為不實之陳述,達於誹謗他人名譽之程度,即非不得以誹謗罪相繩。此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則(或稱真正惡意原則,actual malice )」,大致相當。


而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實,或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實,則此種不實內容之言論即須受法律制裁。又所謂「言論」在學理上,可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題,「意見表達」或對於事物之「評論」,因屬個人主觀評價之表現,即無所謂真實與否可言。而自刑法第310 條第1 項「意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪」,第3 項前段「對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰」規定之文義觀之,所謂得證明為真實者,唯有「事實」。


據此可徵,我國刑法第310 條之誹謗罪所規範者,僅為「事實陳述」,不包括針對特定事項,依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判,該等評價屬同法第311 條第3 款所定免責事項之「意見表達」,亦即所謂「合理評論原則」之範疇,是就可受公評之事項,縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄,足令被批評者感到不快或影響其名譽,亦應認受憲法之保障,不能以誹謗罪相繩,蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展,與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡,顯有較高之價值。易言之,憲法對於「事實陳述」之言論,係透過「實質惡意原則」予以保障,對於「意見表達」之言論,則透過「合理評論原則」,亦即刑法第31 1條第3 款所定以善意發表言論,對於可受公評之事為適當評論之誹謗罪阻卻違法事由,賦與絕對保障。


準此,是否成立誹謗罪,首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意。」分別為刑法第310條及最高法院96年度台上字第2218號刑事判決、臺灣高等法院99年度抗字第263號刑事裁定、98年度上易字第3060號刑事判決所揭示。

是若無相當理由確信為真實,僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大,甚或以情緒化之謾罵字眼,在公共場合為不實之陳述,達於誹謗他人名譽之程度,即非不得以誹謗罪相繩又雖未具體指名道姓,但誹謗對象為已可得確定者,亦得以誹謗罪相繩。另誹謗罪中所稱「散布於眾」,係指散播傳布於不特定人或多數人,使大眾得以知悉其內容而言。



從而,在網路上發表,自己所杜撰「某天在公車上看到某人辱罵老人,而那人的制服上似乎寫了某校某年某班…」之內容,苟足以「散播傳布於不特定人或多數人,使大眾得以知悉其內容」,雖沒有特定的指涉對象,但仍得確定「某校某年某班之全體所有同學」,該「某校某年某班」之全體所有同學之一,非不得提起自訴。



2010年4月13日 星期二

釋字第 675 號(金融重建基金設置及管理條例,對經營不善金融機構非存款債務不賠付之規定違憲?)

引自:【台灣法律網】


解釋字號
釋字第 675 號

解釋日期
民國 99年4月9日

解釋爭點

金融重建基金設置及管理條例,對經營不善金融機構非存款債務不賠付之規定違憲?

解釋文

中華民國九十四年六月二十二日修正公布之行政院金融重建基金設置及管理條例第四條第五項,關於「本條例修正施行後,主管機關或農業金融中央主管機關處理經營不善金融機構時,該金融機構非存款債務不予賠付」之規定,就非存款債務不予賠付部分,旨在增進行政院金融重建基金之使用效益,保障金融機構存款人權益及穩定金融信用秩序,其目的洵屬正當,該手段與立法目的之達成具有合理關聯性,與憲法第七條規定尚無牴觸。

理由書

本件聲請人就最高法院九十七年度台上字第二二五二號民事判決(下稱確定終局判決)所適用之九十四年六月二十二日修正公布之行政院金融重建基金設置及管理條例第四條第五項規定(下稱系爭規定)有違憲疑義,聲請解釋。查確定終局判決認中華商業銀行(即被接管之金融機構)遭接管後,應暫停非存款債務之清償,係引用行政院金融監督管理委員會九十七年四月十六日金管銀(二)字第0九七000九五三一0號函之說明,而該函亦係依據系爭規定,認為主管機關處理經營不善金融機構時,該金融機構非存款債務不予賠付。可見確定終局判決已援用系爭規定作為判決理由之基礎,應認系爭規定已為確定終局判決所適用,合先敘明。

憲法第七條規定,中華民國人民在法律上一律平等,其內涵並非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,立法機關基於憲法之價值體系及立法目的,自得
斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待(本院釋字第四八五號、第五九六號解釋參照)

九十年七月九日制定公布之行政院金融重建基金設置及管理條例第五條第三項原規定:「中央存款保險公司依存款保險條例第十五條第一項、第十七條第二項前段規定辦理時,得申請運用本基金,全額賠付經營不善金融機構之存款及非存款債權……。」此規定於九十四年六月二十二日修正公布為第四條第五項:「本條例修正施行後,主管機關或農業金融中央主管機關處理經營不善金融機構時,該金融機構非存款債務不予賠付。」將行政院金融重建基金(下稱重建基金)賠付債務之範圍,由原規定全額賠付經營不善金融機構之存款及非存款債務,改為僅就存款債務予以賠付,對上開條例於九十四年修正施行後發生之非存款債務不予賠付。系爭規定回歸存款保險制度,就存款及非存款債務是否予以賠付作差別待遇,旨在增進重建基金之使用效益,保障金融機構存款人權益及穩定金融信用秩序(存款保險條例第一條及行政院金融重建基金設置及管理條例第一條規定參照),其立法目的洵屬正當。

重建基金賠付之範圍究應限於存款債務,或尚應包括非存款債務,既涉及重建基金應如何有效分配與運用之問題,立法機關自得斟酌國家財政狀況及維護金融市場秩序之必要性,而為適當之決定。況存款債務與非存款債務之法律性質究屬不同,且重建基金之設置,在於確保存款人對於金融機構之信心,以穩定金融信用秩序。立法機關考量重建基金規模有限,為減輕該重建基金之負擔,使重建基金之運用更有效率,
系爭規定乃修正就非存款債務不予賠付,該手段與立法目的之達成具有合理關聯性,與憲法第七條規定尚無牴觸

至於聲請人主張銀行法第六十二條關於主管機關接管經營不善之金融機構有侵害其財產權及契約自由之疑義,其並未具體敘明上開規定有如何侵害其受憲法所保障之權利;而聲請人就本院釋字第四八八號解釋聲請補充解釋部分,查本案原因案件之確定終局判決並未適用上開解釋,尚不得對之聲請本院補充解釋。是此部分聲請,核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符,依同條第三項規定,均應不受理,併此指明。




2010年4月10日 星期六

商品標示虛偽不實,會涉及偽造文書或詐欺罪嫌嗎?

引自:【台灣法律網】


文 / 劉孟錦律師.楊春吉


【問題】

因公司工廠在大陸生產產品在進口台灣進行銷售,因政府法令(經濟部標準局)發文通知3月中後,需檢驗(同)字的產品需加入產地地點,因公司內部只有檢驗產品部份無生產線進行生產,請問如果公司高層決定標示產地台灣是否有欺騙消費者之嫌或是有涉及偽造文書或詐欺罪嫌?


【解析】

按「商品標示,不得有下列情事:一、虛偽不實或引人錯誤。二、違反法律強制或禁止規定。三、有背公共秩序或善良風俗。」「流通進入市場之商品有第六條各款規定情事之一者,直轄市或縣(市)主管機關應通知生產、製造或進口商限期改正;屆期不改正者,處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰,並得按次連續處罰至改正為止;其情節重大者,並得令其停止營業六個月以下或歇業。」分別為商品標示法第6條、第14條定有明文,是商品標示,有虛偽不實情事者,直轄市或縣(市)主管機關應通知生產、製造或進口商限期改正;屆期不改正者,處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰,並得按次連續處罰至改正為止;其情節重大者,並得令其停止營業六個月以下或歇業。

又「偽造、變造私文書,足以生損害於公眾或他人者,處五年以下有期徒刑。」「偽造、變造公文書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以上七年以下有期徒刑。」「行使第二百十條至第二百十五條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」「明知為不實之事項,而使公務員登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」「意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者,亦同。前二項之未遂犯罰之。」亦分別為刑法第210條、第211條、第216條、第214條、第339條所明定,是商品標示,有虛偽不實情事者,仍可能涉及前開之罪,惟個案上仍應視全部事實而定。

實務上,臺灣高等法院97年度上訴字第209號刑事判決:「綜核上述,原審依公訴人所提事證,尚不足使所指被告丁○○行使偽造文書、詐欺取財等犯罪事實達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信為真實之程度。此外,復查無其他積極證據足資證明被告丁○○確有公訴人所指犯行,以不能證明被告丁○○犯罪,而為被告丁○○無罪之諭知,經核其所為判決,並無不當,檢察官上訴猶以「被告丁○○、富士鵬公司開發部經理劉志銘竟就該商品標籤之貼用情形均諉為不知,而辯稱係由非該公司人員之林國雄、謝昌銘指示該公司員工丙○○製作系爭商檢標籤,顯與情理有違,按被告丙○○若未受指示或無類似工作經驗,豈敢任意貼用他人之商檢標籤之理,依此,被告丁○○卸責意圖,甚為明顯等語。然查被告丁○○於被告丙○○製作系爭商品標籤時,並未在場,亦從未參與、指示商品標籤之製作,甚至,系爭產品之出貨,被告丁○○亦未參與,對於商品標籤繕打之內容毫無所悉,此於原審審理時,經證人林國雄、李玉美、時美玉、及被告丙○○證述屬實,即被告丁○○並未參與任何偽造文書或行使偽造文書、詐欺之客觀構成要件行為,已經證明屬實。



公訴人上訴意旨徒以「顯與情理有違」、「若被告丙! ○○未受指示或無類似工作經驗,豈敢任意貼用他人之商檢標籤之理」等臆測理由為上訴依據,然未能提出其他證據以供本院查明認定被告丁○○確有其所指上述犯罪事實,其上訴為無理由,應予駁回。」、95年度上訴字第2114號刑事判決:「查扣案之菸、酒包裝上所貼標籤分別載有該菸、酒之商品名稱、內容成分、製造商、進口商,足以表彰扣案菸、酒之來源,自屬私文書,又被告乙○○犯罪後,商標法業於92年4月29日修正公布,同年11月28日施行,原商標法第63條移列至第82條,然其構成要件及法定刑度並未更易,依刑法第2條第1項前段規定,自應適用行為時之法律。而被告甲○○、乙○○販賣上開仿冒菸、酒係以行使偽造私文書為手段,使各該不特定顧客誤信該菸、酒為如附表一至七所示之商標專用權人產製而購入,自足以生損害於如附表一至七所示之商標專用權人及各該購買之顧客。是核被告甲○○、乙○○所為,均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、刑法第339條第1項之詐欺取財及行為時商標法第63條之販賣仿冒商標商品罪,至偽造標籤部分,因被告甲○○、乙○○否認犯行,復查無其他積極證據可佐,故不另論偽造私文書罪,附此敘明。」、94年度上更(二)字第14號刑事判決:「六、自訴詐欺取財自訴不受理部分:(一)、自訴意旨另略以:乙○○以進口飼料用劣質魚油冒充自訴人獨家進口商品DHA販賣,詐欺消費者,涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。(二)、按犯罪之被害人得提起自訴,刑事訴訟法第319條第1項固定有明文,惟此之被害人係指犯罪之直接被害人而言(56年台上字第2361號判例)。且按刑法第339條之詐欺取! 財罪,須行為意圖為自己或第三人不法之所用,施用詐術,使人陷於錯誤,而將本人或第三人之物交付,始足當之,從而其施用詐術之對象,須為特定人或可得特定之人,否則何人陷誤,即無從確定。(三)、查證人即菱山公司業務經理陳金來於原審證稱:「菱山公司有藥房退回來的庫存商品,有的換包裝,有的尚未換包裝,但都是同一批貨」等語(原審卷第115頁)。


另證人即昱沅公司業務經理蔡順凱於本院前審證稱:「自訴人公司於84年間前去委託包裝之上開商品,該公司有留底並提出1罐,其包裝與其自訴人公司自市面藥房所購買者一樣,而其內藥品即膠囊,膠囊之結合線、形狀大小,地方與公司公模之產品是一樣的」等語(第2880號本院上訴卷第59頁反面至60頁反面)。且菱山公司所販賣之上開商品,並無任何證據證明係以飼料用劣質魚油充之,自訴人代表人王金鵬亦稱無被告進口飼料用劣質魚油之證據。是被告乙○○此部分之犯嫌,顯難證明,惟此部分自訴人所指被告犯行,設若成立犯罪,其直接被害人,亦為自訴人所述之消費者,而本件自訴人並非直接被害人,依上開說明,自訴人既非本件犯罪之直接被害人,依法即不得提起自訴,其不得提起自訴而提起自訴,就此部分即應為自訴不受理判決之! 諭知。」等可資參照。

2010年4月8日 星期四

司法不能逃避監督

引自:【台灣法律網】 


文/林峰正律師 (民間司法改革基金會執行長) 


考試院通過公務人員考績法修正案,預計將對十年內獲得三次考績丙等的公務員資遣或命令退休,且丙等考績人數不得低於百分之三。更引起外界議論的是,百分之三比例丙等考績的規定也適用於法官及檢察官,只是囿於憲法第八十一條法官身分保障的規定,不適用一般公務員十年三丙即資遣或命令退休的規定。

可以看得出來,考試院確已針對法官檢察官的特殊身分酌予考量,但司法院及法務部卻立即同聲表達反對的立場,認為法官及檢察官如有不適任的情形,應該依法律規定予以淘汰,而非依比例考績丙等處理。司法院還說,要在立法院審議此法時,爭取立委的支持。

首先要說的是,外界常有批評司法的聲音,司法院大多沈默以對,法務部常有回應卻也多被認為只是官方說法,兩者甚少提出有效改善的方法並加以落實。對照此次公務人員考績法草案出爐,立即引起兩個官署不約而同的反對聲音,足見若因此實施,可能會對司法生態造成一定的影響。

平心而論,誠如司法院所言,法官不是一般的公務員,為了維護審判獨立,甚至應有更高層級的保障措施,例如法官不應列官等,不應打考績,以免審判人員競逐官位,只是做官不問蒼生。因此,在法官法的立法過程中,民間的代表全然支持以上的安排。

只是,法官法的立法時程一拖再拖,已經延誤超過二十年之久,縱算有再大的正當性,也沒道理要人民永遠癡癡苦等司法院所說法官法草案裡面有關淘汰不適任法官(也適用於檢察官)的安排。

如今,公務人員考績法的修正只不過適度反應了民間對於公務員績效低落的民怨,考試院也僅僅將丙等考績的部分效果適用於法官檢察官。就法制面而言,也許還有討論的空間,但若考慮受到不法不當司法對待的平民百姓而言,大概也只能說是遲來的正義而已。

為今之計,司法院和法務部若要證明你們的憂慮真的是為國家法制的命脈把關,而非繼續官官相護,就請在法官法的立法進度上拿出成績,只是空言反對公務人員考績法的修正是得不到人民支持的。



立法院三讀通過中央政府組織再造

引自:元照


立法院於二○一○年一月十二日三讀通過行政院組織法、中央行政機關組織基準法修正以及中央政府機關總員額法、行政院功能業務與組織調整暫行條例制定案。大幅調整中央行政機關之組織架構,目的在於精簡人事、強化組織,然是否影響相關部會功能,尚待觀察。

行政院組織法之修正,主要在於由過去明定之八部、二會,調整為十四部、八會、三獨立機關及中央銀行、故宮博物院;經濟部改為經濟及能源部;交通部改為交通及建設部;勞委會、農委會、衛生署、環保署、文建會、國科會分別改為勞動部、農業部、衛生福利部、環境資源部、文化部、科技部;體委會則合併入教育部。此外,各委員會除現有之委員會外,將研考會、經建會整併為國家發展委員會,並另設海洋委員會;金管會則由過去之獨立機關,改為一般行政機關。

中央政府機關總員額法之制定,則規定中央各院之機關總員額上限為十七萬三千人,相較於現行中央機關法定總員額二 十二萬三千人較少,但較預算總員額十六萬四千人為多。搭配行政院組織法之修正,以人力之妥善調配配合組織精簡,以達成提升效率之效果。

同時隨著行政院組織法之修正,部會之間產生裁併效果,故立法院同時通過行政院功能業務與組織調整暫行條例。條例中就組織之調整、各部會功能上之調整作規定。除此之外,就各機關所屬公務員之權利亦予以保障,不因部會的調整而使公務員之權利受損。其中並允許公務員自願辦理優退,充分尊重公務員之自主性。

中央行政機關組織基準法亦配合相關規定修正,其中配合行政院組織法修正增設行政院副秘書長為二人,於中央行政機關組織基準法更總綱性允許設置三名副祕書長;獨立機關之合議制成員之數目亦作調整,由過去上限七人增加為十一人。

整體而言,前述四法之修正或制定,乃符合一向以來政府組織再造之目標,應足以達成行政效率提升之法規要求。然而隨著獨立機關減少,行政院院長之人事任命權擴張,行政權之權力是否稍須控制?立法院是否有能力在有限的人事任命權中達成監督之目標?恐尚須吾人在未來新法 上路後為進一步之觀察。(出處:月旦法學雜誌第178期/重點新聞掃描P.312) 

找人替自出氣,成了傷人教唆犯!

摘自:【台灣法律網】


文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)   



當林女偕同男友再走到停車場附近,本來他們都很低調,不想惹事生非,只要將車開出就好。可是還在那裡喧鬧作樂的小混混們卻不想輕易放過他們,他們覺得剛才逃得飛快的小女生,居然不說半句話再走過他們的面前,顯然是沒有把他們放在眼裡,曾對林女口頭上佔便宜的男子便站出來大聲要他們「站住!」林女的男友可沒有被這聲嚇倒,便要林女先去開車,自己站在原地不動。林女走了幾步回頭一看,走出來的正是剛才攔住她對她言語輕薄的人,便對著男友叫道:「口出穢言的就是這個無賴,該給他一些教訓!」走過來的人看到對手貌不驚人,覺得好欺侮,靠近後劈頭就是一拳,這黃姓青年可不是省油的燈!看到拳來只把頭一仰就躲開了,然後抓住對方的手臂,蹲下馬步,用力向右下拉,對方無法站穩,便向右側衝去,一頭撞上路樹,額角鮮血直流。黃姓青年連看都不看昂頭向前直走。

受傷的金姓混混可咽不下這口氣,傷勢經醫生處理後順便申請了診斷書,用力不是對方敵手,要用這紙診斷書告贏這件傷害的官司。由於他不知道打他的人的姓名,先告到警方說自己被兩名不詳姓名的人打傷,警方根據他的指控,由林女所駕的汽車車牌號碼,查到林女的年籍住址。傳雙方到場後才知道金姓小混混受傷,另隱藏有一段不為人知的
攔路妨害他人行動自由的犯罪事實,要將三個人都移送法辦。金姓小混混知道自己也成為被告,急著向警方表明自己只受點兒輕傷,不願多事不想告了!警方告訴他,犯的妨害自由是公訴罪,要不要告他人都要移送,由檢察官來處理。

這金姓小混混蓄意欺侮弱小女子,毫無道理在供他人自由通行的道路上,用暴力阻止他人行走,顯有
刑法第三百零四條第一項的以強暴妨害他人自由行走的權利罪嫌,警方將他移送法辦,不無道理。至於拉動小混混撞樹的是林女的男友,林女並沒有參與動手,為什麼也會被依傷害罪被移送法辦呢?對警方如此的作法,難免令人產生疑義?

教唆犯所以要負刑事責任,是因為教唆犯是唆使原本無犯罪意思的人,去實施犯罪行為,所以刑法學者又稱這種犯罪為「造意犯」。這種造意犯在犯罪學上來說,惡性重大。修正前的刑法第二十九條對教唆犯的處罰,係採取獨立處罰主義,在第二項中明定:「教唆犯依其所教唆之罪處罰之。」也就是教唆他人犯什麼罪,自己就成立了什麼罪。譬如教唆他人去殺人,自己也犯了殺人罪。而且還在第三項中明定:「被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論。」該次修法認為如此規定,過於嚴苛。特將第三項的規定刪除。並將第一項修正為:「教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。」第二項稍作文字修正後仍予保留,就修正後的法條來說,必須被教唆人實行犯罪行為,才能對教唆犯依他所教唆的罪名予以處罰,是採取共犯從屬性的立場。就林女來說,她係直接指示男友對那小混混給予「教訓」,教訓二字在俗語的說法裡,是含有「修理」、揍人的意義。等於說可以揍他幾下。當然有教唆使人成傷的犯意,她的男友聽聞後動手拉扯他人成傷,林女雖然自己沒有動手,也要成立傷害罪的教唆犯。

(本文登載日期為99年4月2日,文中所援引之相關法規如有變動,仍請注意依最新之法規為準)(本文轉載自法務部網站)


2010年4月6日 星期二

每年撤換民調最後3趴的政務官!

引自:【台灣法律網】 




文 / 張學海 (台灣法治促進會理事長)   


考試院未採銓敘部所擬法官不受考績法考列丙等限制的草案,仍規定法官應有一定比例考列丙等。考試院對法官受考績法限制顯然有改革模糊焦點之處,爰提出意見可供參考:

一、法官不適任者本應淘汰,但依憲法第81條規定,法官為終身職,非受刑事或懲戒處分或禁治產的宣告,不得免職。非依法律,不得停職、轉任或減俸。因此,依法論法似不能僅依考績法之規定使法官去職。

二、現行憲法規定,法官得依懲戒去職之規定,事實上亦有檢討改進之必要。參考其他世界法治先進國家之法官,不受懲戒處罰,僅能依彈劾使其去職,英、美、德、日等國屬之。美國認為法官因其職司獨立審判,身受憲法終身職之保障,主管長官無權決定其去留,僅能使用彈劾使其去職。

三、德國法官自1962年7月1日制定法官法後,即已確認法官不再稱為「從事審判工作的公務員」,即是強調法官係依法官關係而任命,為與公務員性質不同之公務員,有關法官之地位、資格、任命、職權、轉調、監督、退休、懲戒等,自成另一體系。台灣的法官法草案十幾年還在立法院流浪,考試院真要改革就應從法官法作起!政務官雖不打考績,但馬總統為展現行政革新之魄力每年撤換民調最後3趴的政務官! 

四、世界各國彈劾制度之本旨,乃在代表人民監督政府之民意機關即國會,對政府高官及享有獨立行使職權之法官,得行使糾彈權力,使其去職之設計。故彈劾權應為國會職權之本質,不得由國會以外之行政機關越俎代庖,此所以世界各國除我國外,尚無由政府任命之特任官得行使彈劾權之設計。但是我國監察委員是總統特任官並非代表民意之國會,故行使彈劾權,學者有不同之看法應該修憲解決。

五、考試院真的要改革的話,應將法官可以考績吃大丙的想法加以改正,並且配合法官法、公務員懲戒法,甚至憲法有關法官彈劾之規定一併全盤檢討改進,使法官去職之規定合乎國際法制思潮,僅得依彈劾之設計使不適任者去職,以免行政權過度介入影響審判獨立性。

六、任何競賽一定會有最後一名,例如10位百米跑出9秒以內之選手,最後一名也跑出9秒破世界紀錄,但最後三名,並不一定是要被淘汰。況國家應使公務員安定其生活受永業化之保障,才能鼓勵社會精英從事公職,若每年全國各機關都要有3趴吃大丙的下限,強制3趴是違反人性的作法,這種改革不能激勵士氣,反而造成人心惶惶!因此建議考試院若仍要一意孤行的話,何妨先從考試院所屬機關試辦3趴吃大丙的考績制度,3年以觀後笑再決定是否全面施行!




2010年4月5日 星期一

釋字第 674 號(財政部函及內政部令,使特定都市畸零地無從適用課田賦規定違憲?)

引自:【台灣法律網】 




解釋字號
釋字第 674 號

解釋日期
民國 99年4月2日

解釋爭點

財政部函及內政部令,使特定都市畸零地無從適用課田賦規定違憲?

解釋文

財政部於中華民國八十二年十二月十六日發布之台財稅字第八二0五七0九0一號函明示:「不能單獨申請建築之畸零地,及非經整理不能建築之土地,應無土地稅法第二十二條第一項第四款課徵田賦規定之適用」;內政部九十三年四月十二日台內地字第0九三00六九四五0號令訂定發布之「平均地權條例第二十二條有關依法限制建築、依法不能建築之界定作業原則」第四點規定:「畸零地因尚可協議合併建築,不得視為依法限制建築或依法不能建築之土地」。上開兩項命令,就都市土地依法不能建築,仍作農業用地使用之畸零地適用課徵田賦之規定,均增加法律所無之要件,違反憲法第十九條租稅法律主義,其與本解釋意旨不符部分,應自本解釋公布之日起不再援用。

理由書

憲法第十九條規定,人民有依法律納稅之義務,係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時,應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件,以法律明文規定。主管機關本於法定職權就相關法律規定所為之闡釋,自應秉持憲法原則及相關法律之立法意旨,遵守一般法律解釋方法而為之;如逾越法律解釋之範圍,而增加法律所無之租稅義務,則非憲法第十九條規定之租稅法律主義所許(本院釋字第六二0號、第六二二號、第六二五號解釋參照)。

土地稅法第十四條規定:「已規定地價之土地,除依第二十二條規定課徵田賦者外,應課徵地價稅」;依同法第二十二條第一項第四款及平均地權條例第二十二條第一項第四款之規定,非都市土地依法編定之農業用地或未規定地價者,徵收田賦;而都市土地「依法不能建築,仍作農業用地使用者」,亦同。依土地稅法規定,田賦之負擔,一般較地價稅為輕(土地稅法第二章、第三章參照;實務上田賦自七十六年第二期起停徵,見行政院七十六年八月二十日台七十六財字第一九三六五號函)。都市土地已規定地價者,原應改課徵地價稅,惟依法不能建築之都市土地,仍作農業用地使用者,收益有限,為減輕農民負擔,仍課徵田賦(立法院公報第六十五卷第七十一期第八頁、第十一頁、第十八頁;第六十五卷第九十五期第二十八頁;第六十六卷第四十四期第六頁、第二十六頁;第六十六卷第五十一期第十九至二十頁;第七十五卷第四十五期第三十九頁參照)。

所謂「依法不能建築」,土地稅法及平均地權條例未明定其意義,亦未明確授權主管機關以命令為補充之規定。而依建築法第四十四條規定:「直轄市、縣(市)(局)政府應視當地實際情形,規定建築基地最小面積之寬度及深度;建築基地面積畸零狹小不合規定者,非與鄰接土地協議調整地形或合併使用,達到規定最小面積之寬度及深度,不得建築。」故建築基地面積畸零狹小不合規定之土地(即「畸零地」),如欲建築者,必須與鄰接土地協議合併使用,達到規定最小面積之寬度及深度後,始得為之。是畸零地在與鄰接土地合併使用前,依建築法規定既不得單獨建築,應屬上開土地稅法第二十二條第一項第四款及平均地權條例第二十二條第一項第四款「依法不能建築」之情形。而仍作農業用地使用之畸零地,在與鄰接土地合併使用前,既無法建築以獲取較高之土地收益,依土地稅法及平均地權條例上開規定之立法意旨,自應課徵田賦。

財政部八十二年十二月十六日台財稅字第八二0五七0九0一號函明示:
「不能單獨申請建築之畸零地,及非經整理不能建築之土地,應無土地稅法第二十二條第一項第四款課徵田賦規定之適用」;內政部九十三年四月十二日台內地字第0九三00六九四五0號令訂定發布之「平均地權條例第二十二條有關依法限制建築、依法不能建築之界定作業原則」第四點規定:「畸零地因尚可協議合併建築,不得視為依法限制建築或依法不能建築之土地」上開兩項命令,固為主管機關本於法定職權所發布,惟都市土地仍作農業用地使用之畸零地,因而無從適用土地稅法第二十二條第一項第四款及平均地權條例第二十二條第一項第四款之規定課徵田賦,逾越法律解釋之範圍,增加土地稅法及平均地權條例上開課徵田賦規定所無之要件,違反憲法第十九條租稅法律主義,其與本解釋意旨不符部分,應自本解釋公布之日起不再援用。

至於聲請人指稱財政部六十五年十月三十日台財稅字第三七二七八號(聲請書誤植為第三七三七八號)函釋亦有違憲疑義,並據以聲請解釋憲法部分,查聲請人並未具體指摘該號函釋如何侵害其受憲法所保障之權利,核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不符,依同條第三項規定,應不受理,併此指明。


2010年4月1日 星期四

失序的威權──交大常在論壇─公司法研討會

引自:【台灣法律網】 


文 / 王立達 (國立交通大學科技法律研究所助理教授) 


昨天的「交大常在論壇─公司法研討會」,連我這個外行人都聽得津津有味,沒來的人真是可惜了!尤其是最後一場圓桌論壇更是有趣,與會的六位專家,從「查核報告與調查局筆錄集中擴大部分交易行為」、「發新聞大規模搜索上市公司」,談到「民營銀行從禁止設立到大幅開放」,再談到「金融機構不能倒的迷思」、「主管機關對於明知有問題的金融機關沒有採取法律行動」、「財經犯罪的討論應與貪腐犯罪相連結」。這些一針見血的看法,都鮮明地描繪了當前金融管制體制各個層面的多種特徵。把這種種面向互相連結起來,在我心中就隱隱有個整體的面貌出現了。這是一個威權遺緒的圖像,而且是個失序的威權。

從以前的財政部,到後來的金管會,金融主管機關一直把金融業當作其不可侵犯的專屬領域。對外,金融主管機關對其他機關相當強勢,會主動去解釋其他機關主管的法令。其他機關例如公平會對於金融業者開罰,金融主管機關如果不同意,還會從行政院訴願會把它撤銷掉。
對內,金融主管機關對於金融業者,經常是指令遠多於查核、裁罰等正式法律行動。許多事情都透過銀行公會,去要求業者依其期望方式來運作。在本身的個案處理上,函示甚至電話指示等方式,也比一般機關常見得多。這些行為在定性上,都屬於行政指導或是相類似的非制式行政行為,屬於軟性執法。但是一旦金融業者真的有問題出現,主管機關卻怯於發動強勢法律手段,積極裁罰、接管、清算,或是進行金融檢查。

曩昔行政法上特別權力關係三大類型之中,「公法上的特別監督關係」包含特許行業、專門職業技術人員等,一直是我覺得最不具有特別權力關係特徵的類型。但是上面所描繪的產官關係,充滿了恩庇與個人化的規訓,
一方面強調唯主管機關之命是從,一方面又希望透過事前綿密的指示與照顧,能夠避免問題發生。這不正是特別權力關係的典型心態與運作方式嗎?而這種「牧民」思想與做法,也不正與威權體制的基本架構相契合嗎?

事實上,地方金融機構原本就是台灣威權體制裡恩庇─侍從體系的一環。各種地方特許行業,包含客運、農會信用部、中小企銀、信合社等,本就分配給不同地方派系,作為其滋養的金庫來源。中央層級的管制產業開放民營化,有許多也是照著這利益分配的老路在走,從新銀行開放到第二代行動電話開放,都可以看到這樣的痕跡。

但是
隨著民主化的進展,威權的力量下降了,一方面必須與大企業結盟交好,一方面對於內部政治人物謀取政治或金錢利益的控制力也減低了。兩者加總的結果是,整個恩庇(施恩、利益分配)與控制的體系,無法如同以往如意使臂地集中在維持派系均勢,以使其倚賴國民黨、支持國民黨整體永續執政的單一目標上。因此個別案件的爆發與大動作調查,雖然可能也有對於不合作份子的懲罰意味,但是主管機關、法務部、調查局、各地檢察署等各個不同的執法機關,個別或聯手透過大舉偵辦財經犯罪案件,以出風頭、博清名、謀取一已政治私利者,似乎也有跡可尋。承繼這整個軟式威權架構的反對黨,也沒有誘因進一步加以終結或正常化,反而是由命運坎坷的富家千金,抱著三級貧戶出頭天的心態,再度強勢整合了趨於鬆垮的威權體制。不過這一次不是為了政權永續,而是為了一己的海角七億。

至於案件送到法院體系,最後判決是何結果,已經無關緊要。在風光移送或是偵結起訴之時,發動者就已經獲得其所要的政治利益。因此,法律規定越模糊,法院判決越不一致,就越不能清楚證明其操弄起訴的行徑與圖謀,也就越符合發動者的政治利益。這不僅可以提供其更大的操弄空間與機會,同時分裂反覆甚至互相矛盾的法院判決,更可以突顯清廉決斷、除惡務盡的正義藍波形象。從這個角度看,財經犯罪如果要脫離目前標準不明的混沌局面,不僅前景很不樂觀,同時現況更可以創造因標準錯亂而受苦者的遊說動機,反而增加政治籌碼。在這種情形下,如果能不越修越亂、越不清楚,可能已經是萬幸了!

至於前景,就像所有管制產業開放自由化一般,公正而齊一對待的外在管制法制整備,以及具有充分能力的外在管制能量建置,是完成市場自由化、取代使用耳提面命方式進行管制的前提條件。
唯有管制機關擺脫產業操盤手的色彩,不對業者抱持過度的主觀期待,執法單位也不希求額外的政治或金錢利益,一個建全的財經法律秩序與管制體制,才會有出現的一天。

共同正犯審判外,陳述證據能力之認定──最高法院九十八年度台上字第五九五二號

摘自:元照

實務見解:最高法院九十八年度台上字第五九五二號
判決日期:二○○九年十月十五日

爭點提出
(一)共同正犯之自白應如何認定其證據能力?
(二)共同正犯審判外所為自白是否應以自白法則處理之?其有無傳聞法則之適用?
(三)刑事訴訟法上法院之澄清義務範圍為何?

觀察重點
刑事審判上之共同被告,係為訴訟經濟等原因,由檢察官或自訴人合併或追加起訴,或由法院合併審判所形成,其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言,為被告以外之第三人,本質上屬於證人,自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。前述見解,已由大法官作成釋字第五八二號解釋。本案最高法院對於共同被告之供述證據證據能力之認定,重申大法官於釋字第五八二號解釋之立場。判決並進一步表示:「具有共犯關係之被告以外之人,在審判外所為之陳述,其中關於自己參與犯罪部分,屬於被告本人審判外之自白,其證據能力有無,應受自白法則之評價;如其所陳述者係關於其他共同被告犯罪經過,則屬於傳聞證據,得否作為證據,應依傳聞例外相關規定來加以判斷。」

另外刑事訴訟目的之一,乃在發現實體真實,而實體真實之有無,則須藉由證據以為認定,惟此所稱之證據,並非漫無限制的擴張其範圍。本於確保被告防禦權以及正當法律程序之權利,嚴格證明法則下之證據裁判主義乃要求,除欠缺調查必要性、關聯性與可能性之外,法院之裁判,應以具有證據能力,且經由合法調查之證據為裁判基礎,此觀諸刑事訴訟法第一六三條法院之澄清義務可知。然而最高法院就必要性之認定,主張如事實審法院縱曾就當事人所聲請之證據予以調查,然由事後觀之亦無從動搖原判決就犯罪事實認定者,即不得以其未予調查而認判決為違法。 




判決理由
(一)、具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中,兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問,並各別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項之告知義務,使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊,得以適當行使各該當權利,不致因身分混淆而剝奪其權利之行使,則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式,尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問,則不無將導致共同被告角色混淆,無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據,是否具有證據能力,應分別情形以觀:(1)、被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務,本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述,囿於法律知識之不足,實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位,而得以適時行使其各當該之權利;並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定,亦不無致共同被告因誤認其已具結,而違背自己之意思為不利於己之陳述,因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此,共同被告就自己部分所為不利於己之陳述,得否作為證據,端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害,應認與自白之不具任意性同其評價。(2)、被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權,同屬不自證己罪之範疇,兩者得以兼容併存,並無齟齬。行使與否,一概賦予被告、證人之選擇,並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言,固亦有類如前述之角色混淆情形,然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人,無關乎自己犯罪之陳述,如檢察官已踐行刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定,告知證人有拒絕證言之權利,則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述,係其行使選擇權之結果,雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權,然此兩種權利本具有同質性,互不排斥,是以此項程序上之瑕疵,並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害,其此部分之陳述,自得作為其他共同被告犯罪之證據。並因於判決本旨及結果不生影響,而不得執為上訴第三審之適法理由。本件檢察官訊問共同被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人時,固有以被告兼證人身分同時告知其得行使緘默權與拒絕證言權,並一次而為訊問之程序上瑕疵情形,然就其等所為不利於甲○○部分之證詞,依上說明,自仍得為證據。甲○○此部分之上訴,容有誤會,自非適法。


(二)、當事人聲請調查之證據,必須具有調查之必要性,若依原判決所為證據上之論斷,足認其證據調查之聲請,事實審法院縱曾予以調查,亦無從動搖原判決就犯罪事實認定者,即不得以其未予調查,漫指判決為違法。經查,證人朱兆倫於第一審已到庭結證被害經過甚詳,原判決綜核朱兆倫之證詞及甲○○於偵查中供稱:「我聯絡丁○○,乙○○、丙○○三人先進去控制被害人的行動,我就看到他們將被害人嘴巴封住,讓他坐在床上,搜刮財物」等語,暨案內其他證據資料,憑以認定甲○○就此部分犯行應負共同正犯之責,及說明無必要再傳喚朱兆倫之理由,並不悖乎經驗與論理法則。縱使再為傳喚調查,既仍不足推翻或否定此部分犯罪事實之認定,原審未予傳訊,自無甲○○上訴意旨(二)所指調查職責未盡之違法。

(三)、具有共犯關係之被告以外之人在審判外所為之陳述,其中關於自己參與犯罪部分,屬於被告本人審判外之自白,其證據能力有無,應受自白法則之評價。至若所陳述者係關於其他共同被告犯罪經過,則屬於傳聞證據,得否作為證據,應依傳聞例外相關規定判斷之。原判決所引據之戊○○於警詢供稱其假冒調查局專員騙黃陳阿鳳開門進入屋內,事後並分得強盜所得之現金新台幣(下同)八千元等情,及丁○○在警詢供承:當天其係負責在車上把風,事後亦分得現金八千元等語。均係關於戊○○、丁○○自己參與部分之陳述,無關乎甲○○犯罪與否。原判決理由說明戊○○、丁○○於警詢陳述,對於甲○○而言,均無證據能力等旨,當係指其二人有關於甲○○犯罪部分之陳述而言,用語雖欠周全,尚無甲○○上訴意旨(三)所稱判決理由矛盾之違法。

(四)、意思之聯絡並不限於事前有所謀議,即於行為當時有共同犯意之聯絡者,亦屬之,且其表示方法,亦不以明示通謀為必要,即相互間有默示之合致,亦無不可。原判決說明戊○○係甲○○之女友,與甲○○假冒係法務部調查局專員,於誘騙黃陳阿鳳開門後,即由甲○○通知在外接應之丙○○等同夥入內強盜黃陳阿鳳財物,戊○○事後並分得贓款八千元等情。因認戊○○與其他正犯間互有犯意之聯絡,應同負共同正犯之罪責,尚無不合。至於如何誘騙開門,戊○○與黃陳阿鳳之說詞,容有不同,然此枝節上之差異,仍無礙於戊○○參與強盜犯罪基本事實之認定。又原判決關於量刑準據之敘述,亦甚具體明確,均核無戊○○上訴所指之違法情形。

(五)、原判決係綜合全案證據資料,本於調查所得,分別論述前揭各該犯罪事實判斷之理由,並依所確認之事實,說明其該當於加重強盜罪之論據。所為論敘,俱有卷存證據資料可資覆按,並不違背證據法則,自不容任意指摘。上訴人等之上訴意旨,經核係置原判決所為明白論斷於不顧,或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯,或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使,徒以自己之說詞,任意指摘,或就與判決本旨無關之枝節事項,漫事爭辯,難認符合首揭法定第三審上訴要件。上訴人等上開部分之上訴為違背法律上之程式,俱應予駁回。


法人股東指派代表人參選公司董監事之新限制

引自:元照

公司法第二七條規定:「政府或法人為股東時,得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。(第一項)政府或法人為股東時,亦得由其代表人當選為董事或監察人,代表人有數人時,得分別當選。(第二項)第一項及第二項之代表人,得依其職務關係,隨時改派補足原任期。(第三項)對於第一項、第二項代表權所加之限制,不得對抗善意第三人。(第四項)」此條規定之妥當性,素來有許多爭議,如該條第二項法人指定之數代表人得分別當選董監事,如再輔以同條第三項法人股東得隨時改派代表人之規定,法人股東實質上得同時執行及監督公司業務,實有破壞公司內部監控設計之虞

有鑑於此,證券交易法第二六條之三第二項規定:「政府或法人為公開發行公司之股東時,除經主管機關核准者外,不得由其代表人同時當選或擔任公司之董事及監察人,不適用公司法第二十七條第二項規定」,此規定排除了公司法第二七條第二項可能造成的弊端。惟隨著時代發展,企業規模日趨擴大,金管會表示,實務上有許多企業透過其百分之百轉投資公司指派董監事,實質上亦造成代表人同時為董監事之結果,卻不違背證券交易法第二六條之三第二項「代表人同時當選或擔任公司董事及監察人」之規定。然,此種方式仍造成同一法人股東同時操控公司業務之執行與監督而可能破壞公司之監控設計,實不符強化公司治理之目標。

為改善此一情形,
金管會於二○一○年二月六日發布證券交易法第二六條之三之解釋令金管證發字第○九九○○○五八七五號,謂:「一、證券交易法第二十六條之三第二項所稱代表人,包括政府、法人股東或與其有控制或從屬關係者(含財團法人及社團法人等)指派之代表人。二、現任董事、監察人若係由與該政府或法人股東有控制或從屬關係者(含財團法人及社團法人等)所指派,得自任期屆滿後始適用之。」此一解釋將法人指派代表人之限制擴大至其控制或從屬公司,並自發布時起生效。金管會表示日後將會嚴格審查上市上櫃公司董監事指派過程,至於現任之董監事如有違反上開解釋令,仍可繼續保留其職位及職權至此次任期屆滿。

依行政院金融監督管理委員會組織法之規定,金管會之職權包括金融法規之擬定、修正及廢止,則金管會自有權對金融法規作成解釋令,以供實務運作與遵循。
此次金管會之解釋,自係欲強化公司監控機制、防止利益衝突並落實公司治理,故將證券交易法第二六條之三第二項之「代表人」擴大認為包括政府、法人股東之控制或從屬公司所指派之代表人,立意良善。惟證券交易法第二六條之三第二項之文義,是否得擴大至此範圍,仍值討論,未來如得修法明文規範,將更為妥適。(出處:月旦法學雜誌第179期/重點新聞掃描P.294) 

妻不煮飯,豈是惡意遺棄?

引自:【台灣法律網】 


文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)   


日前一家平面媒體報導:高雄市有一位張姓男子,由於妻子沒有好好在家煮飯讓他飽餐,每週只替他準備一鍋綠豆稀飯、白飯以及泡麵供他食用,讓他難以下噎。認為妻子此舉對他係屬惡意遺棄,就以此作為理由,向當地法院提起民事離婚訴訟,要求法官判決准許他與妻子離婚。

法院受理訴訟後,便傳雙方當事人到庭,妻子在庭上告訴法官說:她不是不做家事,只是養父母年邁,身體不適住院治療,又因經濟因素,無力請外籍看護工照顧,只好自己前往侍奉,但是每天都有為丈夫準備飯菜。雙方所說顯然是有認知上差距。結果法官並沒有進一步釐清他們的話誰是誰非,就憑著原告張姓男子訴狀中所主張的理由,判決原告敗訴。在判決理由中指出:民法法條中並沒有妻子必需煮飯給丈夫喫的規定,原告主張的惡意遺棄條款的內容,也不包含妻子不煮飯,就是惡意遺棄,而且張姓男子並非不能自理生活的人,應可自行料理三餐。所以認為他提起的訴,並無法律上的理由,不能准許判決離婚。

男女雙方情投意合,結為夫婦組成新家庭,原冀望彼此都能互執他方的手,白首偕老。但是夫妻相處日久,雙方原先隱藏不欲為對方所知的缺點,在時間的考驗下逐一浮現,又不願放下身段,要求他方原諒,堅持一切都是對方的錯。在這些情形下,縱然沒有外在因素介入,也會常生勃谿,美好家庭在雙方水火不容之下,只有走向離散的路。

民法對這些難以維持婚姻生活的困境者,設有兩種解決方法:一種是兩願離婚:
兩願離婚依民法第一千零四十九條規定,只要夫妻雙方同意離婚,隨時都可以離婚。只是夫妻雙方或一方是未成人,必須要徵得法定代理人的同意才可以。兩願離婚的方式,依民法第一千零五十條的規定,離婚當事人要將離婚意旨作成書面文件,用來表明雙方都有離婚的真意,避免出爾反爾。另外還要有二人以上的證人在文件上簽名,最要緊的雙方要會同向戶政機關辦理離婚的戶籍登記,才算完成離婚手續。

另外一種離婚方式是裁判離婚,也就是離婚的當事人該不該離婚,由法院用判決來決定。通常利用
裁判離婚的程序的當事人,都是雙方感情嚴重破裂,無法溝通,只好求助法院施用公權力替他們解決婚姻難題。法院辦理離婚案件所依據的法律,便是民法第一千零五十二條,這法條除在第一項列有十款可供訴請判決離婚的事由,由當事人選擇行使。這些離婚事由都規定得非常僵化,有些事由二話不說就可以離婚,不具備這些特定事由,想要裁判離婚,就是門都沒有!

為了解決這些想離卻無法離,想合又不能合的困境,民法於民國七十四年六月三日修法時,引進國外的法例,增訂了同條
第二項具有彈性的概括裁判離婚的條款,條文是這樣規定的:「有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚。」當事人要請求法院判決離婚,若找不出適合同條第一項所列第一款到第十款的事由,也可以利用這概括的事由來訴請法院判決離婚。不過這法條所訂的內容看似簡單,要想依這法條順利消除婚姻的縛束,也有一定的困難度。因為條文中有兩項要件:第一.要有第一項列舉以外的重大事由,至於事由已被列舉為法定離婚原因,則不問事由是否重大,都應依循已列舉的法定事由訴請離婚,不能自以為事由重大,依此概括事由提起訴訟。至於提起訴訟的事由是不是重大,也不是單憑當事人主觀的意思來決定,還要由法院根據表現在外部的客觀事實來判斷。第二. 要有「難以維持婚姻」的事由。這第二個要件也不是光憑當事人的說法就來決定,而是由法院從多方面調查、觀察,確認當事人雙方已無法繼續維持婚姻生活,才可以准許離婚。報載的這位張先生,由於妻不煮飯讓他享用,便訴請法院判決離婚,在起訴以前很可能也查過法律,民法中查不出有妻不煮飯,可以聲請法院判決離婚的條款。上面所述的概括離婚的事由,必定也曾考慮過,可能是妻不煮飯的事由不夠「重大」,只能勉強從列舉的十款法定離婚事由中,選了第一千零五十二條第一項第五款;「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。」作為離婚理由。想不到仍然難逃法官的法眼,不肯定他提出的理由,反而指他的理由不是民法裁判離婚的理由,駁回他提的離婚之訴。

妻不煮飯不能算是惡意遺棄,那麼那些情形才算符合
「夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中」的規定呢?在司法實務上的見解,最高法院三十九年上字第四一五號判例很明白地指出:「民法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方,以惡意遺棄他方,在繼續狀態中者,係指夫或妻無正當理由,不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言,」就這判例來說,妻不煮飯似乎與「惡意遺棄他方在繼續狀態中」的規定都搭不上邊。因為法條中所稱的「惡意」,通常是指配偶的一方有違反同居與生活保持義務的故意或害意,起訴的原告張姓男子並未指出妻子有違反同居義務的事實,只是主張妻子沒有提供可口的三餐供他食用而已,食物是否可口,以個人的主觀因素居多,沒有一定的客觀標準,最多只能說沒有保持較好的生活水準而已,當然難成判決離婚的事由!

(本文登載日期為99年3月26日,文中所援引之相關法規如有變動,仍請注意依最新之法規為準)
(本文轉載自法務部網站)