引自:保成熱門時事解析
壹、前言
司法官考試剛落幕，緊接著律師考試就要登場，也就是說還未到可以鬆懈的時刻，同學努力了一年卻為三天的鬆懈而未能上榜，那就很可惜了。另外，司法官考試考完了，考的好考的不好都已經過去了，除非會五鬼搬運術，把考卷拿出來修改，否則既然都考過了，就不要再花心思在自己寫的好或不好上，要趕快平穩心情，繼續努力。
從司法官的刑法考題來說，題目都屬於基本題型，本文認為，此與最近刑法學說無重大變化有關，因此本文將回歸基本面，將從司法官之考試內容出發，提供同學實務見解，幫助同學快速瀏覽相關考點，在律師考試遇有相關或類似題目時，能夠輕易上手。此外，基於律師考試有活潑、靈活化的趨勢，本文將在最後提醒考生近一兩年來關於刑法的熱門時事。
貳、期待可能性
所謂期待可能性，係指行為人個別的違法行為，期待其選擇其他行為，即以合法措施代替違法行為的可能性。如因行為人行為時之因素，以至於沒有合乎規範的行為可能性，則無期待可能性而阻卻罪責。
期待可能性的標準，一般認為係以與行為人具有相同條件的人為對象，羅列影響其合法行為的所有可能因素，然後做抽象的整體評估，具有這種條件的人合法行為的可能性或百分比有多高，越高就期待可能性越高。期待可能性作為一個抽象概念，但是在某些刑法條文中就可以看到期待可能性的具體內容，例如刑法第165條僅處罰偽造、變造、湮滅、或隱匿關係「他人」刑事被告之案件。然而在沒有上述如此明顯的條文規定下，期待可能性仍然可以在個案判斷而作為阻卻罪責事由。例如實務見解認為，犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列。(24年台上4974號判例)，又如在高等法院80年之座談會中，研究意見認為，教唆犯之成立應就教唆行為自身之性質決定之，而不能教唆者之行為為準。某甲為避免自己犯罪，教唆某乙偽證，為自己脫罪，乃人性防禦之本能。其行為欠缺期待可能性，應不構成犯罪。惟需注意，近來之實務見解亦有推翻此一說法者，如95年台上4841號判決：「惟按教唆他人犯罪者，為教唆犯；又教唆犯依其所教唆之罪處罰之，民國九十四年二月二日修正公布前刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。又被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍，被告甲○○既教唆蔡華文於上開案件中為偽證行為，其行為如何與教唆偽證罪之構成要件不該當，原判決並未詳述理由(編按：原判決引用上述判例)，遽為被告甲○○有利之認定，殊嫌率斷，並有判決不備理由之違誤。」
參、偽造罪章之問題
一、競合
(一)24年7月總會決議：偽造私文書間偽造私章或署押，其印章、署押認為構成文書之一部，只論偽造私文書罪。
(二)70年台上1107號判例：行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造文書。
(三)52年台上232：有價證券之偽造與行使，本屬兩事，偽造而又行使，其低度之行使行為故為高度之偽造行為所吸收，如不能證明有偽造行為，縱係尤其行使，亦不能遽按刑法第二百零一條第一項論科。
(四)54台上1404：刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了無疑義。原判決以其偽造後持以行使詐財，從一重論處行使偽造公文書罪刑，於法尚無違誤。
二、無權代理：
九十五年度第十九次刑事庭決議：
(一)問題：無代理權人假冒為本人之代理人，而擅自製作本人名義之有價證券或私文書(例如無代理權人在有價證券發票人欄，或私文書製作人欄書寫本人之姓名，並同時在旁簽署自己之姓名及加註一「代」字)，是否應認為冒用本人名義製作，而分別構成刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，或同法第二百十條之偽造私文書罪？
(二)決議：甲說(肯定說)：
刑法上所謂偽造有價證券或偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作有價證券或私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造有價證券罪或偽造私文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之有價證券或私文書者，因其所製作者為本人名義之有價證券或私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽有價證券之發票人，或虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨有價證券或私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造有價證券或私文書無異，自應分別構成偽造有價證券罪或偽造私文書罪。
三、行使：
72年台上4709號判例：所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；若行為人雖已將該文書提出，而尚未達於他方可得瞭解之狀態者，則仍不得謂為行使之既遂。查上訴人既係僱用何某為其裝載私宰並加蓋偽造稅戳之毛豬屠體，欲運往三重市交肉商售賣，但於尚未到達目的地前，即在途中之新莊市為警查獲，是該私宰之毛豬，仍在上訴人占有之中，並未向他方提出作任何主張，顯未達到行使既遂之程度，殊為明顯，自不能依刑法第二百十六條之規定對之處罰。原判決按行使偽造公文書論處上訴人之罪刑，顯有適用法則不當之違法。
四、公務員登載問題：
(一)使公務員登載不實限於需公務員無資格審查：73年台上1710號判例：刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。
(二)公務員登載不實無間接正犯適用：97年度台上2915號判決：刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯(共同正犯、教唆犯、幫助犯)情形，得依刑法第三十一條第一項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使(或利用)從事業務者，登載於其業務上作成之文書，法律既無處罰明文，自不得擴張援引間接正犯之理論論處，方符罪刑法定主義之精神。從而，刑法第二百十五之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係，基於刑法體系解釋之原理，其意甚明。
肆、竊盜罪相關實務見解
一、竊盜之著手：物色財物
82年度第二次刑事庭會議：今後我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要，始為上策。
二、加重竊盜之結夥三人計算：72年台上7210號判例
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。
三、使用鑰匙非毀越門扇：63年台上50號判例
被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔。被告又係白天行竊，非於夜間侵入住宅竊盜，則原判決依普通竊盜論擬，即難指為違法。
伍、修法後罪數問題
一、接續犯的適用
接續犯是一行為的態樣之一，一般認為，接續犯需符合：單一犯意，反覆實施數個同種類的行為，時空之密接性等三個要件，接續犯是法院在適用法律時，因個案情況而判斷出來的結果，與下述集合犯不同，故又有認為所謂集合犯係法定接續犯，同學在適用時須多加注意。
二、集合犯的適用：96年度第九次刑事庭決議
集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。
陸、時事問題仍須注意
基本上，律師考題比較靈活，時事問題容易成為考試題目，因此最近一兩年經由報章雜誌報導而與大眾法感情不相同者，容易成為考題，以下整理最近一兩年的熱門時事及有關爭點，同學們如要進一步說明，請詳見保成網站。
一、原住民打獵，將人眼睛誤以為係山羊眼睛而開槍：客體錯誤問題
二、自拍問題，分手後將男友或女友裸照上傳，或者意外於送修時遭破解硬碟而流出：涉及電腦犯罪罪章、妨害秘密罪，妨害名譽罪
本則時事後來引發了實務做出決議：97年度第五次刑事庭會議：民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……(修正後僅有一項)。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」(即不以「至使不能抗拒」為要件)。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。
學者盧映潔對於此一實務決議則提出批評：實務見解忽略性騷擾防治法的增訂。強制猥褻罪之基本結構仍應理解為，行為人採取具有使被害人服從功效的強制手段，使被害人自主意願遭到相當程度的壓制，在違反被害人的意願下，對被害人為猥褻行為。而偷襲觸摸應適用性騷擾防治法第25條之規定。(盧映潔，強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清？」──評最高法院九十七年度第五次決議，月旦法學，第一七一期，頁225以下，2009年8月。)
四、將年老母親遺棄於大賣場：遺棄罪之性質為抽象危險犯或具體危險犯。
五、圓山事件：刑法第21條依法令之行為解釋
六、稱呼他人大嬸：妨害名譽罪章
七、立委具有雙重國籍：偽造文書
八、採路邊野花：微罪不罰或可罰違法性概念
九、88風災：廢弛職務釀成災害與公務員概念
同學應將刑法第十條關於公務員的三種概念區分清楚，並記熟修正理由中的例示情形，在考試中將題目中的公務員屬於哪種公務員清楚區分。惟，此次風災離考試時間太近，有可能來不及出題，同學要斟酌自己的念書時間。