JY Law Notes 法律・英文・科技

引自: 保成權威著作精研 壹、共有物之管理 一、共有人未訂分管契約 (一)舊法 1、原則：共同管理(舊法第820條第1項) 2、特別規定 (1)共有物之簡易修繕或其他保存行為：各共有人單獨為之(舊法第820條第2項) (2)改良行為：共有人過半數及其應有部分合計過半數(舊法第820條第3項) (二)新法 1、原則(物權修正條文第820條第1項) (1)共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意； (2) 或應有部分合計逾三分之二之同意 (3) 配套措施 A、依物權修正條文第820條第1項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之(第2項) B、前二項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之。(第3項) C、共有人依第一項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。(第4項) 2、特別規定 共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。(第5項) ------------------------------------------------------------------------------------------------- 傳統爭議：共有物之管理，若協議不成，得否訴請法院以裁判定之？ 一、否定說(通說、實務)：應依第820條定之 (一)共有物之管理、使用、收益方法為何不宜由法院介入。 (二)共有人若對管理、使用、收益方法不滿意，其可選擇退出共有關係。 (三)舊法第820條第1項明定應由共有人全體共同管理。 二、肯定說：物權修正草案第820條第2項 三：物權修正條文： 惟物權修正條文第820條刪除草案第2項之規定，故立法者似有意採否定說。 ------------------------------------------------------------------------------------------------- 二、共有人訂有分管契約 (一)分管契約 分管契約應係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分或特定期間而為管理之契約。 此種契約修法前認為應由共有人全體訂立，修法後第820條第1項之規定則認為得以多數決之方式為之，並且其內容通常為分別占有共有物之特定部分...

引自: 保成權威著作精研 壹、應有部分 一、意義： 指共有人對共有物所有權所得行使權利及負擔義務的比例 因 分別共有既係由數人共享一所有權，則此數人應如何直接支配其共有物，自須有一定之範圍，以為行使權利之依據。而民法上之共有，係就一所有權為量之分割，而 非就所有權之權能為質之分割，故將所有權為抽象的、分數的量上劃分，而將之分屬於各共有人。易言之，應有部分即係各共有人對於共有物所有權在分量上應享之 部分。通常此應有部分係以分數表示。 二、性質：應有部分係所有權之「量」之分割 (一)其分量雖不如所有權之大，但其內容、性質及效力與所有權完全相同，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已。 (二)應有部分並非存在於共有物之特定部分，其乃抽象地存在於共有物上之任何一點，共有人按其應有部分之比例，對於共有物行使權利。 三、應有部分之處分 (一)原則：處分自由原則(第819條第1項) 依 第819條第1項之規定，各共有人得自由處分其應有部分。因應有部分乃各共有人對於共有物所有權之行使權利及負擔義務之比例，所有權人依民法第765條之 規定既得於法令限制範圍內處分其所有權，則應有部分各共有人自得自由處分。況共有人處分自己之應有部分，他共有人之應有部分仍然存在，權利不受影響，故法 律自無不許各共有人自由處分之理，此為個人主義下之共有制度所當然，亦為分別共有之本質所在。惟此項處分，與所有權之處分相同，仍應受法令限制而已。 惟雖然第819條第1項明定應有部分之處分自由原則，但學說關於共有物得否為以下之各種處分行為仍有爭議，茲將學說爭議整理如下： ------------------------------------------------------------------------------------------------- 傳統爭議一：應有部分得否設定抵押權？ 一、否定說：第819條第1項文義與第2項規定比照可知。 二、肯定說(大法官釋字第141號解釋) 大法官釋字第141號解釋認為：「共有之房地，如非基於公共關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。」 傳統爭議二：應有部分得否設定質權？ 一、否定說 質權以質權人占有標的物為要件，而應有部分乃觀念上存在，事實上無占有之可能，自無法成立質權。 二、肯...

引自: 保成熱門時事解析 壹、前言 從本次司法官考題來看， 題目偏屬容易。以物權為例，雖然可以說是新法考題，但是已經是向來談論已久的問題，近年來在研究所考題也多次出現，例如九十四年政大法研所及九十五年台大 法研所的考題，幾乎可以說是完全相同的題目。再以身分法考題來說，考點實在非常單純，也非常容易，對於各位考生來說，回答上完全沒有任何困難，至多也僅是 如何發揮「小題大作」的功力，使得本題回答起來能夠值得成為一題佔二十五分的題目而已。因此本次考試總括來說，民法這一科不算是特別有鑑別度，同學們要在 本次考試中金榜題名，一定要在其他科目有所斬獲才行。 貳、考試技巧掌握 同 學如果多作考古題，可以發現從九十四年起，命題委員有不成文的默契，亦即每一個大題至少有兩個小題以上的問題，這個趨勢其實可以算是司法改革的一小環，因 為向來司法考試都被詬病為獨門暗器滿天飛，時常一個考題如果沒有看過老師的相關文章，甚至可能是沒有上過某老師的課，該題目可以說是幾乎沒有辦法正確的作 答，因此獨門暗器的問題該如何處理，是一直以來思考的重點。 但是苦於無 法干涉命題委員的命題方向及命題內容，因此獨門暗器的完全禁絕，似乎沒有可能，因此只好有個變通作法，亦即要求命題委員於命題時，一大題中至少要有兩小題 以上，以試圖降低獨門暗器的殺傷力。講白話一點就是：如果您還是要出獨門暗器，拜託您出一小題就好，另一小題您行行好，放過考生們吧！那這個默契已經慢慢 被建立起來，大家去觀察近年來的考題也可以發現出這樣的一個趨勢。 並 且，這樣的趨勢不僅是在司法官考試中慢慢被建立起來，這兩年的律師考試也逐漸展現相同之態度，在此前提之下，考生面對如此「小題化」的考試趨勢時，有一件 事情千萬必須小心注意，亦即必須將所有小題全部看完後再開始作答。原因之一在於，雖然出題者在配分時，會盡量將每個小題的答題量和其對應的分數能夠成其比 例，所以通常占分比較高的小題，回答的量也越多，但有時事實上往往不能盡如人意，有些題目可能占分少，可是答題...

引自: 保成熱門時事解析 壹、憲法原理原則 「憲法原理原則」已經有一段時間被冷藏，此次出現乃提醒大家不要忽視憲法原理原則。此部分雖抽象，但由於抽象，所以大家寫出來的答案可能相差不大，於是乎對憲法不熟的考生有機會藉此拉近分數差距。總之不要放棄任何一部份。 貳、行政法上之人身拘束 憲法上人身自由素為重點，近期由於”時事”，而有再揭之可能。脫出傳統考題之外的，即為行政法上之人身拘束相關問題，此前亦有學者寫過相關文章(SARS事件相關)。 一、憲法第8條之人身自由保障並非僅揭示自由權而已尚及於程序性之規定，而此種法定程序逮捕拘禁審問處罰之規定，縱立法院亦不得依據憲法第23條之公益條 款加以限制，此條乃有意排除第23條適用，為憲法保留。 二、(一) 大法官於 第588號解釋文中表示「…人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法第八條第一項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身 體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。 此項程序固屬憲法保留之範 疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪；惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟有其本質上之差異，是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序， 自非均須同一不可。…」「…憲法第八條第一項所稱「非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕、拘禁」之「警察機關」，並非僅指組織法上之形式「警察」之 意，凡法律規定，以維持社會秩序或增進公共利益為目的，賦予其機關或人員得使用干預、取締之手段者均屬之…」由以上可看出，行政法上人身自由之剝奪也須遵 守此一憲法規定。(二)學者對於上述見解有進一步闡述：1.關於人身自由部份，有學者認為法官保留僅適用於對抗「嚴重侵害基本權」且「欠缺即時之權利救濟 手段」之情況，對人身自由保護範圍採狹義認定，僅激烈之身體活動自由拘束屬之。另有學者主張廣泛認定，只要國家直接以強制力將人之身體自由予以拘束，使其 難於脫離一定之空間，即構成人生自由的剝奪。2.關於警察機關之認定，有學者認為釋字第588號以法律是否賦予干預取締手段判斷是否屬憲法上之警察機關會 減損憲法對立法之規制效力，毋寧應係由憲法第8條之整體規定導出憲法保障人身自由之一般性決定方是。 三、大法官解釋第588號對於行政執行法上拘提管收制度之檢討...

引自: 保成熱門時事解析 一、第一題 (一)題目： 設甲 建商 興建，為A、B、C、D等100人購買之「博士的家」，嗣 因建物結構有重大瑕疵 ，於九二一地震時， 房屋倒塌，致住戶43人死亡 。請就我國現行多數當事人訴訟制度，論述於該「博士的家」倒塌案，其受害當事人應如何依法提起訴訟，始為適格當事人？ (二)試析： 我 國民事訴訟法針對多數當事人欲同時提起訴訟解決私權紛爭時可供利用的類型，規定有：民訴法 第41條之選定當事人制度(以及作為選定當事人制度之擴充者：第 44條之1、第44條之2)、第44條之3之團體不作為訴訟、以及第53條以下之共同訴訟，甚至是消保法第50條所規定之消費者損害賠償訴訟 。各種制度皆 有其適用之前提要件，其中，於涉及訴訟法上之當事人與實體法上之權利義務人非同一之制度類型，需要特別注意「當事人適格」此一訴訟要件的審查。 「當 事人適格」係指於具體訴訟中可為當事人之資格，得受本案之判決。除了訴訟標的法律關係之主體具備當事人適格之要件外，其他依法對該法律關係具管理處分權 者，亦屬之。此外，經對某訴訟標的法律關係有實體上之管理處分權者(包括法律關係主體以及其他依法具有管理處分權限者)授予訴訟實施權之人，亦具備「當事 人適格」，得以自己名義起訴或被訴。而以上提及的數種多數當事人制度，除共同訴訟外，似乎都涉及實體法上法律關係主體與訴訟法上當事人分離之現象。是以， 在回答受害當事人應 如何依法提起訴訟，始為適格當事人 此一提問時，重點即在於何種多數當事人制度適於本案之情形？以及，於實體法上與訴訟法上當事人分離時，授予訴訟實施權之法定要件是否具備？ 值得特別注意的是，本例中涉及企業經營者與消費者因 消費關係 發生爭執而由消費者保護團體受讓20人以上消費者損害賠償請求權後，提起 消費訴訟 之 可能性，關此，除了對該法第50條之法定要件有所掌...

引自: 保成熱門時事解析 一、案例 甲、乙工廠乃位於A地之污水處理廠，歷年來兩家各在符合環保法規之標準下，為A地居民提供污水處理之服務，但卻也因此排放不少的廢氣、廢水，近年來卻發生A地居民（一）丙罹患肺炎、（二）丁之所種之農作物逐年減產，經環保署查證後發現丙、丁所受之損害乃源於多重污染源，甲乙工廠亦為其中污染源之一。試問：當事人法律關係為何？ 二、序言 現代社會以商品製造瑕疵事件、交通事件、公害事件所造成損害最為嚴重，且該等事件具有具繼續性、隱微性或擴散性之特性，立法者於民法第191條之1、第191條之2及第191條之3分別立有規範，除此之外更有其他特別法之規定，如消費者保護法、公路法等。而其中有關商品製造瑕疵事件、交通事件，學者多有論述，惟獨公害事件論述甚少。而在去年12月高雄大寮鄉陸續發生多次學生集體氣體中毒意外，對於該地居民可否請求損害賠償？本文試著以上開案例論述相關法律問題。 三、案例解析 （一）丙就其身體所受之損害依民法第184條第1項前段及第185條之規定請求甲、乙工廠負連帶損害賠償責任，其理由如下： 1、構成要件 甲、乙排放廢氣、廢水之行為侵害丙之身體權，惟損害賠償責任是否由甲、乙負擔，應視甲、乙之行為與丙之身體權受損有無因果關係。而因果關係之認定需先符合「條件說」，亦即「若無，則不」之法則(註1)，然由題旨所示丙之損害乃源於多重污染源，甲乙僅為其中污染源之二，依條件說理論，丙之損害與甲乙之行為似無因果關係；但通說對於民法第185條之共同行為於客觀行為關連共同亦可，此時採共同因果關係，故本案中甲乙之行為共同與丙之身體權受損其間具有因果關係。 2、違法性 有疑問者為，若環境污染侵權行為責任是否需以行為人之行為具有違法性？若需行為人之行為具違法性，此時應如何判斷之？ 就前者而言，應採肯定說，蓋若採否定說所言，環境損害賠償責任只需發生損害事實，且行為與損害事實之間具有因果關係，侵權行為損害賠償責任即為成立，而無探求違法性之問題，則將使環境污染之行為人，承擔絕對責任，顯非適當 。尤其對於環境損害輕微之案例，或加害人有正當事由，行使權利，而致被害人損害之案例，加害人是否負損害賠償責任，將無法判斷。 就後者而言， 所謂違法性，係指行為人之行為，客觀上違反特定的法律規範，或違反一般的行為規範。違法性之判斷，帶有法價值判斷之意涵，必須斟酌行為人...

引自: 保成熱門時事解析 壹、前言 司法官考試剛落幕，緊接著律師考試就要登場，也就是說還未到可以鬆懈的時刻，同學努力了一年卻為三天的鬆懈而未能上榜，那就很可惜了。另外，司法官考試考完了，考的好考的不好都已經過去了，除非會五鬼搬運術，把考卷拿出來修改，否則既然都考過了，就不要再花心思在自己寫的好或不好上，要趕快平穩心情，繼續努力。 從司法官的刑法考題來說，題目都屬於基本題型，本文認為，此與最近刑法學說無重大變化有關，因此本文將回歸基本面，將從司法官之考試內容出發，提供同學實務見解，幫助同學快速瀏覽相關考點，在律師考試遇有相關或類似題目時，能夠輕易上手。此外，基於律師考試有活潑、靈活化的趨勢，本文將在最後提醒考生近一兩年來關於刑法的熱門時事。 貳、期待可能性 所謂期待可能性，係指 行為人個別的違法行為，期待其選擇其他行為，即以合法措施代替違法行為的可能性。 如因行為人行為時之因素，以至於沒有合乎規範的行為可能性，則無期待可能性而阻卻罪責。 期待可能性的 標準，一般認為係以與行為人具有相同條件的人為對象，羅列影響其合法行為的所有可能因素，然後做抽象的整體評估，具有這種條件的人合法行為的可能性或百分比有多高 ，越高就期待可能性越高。期待可能性作為一個抽象概念，但是在某些刑法條文中就可以看到期待可能性的具體內容，例如刑法第165條僅處罰偽造、變造、湮滅、或隱匿關係「他人」刑事被告之案件。然而在沒有上述如此明顯的條文規定下，期待可能性仍然可以在個案判斷而作為阻卻罪責事由。例如實務見解認為， 犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列。(24年台上4974號判例) ，又如在高等法院80年之座談會中，研究意見認為， 教唆犯之成立應就教唆行為自身之性質決定之，而不能教唆者之行為為準。 某甲為避免自己犯罪，教唆某乙偽證，為自己脫罪，乃人性防禦之本能。 其行為欠缺期待可能性，應不構成犯罪。 惟需注意，近來之實務見解亦有推翻此一說法者，如95年台上4841號判決 ：「惟按教唆他人犯罪者，為教唆犯；又教唆犯依其所教唆之罪處罰之，民國九十四年二月二日修正公布前刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。 又 被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障 ，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為， 如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越...

引自: 保成熱門時事解析 一、司法官命題重點分析 整體看來，今年司法官考試的刑事訴訟法考題可說是在「實務面外表」的包裝之下，測驗同學對刑事訴訟程序中一些重要原理原則是否真正理解及融會貫通，欲拿高分，重點不在於你提出何等(實務或學說上曾提出的)解決方案，而在於你 「論述為何應採行某種方案」之理由 。以下分析之： 1.第一題的考點在於：「 緩起訴 期間內，並無撤銷緩起訴事由，但檢察官發現新事證時，應如何處理 」？ 看起來是一個檢察/偵查實務上操作面的問題，然出題者所希望看到的答案，必須包含以下幾點，即先論述「在緩起訴期間內，現行法賦予檢察官得撤銷該處分的立法理由及現行法所規定得撤銷原因」、「 若緩起訴處分在緩起訴期間經過後未經撤銷，是否即具實質確定力(刑訴法260條) 」；接著再進入本題考點的討論，換言之， 不論是採取實務的見解(認 此時既尚不具實質確定力，當可撤銷原緩起訴處分另行起訴，原緩起訴處分則因此失其效力 ) 或 學說對此的補充看法 (→以下摘自保成擬答： 緩起訴處分並無當然阻卻起訴之效力，若起訴合法，則緩起訴處分當然失效 …僅以立法者創設撤銷制度為理由，而認為非經撤銷不能意。 如認有保護被告程序利益之必要，應要求檢察官提起公訴前，傳訊被告，並告知緩起訴處分失其效力，讓被告就此有陳述意見之機會，此亦為保障被告聽審權之誡命，亦可避免逕行起訴恐有突襲被告之後果 )，重點都在於說理過程是否有條不紊。 2.第二題則為較傳統、基本的有關 「違法無票搜索的認定及證據能力」 問題，幾乎每年必考，僅是事實條件設定有所不同， 得分關鍵在於如何論述、涵攝刑訴法158條之4的「在本題中公共利益與人權保障間如何權衡 」。 3.第三題考「自訴案件因一審被告敗訴，僅被告提上訴，而 自訴人於二審未委任律師 時，二審法院應如何判決」。自訴程序已有一陣子未出現在國考命題，今年出現的這題可以說非常「靈活」，雖不屬一般教科書會討論到的點，但只要能 掌握「自訴強制律師代理」的立法真意及同時考量幾個刑事訴訟重要的原理原則如被告的上訴權、是否造成自訴人過重負擔與程序不利益 (因被告第一審被判有罪已某種程度證明自訴人並非濫訴，在第二審若仍強制自訴須委任律師且若違反、可不命補正即撤銷原審判決另為不具實體確定力的不受理判決，是否對自訴人太不公平且同時造成訴訟不經濟) 等 ，應可有不錯的分數。 4....

引自: 保成熱門時事解析 壹、行政組織 行政組織中，向以管轄、權限相關問題為考題重點，當然有時會輔以救濟問題作為題組。 一、管轄乃指行政主體或行政機關掌理行政事務之權力或義務。行政程序法第11條第1項規定管轄法定原則，第5項則規定管轄恆定原則。是以管轄之變更相關問題至為重要。 二、管轄權變更約有(一) 委任 ，機關間名義移轉且實質移轉。依訴願法第8條，以受委任機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(二) 委託 ，機關間名義不移轉但實質移轉。依訴願法第7條，以原委託機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(三) 委託行使公權力 ，機關與私人間名義移轉且實質移轉。依訴願法第10條，以該私人為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第25條定之。(四) 委辦 ，中央與地方機關間名義移轉且實質移轉。依訴願法第9條，以受委辦機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(五) 機關借用 ，中央與地方機關間名義不移轉但實質移轉。另外， 行政助手 與 職務協助 皆為名義不移轉且實質不移轉。 貳、行政契約 由於行政處分的頻繁出題，加上行政契約理論學說的發展，行政契約的關注率也慢慢增強。而行政契約的重點向來是與行政處分及私法契約之區分，伴隨而來的法律效果亦不同。以下僅述行政契約與私法契約之區別部份。 一、行政契約與私法契約之通說區分標準—契約標的說 所謂 契約標的，是指契約所設定的法律效果，或當事人用以與該契約相結合之法律效果。以行政法之法律效果為標的者為行政契約，反之，以私法法律效果為標的者則為私法契約。 我國行政程序法第135條規定「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之」即已可明白看出著重契約標的之精神。 另亦有提出四種情形可認定為行政契約者： 一、因執行公法法規，行政機關本應做成行政處分，而以契約代替。二、約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。三、約定內容涉及人民公法上權益或義務者。四、約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。 此外， 若給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷。 (釋字第533號解釋吳庚大法官協同意見書、氏著行政法之理論與實用增訂8 版，第424 頁) 另尚有以契約標的說為主，再輔以契約目的...

引自: 月旦e週報 司法院大法官於九十八年七月三十一日作出 釋字第六六四號 解釋，宣告少年事件處理法第三條第二款第三目，關於「經常逃學或逃家之少年，依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞者，由少年法院依該法處理」之規定，係為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度，並未違憲。惟少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定，就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分，不符憲法第二十三條之比例原則與憲法第二十二條人格權之保障，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一個月時，失其效力。 一、形式審查 本案聲請人為高雄少年法院法官，其依本院釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨而提出釋憲聲請。而由於我國釋憲實務上，大法官釋憲所審查之對象，非僅以聲請書明指者為限，且包含案件審理須援引為裁判基礎之法律，並與聲請人聲請釋憲之法律具有重要關聯者在內(參見釋字第四四五、五三五號解釋)。本案中，大法官即認為同法第二十六條第二款規定，少年法院認有必要時得以裁定命少年收容於少年觀護所，第四十二條第一項第四款規定少年法院得以裁定令少年入感化教育處所施以感化教育，均為聲請人依同法第三條第二款第三目規定而進行少年事件處理程序時，所須適用之後續處置規定，與第三條第二款第三目規定有重要關聯，均得為本院審查之範圍。 二、實質審查 (一)、「少年事件處理法第三條第二款第三目」之規定合憲 大法官首先重申人格權應受憲法第二十二條保障之意旨，而為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務。依釋字第五八七號、第六０三號及第六五六號解釋，此應基於兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護教養之情況，社會及經濟之進展，採取必要之措施。大法官並肯定關於國家對兒童及少年人格權之保護，立法者有形成自由，惟立法形成之自由，仍不得違反憲法保障兒童及少年相關規範之意旨。 而少年事件處理法第三條第二款第三目規定， 將經常逃學、逃家但未犯罪之虞犯少年，與觸犯刑罰法律行為之少年同受少年保護事件之司法審理 ，大法官認為此係立法者綜合相關因素，為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度， 並未違憲。惟「經常逃學或逃家」與「依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞」之規定，有涵蓋過廣與未盡明確之處 ，宜儘速檢討修正之。 (二)、「少年事件處理法第二十六條第二款規定與同法第四十二條第一項...

引自: 月旦e週報 行政院於八月六日通過法務部提出之「民法物權編」部分修正草案及「民法物權編施行法」第13條之1、第13條之2修正草案，本次修正為有關用益物權（地上權、永佃權、地役權、典權）與占有部份，共計增加35條、刪除12條、修正43條，共90條，茲將修正要點簡單說明如下： 一、地上權章 　　地上權之目的在促進土地利用，調和土地所有人與地上權人之關係，由於科技與建築技術日新月異，土地之利用趨向立體化之使用，已不限於地面，故現行法之規定已不符當前需求。本草案分設二節規範普通地上權（第832條至第840條）及區分地上權（第840條之1至第 840條之6），其中普通地上權部份，較重要者為因情勢變更之租金增減請求權（第835條之1），以及已預付之地租、約定之使用方法及地上權不得處分經登記者，發生物權效力之規定（第836條之1、第836條之2）。就區分地上權部分，增訂其意義、設定要件、效力及準用普通地上權之規範。 二、永佃權章 　　永佃權之設定，將造成土地所有權人與使用權人永久分離，且實務上各地政事務所少有永佃權之登記，因此草案將本章刪除，並於施行法第十三條之二增訂過渡條款，規範在修正施行前已發生之永佃權，有消滅之機制，以避免其永久存在。 三、農育權章 　　刪除永佃權章後，將欠缺以農業使用、收益為內容之用益物權，使用益物權體系的完整性有所欠缺，故草案另創設農育權。農育權之特色係存在於他人土地，以農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育為目的之用益物權，使用上並包括為達成上開目的所設置、維持之相關農業設施。草案之主要架構係以普通地上權為主軸，再依農育權之特質及配合農業發展之需要，增設規定，並特別注重生態保育（第850條之1）、增進土地資源之有效利用與其永續性（第850條之6），其餘則準用地上權之規定。 四、不動產役權章（原地上權章） 　　地役權之現行規定係以供役地供需役地便宜之用為內容，但隨著社會的進步，現行法僅限於土地之利用關係已難以滿足實際需要，為促進土地及定著物的利用價值，將需役與供役之客體， 從土地擴張至其他不動產 ，修正 第851條之規定為：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」 ，並修改本章章名為「不動產役權」。 五、典權章 　　本次共增修14條，較重要者為修正典權之意義、典權處分之一體性及其...

引自: http://www.youpai.org/big5/read.php?id=3141 原載︰ 《美國參考》，2007-04-17 【拉塞爾-惠勒(Russell Wheeler)，"治理問題研究所"(the Governance Institute)總裁，布魯金斯研究所(the Brookings Institution)治理問題項目訪問學者，應邀參加美國國務院國際信息局(IIP)的在線訪談，談美國的司法獨立並比較美國與其他國家司法獨立的演進。以下是在線訪談的記錄稿譯文(略有刪節)。】 拉塞爾-惠勒︰有關保護司法獨立的法律條文本身並不是目的，而是一種手段，有利于法官根據法律和確鑿的證據，不偏不倚地做出裁決。法官一方面需要獨立做出裁決，另一方面也必須在如何使用公共資金和如何對待來法院訴訟的民眾等問題上對公眾負責。如何協調這些可能相互沖突的職責是美國和其他民主國家面臨的嚴峻挑戰之一。 問[Dr. Ali Al-Hail]: 有些國家的政府為法官提供"特殊的財務優待"，顯然是希望法官保持公平和公正，你是否同意這種做法？ 拉塞爾-惠勒︰我認為立法部門應該為法官提供適當的工資待遇，使之受憲法等基本法律的保護，沒有被削減之虞。如因人而異額外為某些法官提供金錢獎勵，即使動機良好，最起碼也會開創有害的先例，使某些法官獲得特殊的優待。我沒有听說美國存在立法機構給法官提供特殊財務優待的情況。 問[IRC Cairo]: 美國由哪些部門負責執行判決？ 拉塞爾-惠勒︰美國法院不負責執行自己發出的指令，也不自行配備警察。聯邦和各州的司法部負責執行法院的刑事判決，對觸犯法律者實施監禁或收取罰金。在民事方面，涉案各方自行執行法院的判決。如果一方拒絕按法庭的判決給予賠償，或不服從判決，另一方可獲得法院的保護，例如法院可責成不服從的一方為藐視法庭的行為負責。 問[Dr. Ali Al-Hail]: 為什麼美國司法系統也曾出現誤判的現象？是否因為在任用法官方面有問題，或者有其他原因？ 拉塞爾-惠勒︰任何司法系統都可能犯錯誤，當然在一定程度上，對于"錯誤"可以有不同的解釋。敗訴的一方毫無疑問往往會認為法庭錯判。我認為，就判決受腐敗行為影響而言，美國法院系統不存在普遍的司法不公的情況，誤判的原因常常是因為接受了某些不應該被承認的證據。盡...

引自: 月旦e週報 司法院在二○○九年六月十九日做出第六六二號解釋文，認為刑法第四一條第二項得易科罰金之數罪，定執行刑逾六個月不得易科罰金之規定應屬違憲。 大法官在解釋文中提到，現行刑法第四一條第二項之規定，與憲法第二三條規定有違，並與釋字第三六六號意旨不符，所以此條刑法規定應自本解釋公布之日起失其效力。並在解釋理由書中指出，人民的身體自由受憲法的基本保障，而對於侵害較小的不法行為，若國家可以用較輕微的手段處罰即可達到效果，則國家就無須動用更嚴厲的手段來處罰，此為憲法第二三條規定之意旨。因此易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。 刑法第五一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。但在各宣告刑均為有期徒刑且不逾六個月的情況，在依此款規定用數罪併罰的方式來斷定其最後的執行刑時，假設執行刑因此超過六個月的情況下，卻反而不得依刑法第四一條來易科罰金，在此情況反而對人民不公平，實屬對人民身體自由做過度的限制。所以現行刑法第四一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二三條規定有違，並與釋字第三六六號意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。 現行刑法第四一條第二項係在二○○五年二月二日修正之新法，其立法理由認數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾有期徒刑六個月時，如仍准易科罰金，恐有鼓勵犯罪之嫌。其立法目的固屬正當，但其實法官或檢察官可以用其他方式來處理，若法官認犯人確有受執行刑之必要，可以事先各宣告超過六個月的有期徒刑，以避免犯人易科罰金。檢察官可依刑法第四一條第一項但書來認為犯人並不適合用易科罰金的方式處罰他，但若僅以避免鼓勵犯罪之嫌為理由限制人民的身體自由權利，實有未洽。 易科罰金是提供犯人對於短期刑期改以他種方式替代的手段，希望就較輕微的犯罪可以不需用限制人民自由的嚴厲手段來處罰即可替代相同的效果；而 人民本來就有的權利若因刑法對犯罪的評價方式，數罪併罰後就被剝奪了，顯然對人民造成不公平之情狀 ，因此大法官就在這個意旨底下做出此號解釋，宣告刑法第四一條第二項的規定違憲。

due          adjective                             Due 是一個形容詞。                     The deadline is due. due to       adjectival modifier                Du e to 帶出一個形容詞修飾語，用來修飾名詞。 可以緊接連綴動詞後！                     My lateness   is due to   the   traffic jam.  because of   an  adjectival modifier, but cannot follow a linking verb*                    Because of 不能緊接連綴動詞後作為一個形容詞子句。                     Because of the storm, he could not go to work. because       adverbial clause , cannot follow a linking verb*                   Becau...

引自: 工商時報 2009-07-31 【呂雪彗／台北報導】 　財團法人法草案昨天並未能在行政院通過，劉揆裁示退回再議。據悉， 主要是要釐清公設財團法人與行政法人間權利義務及如何轉型 等規範， 尤其公設財團法人與其他依民法或其他法律設置，賦予公共任務的財團法人，會有所捍格 ，因此要求釐清。 　據了解，財團法人定義上，依民法及本法以外之法律法規命令設置，賦予執行公共任務者，也視同為公設財團法人，此類可能為行政法人，與政府捐助50％以上定義並不同，規範應否有所釐清，引發內閣爭議。 　此外，財團法人法原本用意為興利，擬在人事會計上鬆綁，但這部法律在防弊機制卻高度監督，與興利方向矛盾，因此院會中不少與會閣員有異見，劉揆因此認為，除興利與除弊議題，行政法人與公益財團法人間權利義務有釐清空間，有必要邀相關部會再研議，更全面釐清這些規範。 　 新聞局 長蘇俊賓說， 目前財團法人法規劃，主要是區別 公設財團法人、民間財團法人與宗教財團法人， 宗教財團法人可能會在未來的宗教團體法草案規範 ，但公設財團法人的權利義務，雖在防弊有新規定，但相關問題釐清後再討論較恰當。

引自: 工商時報 洪啟仁 090731 鑑識會計除調查、舞弊風險管理、智慧財產權與合約遵循、爭議支 援等，洗錢防治（Anti-money Laundry）亦為鑑識會計之範疇。 所謂「洗錢」係指把非法所得或其他任何想要隱瞞來源之所得，透 過一連串交易與交換的方法，嘗試將所得來源複雜化或使其難以追蹤 ，藉以達到看似「洗淨」金錢來源的目的，這樣的方法即稱之為洗錢 。 當資金來源不當或是資金用在不法活動的用途，為了避免追查，有 心人士往往會嘗試掩飾資金的來源。常見需隱瞞收入來源的不法收入 有：經濟犯罪、貪腐回扣、毒品收入、恐怖活動資金、黑道資金來源 等。 洗錢的方法相當多，常見有： ＊旅行支票 ：因旅行支票採不記名方式及沒有禁止背書轉讓限制， 且於進出海關時，部分海關沒有限制旅行支票金額，因此會被用來作 為洗錢工具。 ＊賭場兌換 ：到合法經營的賭場，以現金換取籌碼後，再將籌碼兌 換成現金，即達到簡易洗錢的目的。 ＊高價珠寶或古董 ：部分國際關係良好銀樓，為了賺取交易的手續 費用，因此會協助透過甲地購買高價珠寶或古董，而後於國外乙地指 定合作銀樓，將珠寶或古董轉換成現金。甲乙兩地間的銀樓必須與委 託者取得協議價格並有良好信譽，方可達到洗錢目的。就珠寶來說， 常見工具為鑽石，因為鑽石具有體積小，保存容易、高單價與容易辨 識價值的特性。 ＊地下匯兌： 過去常以兩地間銀樓扮演地下匯兌的角色，不過近年 來，因兩岸間資金需求增加，亦有地下錢莊開始從事地下匯兌的業務 。近來兩岸貿易積極開放，除了加快兩岸貨幣流通的速度，亦增加兩 案貨幣流通追查之困難度。 ＊紙上公司之虛假交易： 透過設立紙上公司的名目，將資金匯出至 海外免稅天堂的紙上公司，再以虛假採購與銷售交易的方式，達到資 金流通與洗錢的目的。 ＊人頭帳戶與外幣活存帳戶： 透過國外人頭帳戶以及外幣的活存帳 戶的搭配使用，而達到洗錢的目的。例如：於甲地每次以小額存入外 幣至活存帳戶，然後轉帳至海外人頭帳戶，再從海外人頭帳戶提取資 金。 ＊跨國企業資金調度： 常見跨國金融機構以合法資金調度的理由與 方法，進行大量與蓄意的現鈔調撥，以達到洗錢的目的。 ＊虛假借貸： 兩特定人士間的借貸關係。透過開立本票、支票或客 票的方式，進行借貸的交易，待時間沖淡對價關係，或票據轉過幾手 ...

引自: 月旦e週報 二○○九年五月，國內著名食品業集團之負責人在收購國內大型報社之後，又進一步決定併購兩家電視媒體，是少見的「跨媒體經營」之案例。國家通訊傳播委員會（National Communications Com- mission, NCC）對此一議題並未輕忽，而召開聽證會邀請專家學者及當事人表達意見。與會之學者專家意見眾多，有認為跨媒體經營將導致公共利益受到損害，亦有認為NCC所審理者僅為公司負責人之變更，而採形式審查即可。 於五月底，NCC正式做成決定，准許此項收購案。但NCC的許可處分是一種「有條件的許可」，其要求該集團必須遵守以下規定： 一、兩家電視媒體共同法人股東榮麗投資，指派董監事，若有兼任情形者，應於三個月內完成變更。 二、兩家公司應於一年內設置至少一名獨立董事。 三、兩家公司部門經理以上人員，不得互相兼任職務，廣告、業務、節目部門均應獨立，且應各自有獨立的攝影棚，不得有節目聯合招攬情形。 另外，兩家電視台應在三個月內各自成立倫理委員會，每三個月定期在網站上公布倫理委員會對節目內容的自律報告；兩家媒體共四個頻道，應各自設立獨立節目編審人員，三個月內提出內部流程管控機制的管控機制改善計畫。 此一決定做出後，不僅沒有平息爭議，反而擴大問題。該集團認為，在形式審查之下，NCC並無裁量權而應無條件的許可，並且媒體負責人變更並不是沒有前例，在上一屆NCC則是無條件的許可，因此NCC的行為不僅違反前例，且有違依法行政、法律保留原則而自我擴權之嫌疑，同時亦向監察院檢舉此一行為；但相對的，民間團體則認為NCC之許可處分完全忽略公共利益，尤其媒體所代表者為社會公器，並非財團所私有，若輕易允許則不啻是對於言論自由的迫害，造成有權有勢者方能夠藉由媒體表達意見。此一爭議話題延燒不斷，除了傳播學界發動學者連署譴責此一情形外，該集團為維護其名譽，亦寄發存證信函予部分學者。 釋字第三六四號 曾指出，基於資源有限，國家應對於電波頻率做公平分配，故對於傳播媒體的管制向來嚴格。但在科技發展下，以直播衛星、網際網路為核心的資訊傳遞方式開始產生，增加大眾傳播的方式，挑戰資源有限的想法，因此電波私有化之概念誕生，開始動搖該號解釋的理論基礎，同時亦令跨媒體經營之限制理由受到挑戰。不過不可否認的是，該號解釋亦指出人民應享有媒體近用的權利，使得媒體的經營必須受到限制。換言之， 即便媒體、...