物權共有修正簡評（二）

引自: 保成權威著作精研

壹、共有物之管理

一、共有人未訂分管契約

(一)舊法

1、原則：共同管理(舊法第820條第1項)

2、特別規定
(1)共有物之簡易修繕或其他保存行為：各共有人單獨為之(舊法第820條第2項)
(2)改良行為：共有人過半數及其應有部分合計過半數(舊法第820條第3項)

(二)新法

1、原則(物權修正條文第820條第1項)
(1)共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意；
(2)或應有部分合計逾三分之二之同意
(3)配套措施

A、依物權修正條文第820條第1項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之(第2項)

B、前二項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之。(第3項)

C、共有人依第一項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任。(第4項)

2、特別規定
共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。(第5項)

-------------------------------------------------------------------------------------------------

傳統爭議：共有物之管理，若協議不成，得否訴請法院以裁判定之？

一、否定說(通說、實務)：應依第820條定之

(一)共有物之管理、使用、收益方法為何不宜由法院介入。
(二)共有人若對管理、使用、收益方法不滿意，其可選擇退出共有關係。
(三)舊法第820條第1項明定應由共有人全體共同管理。

二、肯定說：物權修正草案第820條第2項

三：物權修正條文：

惟物權修正條文第820條刪除草案第2項之規定，故立法者似有意採否定說。
-------------------------------------------------------------------------------------------------

二、共有人訂有分管契約

(一)分管契約
分管契約應係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分或特定期間而為管理之契約。 此種契約修法前認為應由共有人全體訂立，修法後第820條第1項之規定則認為得以多數決之方式為之，並且其內容通常為分別占有共有物之特定部分而為管理， 然其所約定占有共有物之特定部分，不以按應有部分換算者為限，較應有部分換算為多或少者均無不可，甚至部分共有人未占有共有物，亦或將部分共有物交第三人 使用收益者，亦足當之。

(二)性質
分管契約之定力系以繼續維持共有關係為前提，故分管契約訂立後，共有人之共有關係繼續存在，此與共有物之分割契約，目的在消滅共有關係者有異。
又分管契約是共有人間關於共有物管理之約定，非以發生共有物之物權變動為內容，亦非共有物之物權負擔，而係一債權契約，故分管契約所以認為係諾成契約者，理由在此。

(三)效力
分管契約之效力可分為對內效力，即共有人間之效力，及對外效力，即應有部分讓與後，對該受讓人（第三人）之效力，茲說明如下：

1、對內效力
分 管契約之當事人於訂立分管契約後即應受該契約之拘束，惟各共有人僅係得依分管契約之內容，就共有物之管理部分，為使用收益及管理而已。換言之，因分管契約 簽訂之結果，各共有人因此而取得管理權，故縱然在訂定分管契約後，除經授予分管人處分共有物之權外，自仍不得自由處分其分管部分或共有物，而應依第810 條第2項之規定為之。

2、對外效力
既 然分管契約僅為債權契約已如前述，則該其本不具對抗第三人之效力乃屬當然，況且法律既未規定應有部分之受讓人，應受此項分管契約之拘束，則在理論上，此項 特約並不當然隨應有部分之移轉而移轉於受讓人。換言之，即應有部分之受讓人，除契約另有訂定外得不受前手分管契約之拘束。惟此項原則是否毫無例外？縱有例 外，其要件為何，向來學說與實務見解意見不同，茲分述如下：
-------------------------------------------------------------------------------------------------

傳統爭議：分管契約得否例外及於應有部分之受讓人？

一、肯定說（早期實務見解）：一律及於應有部分受讓人

最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例表示：「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」

二、折衷說（大法官釋字第349號解釋）：

除受讓人係不知且非可得而知者外，效力應及於應有部分受讓人

大法官釋字第349號解釋表示：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」

三、區分說（物權修正條文第826條之1）

(一)內容

1.不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。

2.動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。

3.共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形所生之負擔連帶負清償責任。

(二)修正理由

1.共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院四十八年台上字第一○六五號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依本法修正條文第八百二十條第一項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第三四九號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力（德 國民法第七百四十六條、第一千零十條第一項，瑞士民法第六百四十九條之一參照）。又經由法院依第八百二十條第二項、第三項裁定所定之管理，屬非訟事件，其 裁定效力是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院六十七年台上字第四○四六號判例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具有效力，爰增訂第一項，以杜爭議，並期周延。

2.共有人間就共有物因為關於第一項使用、管理等行為之約定、決定或法院之裁定，在不動產可以登記之公示方法，使受讓人等有知悉之機會，而動產無登記制度，法律上又保護善意受讓人，故以受讓人等於受讓或取得時知悉或可得而知其情事者為限，始對之發生法律上之效力，方為持平，爰增訂第二項。

3.共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形（例如協議分割或禁止分割約定等）所生之負擔（第八百二十二條參照），為保障該負擔之共有人，應使受讓人與讓與人連帶負清償責任，惟為免爭議，俾使之明確，爰增訂第三項。又所積欠之債務雖明定由讓與人與受讓人連帶負清償責任，則於受讓人清償後，自得依第二百八十條規定定其求償額。
-------------------------------------------------------------------------------------------------

貳、共有之外部關係—對第三人之權利

一、就共有物本於所有權之請求(第821條本文)

按 共有人本即為共有物之所有權人，凡所有權人基於所有權所得行使之權利，自得加以行使，此亦為個人主義下之共有關係，將共有人之共有權，在對外關係上，作與 所有權相同之處理及保護，以貫徹尊重私人財產之原則。惟共有所有權之主張與單獨所有權之行使本質上究有不同，前者涉及共有人間之利害關係，後者則無內部關係對立之情形，故共有人對第三人如何主張其共有關係所生之權利義務，仍有明文規定之必要與實益。

(一)意義：各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

(二)規範功能

1.各共有人對於第三人，依第821條之規定，既得為本於所有權之請求，是此為各共有人之權利，各共有人均得單獨行使此項權利。至於其他共有人之意思為何，均非所問，縱令他共有人有反對之表示，仍得行使之。

2.第821條於訴訟法上之功能為法定訴訟擔當。
-------------------------------------------------------------------------------------------------

【傳統爭議】所謂本於所有權之請求所指為何？

一、甲說(最高法院28年上字第2361號判例)
限於第767條之物上請求權

二、乙說(王師、朱柏松師)
為保全共有物及增進物之利用，宜採廣義說，除第767條外，尚包括因相鄰關係而生之各種權利。
-------------------------------------------------------------------------------------------------

二、回復共有物之請求權(第821條但書)

(一)意義：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

(二)回復共有物之請求，係指所有物返還請求權而言。所謂僅得為全體共有人之利益為之，指應請求返還於共有人全體。而所謂之「利益」，係指『客觀之法律上利益』而言，各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，在所不問。


參、參考文獻

謝在全，民法物權論，上冊。
王澤鑑，民法物權，第一冊，通則‧所有權。
鄭冠宇，民法物權編關於「共有」部分之修正，月旦法學雜誌，第168期，2009年5月。
陳榮隆，互動而成之新物權通則及所有權，月旦法學雜誌，第168期，2009年5月。

物權共有修正簡評（一）

引自: 保成權威著作精研

壹、應有部分


一、意義：指共有人對共有物所有權所得行使權利及負擔義務的比例


因 分別共有既係由數人共享一所有權，則此數人應如何直接支配其共有物，自須有一定之範圍，以為行使權利之依據。而民法上之共有，係就一所有權為量之分割，而 非就所有權之權能為質之分割，故將所有權為抽象的、分數的量上劃分，而將之分屬於各共有人。易言之，應有部分即係各共有人對於共有物所有權在分量上應享之 部分。通常此應有部分係以分數表示。

二、性質：應有部分係所有權之「量」之分割


(一)其分量雖不如所有權之大，但其內容、性質及效力與所有權完全相同，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已。

(二)應有部分並非存在於共有物之特定部分，其乃抽象地存在於共有物上之任何一點，共有人按其應有部分之比例，對於共有物行使權利。

三、應有部分之處分


(一)原則：處分自由原則(第819條第1項)
依 第819條第1項之規定，各共有人得自由處分其應有部分。因應有部分乃各共有人對於共有物所有權之行使權利及負擔義務之比例，所有權人依民法第765條之 規定既得於法令限制範圍內處分其所有權，則應有部分各共有人自得自由處分。況共有人處分自己之應有部分，他共有人之應有部分仍然存在，權利不受影響，故法 律自無不許各共有人自由處分之理，此為個人主義下之共有制度所當然，亦為分別共有之本質所在。惟此項處分，與所有權之處分相同，仍應受法令限制而已。

惟雖然第819條第1項明定應有部分之處分自由原則，但學說關於共有物得否為以下之各種處分行為仍有爭議，茲將學說爭議整理如下：

-------------------------------------------------------------------------------------------------

傳統爭議一：應有部分得否設定抵押權？

一、否定說：第819條第1項文義與第2項規定比照可知。
二、肯定說(大法官釋字第141號解釋)
大法官釋字第141號解釋認為：「共有之房地，如非基於公共關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權。」

傳統爭議二：應有部分得否設定質權？

一、否定說

質權以質權人占有標的物為要件，而應有部分乃觀念上存在，事實上無占有之可能，自無法成立質權。

二、肯定說(謝在全師)

僅須質權人占有該「共有物」即可。亦即只要得使質權人與其他共有人共同占有該共有物，即得以應有部分設定質權。

傳統爭議三：應有部分得否設定用益物權？

一、否定說(通說)

(一)用益物權以支配標的物之利用價值為目的，故需占有標的物，惟應有部分乃觀念上存在，事實上無占有之可能，自無法成立用益物權。
(二)縱認為僅需使用益物權人占有共有物即可，然因用益物權具高度排他性，故若允許共有人就其應有部分設定用益物權，勢必會危害其他共有人之權益。

二、肯定說(謝在全師)

(一)僅須用益物權人占有該共有物即可。
(二)共有人就共有物可透過分管契約之約定，就共有物享有使用收益之權，則在不違反分管契約之條件下，將應有部分設定用益物權，而將分管部分或管領期間之共有物，交由用益物權人用益或占有，將不致於侵害他共有人之利益。

傳統爭議四：應有部分得否拋棄？又拋棄後之效力如何？

首先，因應有部分之拋棄性質上屬於法律上之處分，故各共有人得自由為之。
惟共有人拋棄其應有部分後之效力如何則有爭議。

一、歸屬於其他共有人

因應有部分與所有權同視而具有「彈力性」，故當應有部分因拋棄而消滅後，他共有人之應有部分即當然隨之擴張。亦即應有部分拋棄後，不得認為成為無主物而適用第802條之無主物先占之法則，亦不得以之歸屬於國庫，而必須依比例歸屬於其他共有人。

二、區分說

所謂「所有權之彈力性」係指所有權上有他物權之負擔者，於他物權消滅時，即回復其原來圓滿之狀態而言。因此應有部分拋棄後之效力，應視係對動產或不動產之應有部分予以拋棄而賦予不同之效力

(一)拋棄動產之應有部分：
該應有部分成為無主物而適用第802條之無主物先占。
(二)拋棄不動產之應有部分：
該應有部分依土地法第10條應歸國有。
(三)應有部分處分自由原則之限制

※他共有人對應有部分之優先承買權(土地法第34條之1第4項)
1.性質
(1)形成權(王師)
(2)請求權：謝在全師所採，惟相對人有承諾之義務。

2.效力：僅具債權效力，蓋無如第426條之2第3項、土地法104條等規定。
最 高法院68年第5次民事庭會議決議(一)表示：「土地法第一百零四條僅規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承租人對於共有之基地必 其共有人全部出售時始得主張優先購買之權，果係如此，則基地共有人將其應有部分分別或先後出售時，承租人將無法獲得基地所有權，有違土地法第一百零四條之 意旨。故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有依同樣條件優先購買之權，承租人此項優先購買權，且優先於同法第三十四條之一第四項所規定之他共有人優先承購權。」

又最高法院78年12次民事庭會議決議(一)表示：「共有人甲乙二人依土地法第三十四條之一第一項，將共有土地之全部出賣與丁，他共有人丙得依同條第四項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人甲乙二人依同條一項出賣共有土地之全部，然有各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利。」

-------------------------------------------------------------------------------------------------

貳、共有之內部關係


一、共有物之使用收益


(一)共有人之用益權

1.內容：
各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權(物權修正條文第818條)

2.修正理由：
本 條意旨在規定共有物使用收益權能之基本分配，若共有人在此基礎上已有分管協議，法律自應尊重。縱使各共有人依該協議實際可為使用或收益之範圍超過或小於應 有部分，亦屬契約自由範圍。至其效力是否拘束應有部分之受讓人，則應依修正條文第八百二十六條之一而定，爰仿修正條文第八百二十條第一項加以明定。

(二)共有人超過應有部分使用收益

1.所有物返還請求權(第767條)
最高法院74年第2次民事庭會議決議表示：「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。本院七十年度台上字第三五四九號、七十一年度台上字第一六六一號判決與七十年度台上字第二六○三號判決所持見解，並無歧異。」

2.不當得利請求權(第179條)
最高法院55年台上字第1949號判例表示：「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」

3.侵權行為損害賠償請求權(第184條第1項前段)
最高法院62年台上字第1803號判例表示：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。」

就此學說上有認為，共有人對於共有物之特定部分無使用收益之權，從而共有人就共有物之全部或一部任意使用收益，不論是否超過其應有部分，均屬侵害他共有人之權利，應依第184條第1項前段負損害賠償責任。

二、共有物之處分


(一)原則：處分須得共有人全體同意(第819條第2項)

共有人之所有權係存在於共有物全部上，故就具體共有物之處分、變更及設定負擔將會影響到共有人之權益，無論對於其他共有人是否有利，依第819條第2項之規定，均應得共有人全體之同意。

(二)未得共有人全體同意之處分

1.債權行為：有效
未 得共有人全體同意所為之處分、變更或設定負擔，對於其他共有人固然不生效力，但締約之共有人與相對人等當事人間所為之債權行為，例如買賣契約等，則仍屬有 效。蓋本條所指之處分行為不包括負擔行為。換言之，共有物出賣等之負擔行為不以經全體共有人同意為必要，契約一旦訂立，於該當是人間即屬有效成立，與未締 約之其他共有人則全然無關。

2.物權行為：
(1)原則：係屬無權處分，效力未定(第118條)
共有人如未經全體共有人之同意，而為處分、變更或設定負擔之行為，該處分行為係屬無權處分，依第118條之規定為效力未定。換言之，須經其他共有人全體承認後始生效力。因此若其他共有人承認，則該處分行為為有效，反之若其他共有人拒絕承認，則該處分行為確定係屬效力未定。

(2)例外：土地法第34條之1第1項

A.適用程序
共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

B.立法目的
大法官釋字第五六二解釋對於本條之立法意旨釋明為，為兼顧共有人之權益範圍內，排除第819條第1項之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之利用，增進公共利益。

C.爭議問題：土地法第34條之1之規定得否適用於共有物之出租？

一、肯定說（通說）
本條所定之共有物之處分、變更或設定負擔之行為已超過出租行為，比照其法理而舉重以明輕，本條規定應可類推適用於共有物之出租。

二、否定說（實務見解）
最高法院79年第2次民事庭會議決議(三)明白採取否定見解，其理由有二：
(一)共有土地之出租既屬共有物管理行為，無本條之適用，而應適用第820條第1項之規定，亦即除契約另有訂定外，由全體共有人共同為之。
(二)就利益衡量言，土地法第34條之1第1項，乃第819條第2項之特別規定，影響少數共有人之利益至鉅，不宜擴大其適用範圍及於共有物之管理。

三、物權修正條文第820條第1項


(一)內容：
共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

(二)修正理由：
為促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依多數決為之（如瑞士民法第六百四十七條之一、第六百四十七條之二、日本民法第二百五十二條、義大利民法第一千一百零五條、第一千一百零六條、第一千一百零八條、奧國民法第八百三十三條、德國民法第七百四十五條），爰仿多數立法例，修正第一項。


參、參考文獻
謝在全，民法物權論，上冊。
王澤鑑，民法物權，第一冊，通則‧所有權。
鄭冠宇，民法物權編關於「共有」部分之修正，月旦法學雜誌，第168期，2009年5月。
陳榮隆，互動而成之新物權通則及所有權，月旦法學雜誌，第168期，2009年5月。

從98司法官考試看律師考題-民法

引自: 保成熱門時事解析

壹、前言

從本次司法官考題來看， 題目偏屬容易。以物權為例，雖然可以說是新法考題，但是已經是向來談論已久的問題，近年來在研究所考題也多次出現，例如九十四年政大法研所及九十五年台大 法研所的考題，幾乎可以說是完全相同的題目。再以身分法考題來說，考點實在非常單純，也非常容易，對於各位考生來說，回答上完全沒有任何困難，至多也僅是 如何發揮「小題大作」的功力，使得本題回答起來能夠值得成為一題佔二十五分的題目而已。因此本次考試總括來說，民法這一科不算是特別有鑑別度，同學們要在 本次考試中金榜題名，一定要在其他科目有所斬獲才行。

貳、考試技巧掌握

同 學如果多作考古題，可以發現從九十四年起，命題委員有不成文的默契，亦即每一個大題至少有兩個小題以上的問題，這個趨勢其實可以算是司法改革的一小環，因 為向來司法考試都被詬病為獨門暗器滿天飛，時常一個考題如果沒有看過老師的相關文章，甚至可能是沒有上過某老師的課，該題目可以說是幾乎沒有辦法正確的作 答，因此獨門暗器的問題該如何處理，是一直以來思考的重點。

但是苦於無 法干涉命題委員的命題方向及命題內容，因此獨門暗器的完全禁絕，似乎沒有可能，因此只好有個變通作法，亦即要求命題委員於命題時，一大題中至少要有兩小題 以上，以試圖降低獨門暗器的殺傷力。講白話一點就是：如果您還是要出獨門暗器，拜託您出一小題就好，另一小題您行行好，放過考生們吧！那這個默契已經慢慢 被建立起來，大家去觀察近年來的考題也可以發現出這樣的一個趨勢。

並 且，這樣的趨勢不僅是在司法官考試中慢慢被建立起來，這兩年的律師考試也逐漸展現相同之態度，在此前提之下，考生面對如此「小題化」的考試趨勢時，有一件 事情千萬必須小心注意，亦即必須將所有小題全部看完後再開始作答。原因之一在於，雖然出題者在配分時，會盡量將每個小題的答題量和其對應的分數能夠成其比 例，所以通常占分比較高的小題，回答的量也越多，但有時事實上往往不能盡如人意，有些題目可能占分少，可是答題量卻很大，如果考生們沒有先將所有題目看完 一遍就開始作答，常常會發生回答完第一小題後，發現其他小題涉及的爭點還很多，可是因為已經在第一題花了很多答題時間了，或是第一小題答題量過多了，導致 第二小題所剩的回答時間及答案紙不夠。甚且，將所有小題都先看完再開始答題，有時候可以從後面的小題中推知出題者對於前面小題的意見，而投其所好的答題， 正是答題獲致高分的不二法門。

貳、從第一題看律師民法總則考題

一、題目內容

甲 至優雅傢俱有限公司購買一套沙發，當日負責銷售之店員為乙（現年19歲），售價為新台幣（下同）10萬元。甲當日付清價金，並約定隔日早上10:00送至 甲之住所。甲走出傢俱公司時，遇見前來傢俱公司選購傢俱之妹妹丙。基於兄妹之情，甲便告知丙，將該套沙發送給她。翌日早上09:00，甲打電話請傢俱公司 將沙發改送至丙之住處。A貨運公司運送該沙發至丙住處之途中，該沙發遭闖紅燈行駛之丁所駕駛之車輛撞毀。甲以乙未滿20歲為理由，主張契約無效。此外，甲 並主張，沙發於運送中被撞毀，其亦無理由要付錢，因而，甲請求傢俱公司還錢，其主張是否有理？

二、試題評析

（一）第一小題

本大題第一小題是很典型的行為能力合併代理問題之複合型考題，但是因為這一個考點在九十四年律師已經考過，甚至本題相對於九十四年律師的題目來說，更是簡單，所以在回答上不容有錯，否則一來一往之間，將會使得分數與其他考生相差過大。

而 本小題的回答重點當然是在民法第一百零四條之適用，但是因為本小題的考點相對而言比較單純，所以在回答上不宜直接適用民法第一百零四條就逕自回答，還是應 該從限制行為能力人所為的法律行為，其原則及例外的效力寫起比較妥當，尤其本題既然是無損損益中性行為的問題，就此法無明文，因此關於無損益中性行為之意 義及效力應該酌作解釋，然後再進行法律的適用與試題的解析。

而從本題可 以看得出來，在民法總則的考試上，其實行為能力、代理以至於意思表示這幾個章節，其實是傳統的核心重點，縱使是難度最高的司法官考試，其實考試的內容也不 脫於此，在今年考題內容偏向容易的前提下，料想律師考試應該也不會出現太過於刁鑽的題目，仍應是以此類傳統議題為主。

（二）第二小題

第 二小題考點是在於因不可歸責於雙方當事人以致於給付不能之法律關係，應如何分配危險負擔的問題。如同第一小題一般，本題固然單純可以直接適用民法第三百七 十四條就解出答案來，不過基於「小題大作、大題小作」的回答技巧，還是應該就相關連法律關係，例如民法第二百二十五條第一項係關於給付危險分配的規定、民 法第二百六十六條第一項係關於價金危險分配的規定，並且依民法第三百七十三條，價金危險會發生移轉，凡此均為充分本題答題內容的相關聯法律關係，最後再適用民法第三百七十四條以作出正確解答。

參、從第二題看律師債法考題

一、題目內容

甲 任職某航空公司，為資深座艙長，於民國（下同）98年1月5日進入乙農會大樓搭乘丙公司廠牌電梯時，突因鋼纜斷裂導致電梯墜落至地下室機坑，致甲脊椎摔傷，經送醫急救仍半身癱瘓，無法再任原職務。經查系爭電梯於90年1月1日出廠安裝於該農會，自啟用日起至事故發生日均由丁公司作全責定期保養維修。試 問：甲向丙、丁依民法之規定請求連帶負損害賠償責任，有無依據？請詳述理由。又甲認為乙農會對其損害亦應與丙、丁連帶負賠償之責，依民法之規定，甲對乙農 會之主張有無依據？請詳述理由。

二、試題評析

其 實今年司法官考題也彰顯出近年來民法考題的一個出題特色，亦即考題偏向於綜合題型，以致於越來越難區分出哪一題考題在考民總、債編或者物權編。以今年考題 為例，第一大題似乎要考的是民總，可是在第二小題裡考點卻是危險負擔及價金危險的移轉，完全是債編的問題，尤其是答題的內容與重點偏向於債各。但是第二大 題又是在考侵權行為，看似係債編的題目，可是卻又涉及人格權之保護，而此部分的內容，在教科書或補習班在講述時一般是安排在民法總則當中的，所以本次考試 的第一大題及第二大題彰顯出了綜合題型的考題特色。

而因為這類考題同時 綜合了民總、債編，甚至是物權編的考題，在法律的適用上稍微比較複雜一些，所以同學們在準備考試時，應該要抱持著既然考試考的是綜合題型，那我就應該要學習如何綜合適用法律的心態，否則若單純心想，反正我現在在學民總，那債編或物權編就不理他了，這樣的準備心態，我想會在現今出題的趨勢中跌一大跤。

但 是姑且先不論綜合型考題的特色，第二大題考點的核心在於侵權行為，算是一個請求權基礎的綜合考題，同學在回答的時候，應該就各行為人可能涉及的請求權基礎 全部予以檢討，至於回答的重點應該置於各該請求權基礎的要件是否具備，並且針對比較有疑義之要件多作說明解析，一方面展現自己涵射法律至案例事實的功力， 另一方面也可以清楚表達自己對於各該請求權基礎的要件知之甚詳。例如本案中，丁單純未妥善的維修，究竟得否認為其有侵權行為，頗值探討，其實考點即在於丁 消極不作為的行為得否評價為不作為侵權行為，而依學說及實務看法，消極不作為的行為欲評價為不作為侵權行為，應以有作為義務存在為前提，從而本案中，丁是 否負有作為義務，將是閱卷老師批卷的重點之一。

此外，共同侵權行為的共同性，究竟應採主觀說抑或是客觀說其實爭議已久，從最高法院五十五年台上字一七九八號判例一直到司法院例變字第一號，應該是向來學習特殊侵權行為的大重點之一，因此這一部分爭點的分數，考生們千萬應該予以掌握。

至 於乙是否依民法第一百九十一條之規定負侵權責任，其實是在考實務見解，臺灣高等法院九十三年度保險上字第二七號判決表示：「民法第一百九十一條第一項規定 之土地上之工作物，指建築物及其他工作物而言，工作物為一種概括概念，凡土地上依人工作成之設施，於工作完成無意拆除之物為工作物，建築物不過為其例示， 舉凡鐵路、橋樑、隧道、電桿、圍牆等均屬之；至於建築物內部之設備，如天花板、樓梯、電梯、門窗或廣告招牌，為建築物之從物或成分，屬建築物之一部分。」 因此既然乙建築物之所有權人，而電梯乃係建築物之成分，則就該電梯所致之侵害，建築物所有權人乙當然應依民法第一百九十一條之規定負侵權責任。

最 後，雖然本題是不是要考這個部分並不是很清楚，可是本題開宗明義就說「甲任職某航空公司，為資深座艙長，於民國（下同）98年1月5日進入乙農會大樓搭乘 丙公司廠牌電梯時，突因鋼纜斷裂導致電梯墜落至地下室機坑，致甲脊椎摔傷，經送醫急救仍半身癱瘓，無法再任原職務。」而且本題又是侵權行為的題目，因此就 甲之身體健康權之侵害，亦即人格權的侵害，得否請求財產上或非財產上之損害的賠償，亦應一併予以回答。

肆、從第三題看律師物權考題

一、題目內容

甲、乙、丙三人共同出資購買一筆A建地，應有部分登記為每人各三分之一。試問：甲得否未經乙、丙同意，逕將自己之應有部分設定地役權於丁？又若乙將其應有部分讓與戊，則甲、乙、丙未經登記之分管協議，對知情之戊是否有效力？

二、試題評析

第三大題更是單純，兩個小題都是很簡單的問題，第一小題係關於應有部分得否設定地役權，本特輯「物權共有修正簡評（一）」完全命中！

傳統爭議三：應有部分得否設定用益物權？ 一、否定說(通說) (一)用益物權以支配標的物之利用價值為目的，故需占有標的物，惟應有部分乃觀念上存在，事實上無占有之可能，自無法成立用益物權。 (二)縱認為僅需使用益物權人占有共有物即可，然因用益物權具高度排他性，故若允許共有人就其應有部分設定用益物權，勢必會危害其他共有人之權益。 二、肯定說(謝在全師) (一)僅須用益物權人占有該共有物即可。 (二)共有人就共有物可透過分管契約之約定，就共有物享有使用收益之權，則在不違反分管契約之條件下，將應有部分設定用益物權，而將分管部分或管領期間之共有物，交由用益物權人用益或占有，將不致於侵害他共有人之利益。

此外，第二小題係關於分管契約對於第三人之效力如何的問題，本特輯於物權共有修正簡評（二）亦完全命中！！

傳統爭議：分管契約得否例外及於應有部分之受讓人？ 一、肯定說（早期實務見解）：一律及於應有部分受讓人 最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例表示：「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」 二、折衷說（大法官釋字第349號解釋）：除受讓人係不知且非可得而知者外，效力應及於應有部分受讓人 大法官釋字第349號解釋表示：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」 三、區分說（物權修正條文第826條之1） (一)內容 1.不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經登記後，亦同。 2.動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。 3.共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形所生之負擔連帶負清償責任。 (二)修正理由 1.共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院四十八年台上字第一○六五號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依本法修正條文第八百二十條第一項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第三四九號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力（德 國民法第七百四十六條、第一千零十條第一項，瑞士民法第六百四十九條之一參照）。又經由法院依第八百二十條第二項、第三項裁定所定之管理，屬非訟事件，其 裁定效力是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院六十七年台上字第四○四六號判例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具有效力，爰增訂第一項，以杜爭議，並期周延。 2.共有人間就共有物因為關於第一項使用、管理等行為之約定、決定或法院之裁定，在不動產可以登記之公示方法，使受讓人等有知悉之機會，而動產無登記制度，法律上又保護善意受讓人，故以受讓人等於受讓或取得時知悉或可得而知其情事者為限，始對之發生法律上之效力，方為持平，爰增訂第二項。 3.共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形（例如協議分割或禁止分割約定等）所生之負擔（第八百二十二條參照），為保障該負擔之共有人，應使受讓人與讓與人連帶負清償責任，惟為免爭議，俾使之明確，爰增訂第三項。又所積欠之債務雖明定由讓與人與受讓人連帶負清償責任，則於受讓人清償後，自得依第二百八十條規定定其求償額。

若 欲從司法官考題看律師物權考題，則應該認為今年司法官考題不失眾望的考了物權新修法的內容，律師考題可能亦所去不遠。至於除司法官考題部分，其餘較為重要 的新修法內容當屬「共有物之分割」。因此若同學認為時間有限，無法對民法物權編著墨太多的話，將共有物之分割之修法內容好好研讀一遍，是不錯的選擇，當然 如果行有餘力，還是應該盡量重點式的全部複習，當屬正途。

從98司法官考試看律師考題-憲法

引自: 保成熱門時事解析

壹、憲法原理原則

「憲法原理原則」已經有一段時間被冷藏，此次出現乃提醒大家不要忽視憲法原理原則。此部分雖抽象，但由於抽象，所以大家寫出來的答案可能相差不大，於是乎對憲法不熟的考生有機會藉此拉近分數差距。總之不要放棄任何一部份。


貳、行政法上之人身拘束

憲法上人身自由素為重點，近期由於”時事”，而有再揭之可能。脫出傳統考題之外的，即為行政法上之人身拘束相關問題，此前亦有學者寫過相關文章(SARS事件相關)。

一、憲法第8條之人身自由保障並非僅揭示自由權而已尚及於程序性之規定，而此種法定程序逮捕拘禁審問處罰之規定，縱立法院亦不得依據憲法第23條之公益條 款加以限制，此條乃有意排除第23條適用，為憲法保留。

二、(一) 大法官於第588號解釋文中表示「…人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提，憲法第八條第一項規定所稱「法定程序」，係指凡限制人民身 體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，除須有法律之依據外，尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，始得為之。此項程序固屬憲法保留之範 疇，縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪；惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，畢竟有其本質上之差異，是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序， 自非均須同一不可。…」「…憲法第八條第一項所稱「非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕、拘禁」之「警察機關」，並非僅指組織法上之形式「警察」之 意，凡法律規定，以維持社會秩序或增進公共利益為目的，賦予其機關或人員得使用干預、取締之手段者均屬之…」由以上可看出，行政法上人身自由之剝奪也須遵 守此一憲法規定。(二)學者對於上述見解有進一步闡述：1.關於人身自由部份，有學者認為法官保留僅適用於對抗「嚴重侵害基本權」且「欠缺即時之權利救濟 手段」之情況，對人身自由保護範圍採狹義認定，僅激烈之身體活動自由拘束屬之。另有學者主張廣泛認定，只要國家直接以強制力將人之身體自由予以拘束，使其 難於脫離一定之空間，即構成人生自由的剝奪。2.關於警察機關之認定，有學者認為釋字第588號以法律是否賦予干預取締手段判斷是否屬憲法上之警察機關會 減損憲法對立法之規制效力，毋寧應係由憲法第8條之整體規定導出憲法保障人身自由之一般性決定方是。

三、大法官解釋第588號對於行政執行法上拘提管收制度之檢討可以作為此題之參考。

基本權各論由於密集出題，有可能轉向基本權總論或非傳統基本權之考題。另外，表現自由已經沈寂一陣子，可能隨時重出江湖，請考生務必注意。

參、權力分立論


權 力分立一向著重在行政立法權力分配之考點，考生務必熟記行政權、立法權之作用，即其相關配套措施，方能於實例題中正確判斷權力天秤之傾向。近期之考題則多又涉及類似司法權之介入相關問題，須多加注意。另外，須注意者即行政立法權之消長亦與該國之政制密切相關，此亦為考生須注意之答題切入點。

一、總統制(美)—行政立法獨立、各自有正當性來源，利益分殊。

(一)元首全民直選，固定任期。(二)總統籌組政府、任免內閣。(三)總統為國家行政元首。

二、內閣制(德)—行政立法合一、政府正當性來自國會，利益共同。

(一)內閣總理總統提名任命、經國會同意。(二)內閣向國會負責。(三)內閣總理握有政治實權。

三、 半總統制(法)—行政權重心在總統與總理間來回擺盪(多數聚合—偏總統制、左右共治—偏內閣制)。

(一)元首全民直選，固定任期。(二)元首總理分享行政 權，形成雙元權力結構(總統具特定、偶爾為之的權利，總理具普遍經常性行政權)。(三)總理經國會同意。(四)總理向國會負責。

四、我國中央政制

(一)憲法本文—修正式內閣制，以覆議取代不信任投票，行政立法未合一。(總統制色彩：§75、§57，內閣制色彩：§53、§55、§57、§37、§58)

(二)、現行增修條文—1.半總統制：(1)總統握部分行政實權，行政權二分。(2)引入倒閣及解散立法院作為取消立院閣揆同意權之替代。2.形似半總統制之實質總統制—喪失來回擺盪之空間：(1)總統對行政院長有任免全權。(2)行政院長只對總統負責。(3)總統任命行政院長無須尊重立院多數。

從98司法官考試看律師考題-民事訴訟法

引自: 保成熱門時事解析

一、第一題

(一)題目：

設甲建商興建，為A、B、C、D等100人購買之「博士的家」，嗣因建物結構有重大瑕疵，於九二一地震時，房屋倒塌，致住戶43人死亡。請就我國現行多數當事人訴訟制度，論述於該「博士的家」倒塌案，其受害當事人應如何依法提起訴訟，始為適格當事人？

(二)試析：

我 國民事訴訟法針對多數當事人欲同時提起訴訟解決私權紛爭時可供利用的類型，規定有：民訴法第41條之選定當事人制度(以及作為選定當事人制度之擴充者：第 44條之1、第44條之2)、第44條之3之團體不作為訴訟、以及第53條以下之共同訴訟，甚至是消保法第50條所規定之消費者損害賠償訴訟。各種制度皆 有其適用之前提要件，其中，於涉及訴訟法上之當事人與實體法上之權利義務人非同一之制度類型，需要特別注意「當事人適格」此一訴訟要件的審查。

「當 事人適格」係指於具體訴訟中可為當事人之資格，得受本案之判決。除了訴訟標的法律關係之主體具備當事人適格之要件外，其他依法對該法律關係具管理處分權 者，亦屬之。此外，經對某訴訟標的法律關係有實體上之管理處分權者(包括法律關係主體以及其他依法具有管理處分權限者)授予訴訟實施權之人，亦具備「當事 人適格」，得以自己名義起訴或被訴。而以上提及的數種多數當事人制度，除共同訴訟外，似乎都涉及實體法上法律關係主體與訴訟法上當事人分離之現象。是以， 在回答受害當事人應如何依法提起訴訟，始為適格當事人此一提問時，重點即在於何種多數當事人制度適於本案之情形？以及，於實體法上與訴訟法上當事人分離時，授予訴訟實施權之法定要件是否具備？

值得特別注意的是，本例中涉及企業經營者與消費者因消費關係發生爭執而由消費者保護團體受讓20人以上消費者損害賠償請求權後，提起消費訴訟之 可能性，關此，除了對該法第50條之法定要件有所掌握外，更為根本的問題是，何種情形可以提起消費訴訟？依消保法第2條第5款之規定，消費訴訟是指因消費 關係而向法院提起之訴訟，依同條第3款，消費關係是指消費者與企業經營者就商品或服務所發生之法律關係。是以，本例中，即須針對消費者法律關係之請求根據 加以闡述，亦即，假設以消保法第7條商品責任作為消費者損害賠償請求權基礎，應對於企業經營者商品責任之構成要件加以說明，此際，將題示事實涵攝於「消費 者」或「第三人」、欠缺可合理期待之安全性等概念，甚至是基於消保法所規定之商品責任本質上屬於侵權行為，若非題示43例死亡情形或是其他人格權、財產權 之侵害，而係住戶針對房屋倒塌的部分，可否依消保法第七條主張建商須負商品責任等等實體法上之爭議都是考生需加以著墨的地方。

二、第二題

(一)題目：

何謂「推定」？其種類有幾？各類「推定」其主要區別點何在？試分別簡答之，並就各該類推定各舉ㄧ例。

(二)試析：

此種申論題，基本上於國家考試已少見，屬於傳統題型，一翻兩瞪眼，有背有分、沒背沒分！且類型上較容易為考生忽略的是「事實上之推定」，考生應藉此機會加以瞭解、掌握。

三、第三題

(一)題目：

甲於民國96年1月1日死亡，問：
1、如甲遺有土地一筆，經甲之繼承人乙、丙訴請法院判決分割確定後，丁主張其為甲婚外情所生子女，且提出甲生前按月撫育事實之證據資料，以乙、丙為被告， 起訴請求法院判決分割該筆土地。受訴法院應如何處理？
2、如甲遺有債務200萬元，債權人戊先以乙為被告，訴請乙清償，但經法院以該債務業經乙全數清償而消滅為由，判決戊敗訴確定。嗣後，戊復以丙為被告，訴 請丙清償。於該訴訟中，戊隱匿前述乙、戊確定判決之事實，而丙則表明乙亦應繼承系爭債務。乙、戊之前訴訟確定判決對丙之效力為何？受訴法院就戊、丙之訴 訟，應如何審理及判決？

(二)試析：

第 一小題涉及身份法上擬制認領、法定繼承適格，以及民訴法上裁判分割訴訟的性質，當事人適格之認定、當事人適格之調查、欠缺當事人適格之確定判決有無既判力 等基本且重要之問題。第二小題則涉及共同繼承人對於遺產債務負如何之責任、連帶債務人是否為類似必要共同訴訟？抑或是普通共同訴訟？此涉及實務以及學說見 解對於民法第275條規定之理解，民法第275條若作為既判力擴張之依據，則對於後訴有何影響，法院對於前訴訟之確定判決結果有無職權調查之必要？反之， 若認為該條規定於訴訟法上僅生反射效之效力，對於上該提問而言結果上有無不同？等實體上與訴訟法上基本且重要之議題。

四、第四題

(一)題目：

甲男以乙女為被告提起結婚無效之訴，甲男獲得勝訴之確定判決。該判決對甲男與乙女所生之丙男有何影響？丙男應以何種方法尋求救濟？

(二)試析：

一 般考生於第一小題應該都可依題旨將本例定性為婚姻事件程序，進而連結到民訴法第582條第1項關於既判力主觀範圍擴張之規定，如果隨即依民法第1063條 第1項之規定，得出「非婚生子女」之答案，第一小題的篇幅可能過少，當然，出題老師並未標定如何配分，本無須強求第一小題與第二小題應有相當之篇幅，但若 時間許可，似宜針對第582條之立法意旨稍加說明，此外，亦可將婚生子女與非婚生子女於身分法法律地位之差異或是對於「婚生推定」之效力做一說明，於作答 上或許更加周延。

第二小題延續第一小題的結論，亦即針對因父母間確認婚姻無 效之確定判決而使身份法上法律地位由婚生子女變為非婚生子女之丙，如何對該確定判決之不利結果尋求救濟上，區分不同情形說明，在此，可能的選項是：對生父 提起強制認領之訴；假設有撫育的事實前提下主張擬制認領進而提起確認親子關係存在之訴；假設丙男有受當事人告知訴訟或是法院職權告知訴訟並進而參加訴訟的 前提下(受到事前程序保障)，可輔助一造當事人提起再審之訴；最後，於不具備任何其他救濟手段下(最後手段性)

，或可主張第507條之1之第三人撤銷訴訟，請求撤銷不利於已之部分判決（事後程序保障）

貳、律師考試準備方向上的建議

一、加強實體法與訴訟法的關連性思考

觀 察近年來民訴法的出題傾向可知，出題老師不論是實務家或是學者都非常注重考生解決實例問題的能力，而一個現實生活上發生的法律問題，於思考解決方式時，實 體法與訴訟法的思考應該是並行、缺一不可的。捨此不論，僅就考試而言，於民訴法上重要概念或制度的理解與掌握若欠缺實體法的基礎是無法達成的，更為重要的 是，單純記誦民訴法的法條與其概念定義並非決勝關鍵，勝出的關鍵應該就在於考生如何將其已奠定的實體法基礎，搭配對於民訴法理論的理解，迅速掌握問題意 識，反之，如不具備此種關連性思考，常常答非所問，縱滿腹經綸也無用武之地。當然，這種實體法與程序法的關連性思考，不僅止於民訴法，強執法的考題亦不乏 混和實體法與訴訟法的題型，值得考生注意。

除了司法官已經出現的考點 外，當事人能力、訴訟能力、訴訟標的理論、同一事件、客觀訴之合併、舉證責任、既判力之主觀範圍等等重點皆有很大的機率與實體法上的爭議問題結合，因此， 於考試準備上，除了針對學說以及實務見解已經處理過的相關問題需要詳加理解、掌握外，平時準備考試的過程中就應該加強這方面的訓練，才不致於考場上遇到書 本上沒見過的題型便慌了手腳。

二、申論題已不復存在？！

今 年司法官民訴法考題上出現罕見的申論題型，考生或許可以將此種例外情形置之不問，畢竟律師考試要出現如同上揭第二題的出題模式的機率應該不大，但是值得注 意的是，有許多實例題是偽裝的申論題！例如：（一）題旨不明確的考題，考生無法依循著題目事實所呈現之爭點來作答，此際，對於某一制度、理論體系、以及概 念等加以論述的能力便顯得重要，對於此種題型，若事先沒有針對申論題練習作答方式，答題的架構常顯混亂、內容亦較為空洞；（二）文章題：國家考試不乏學者 出題，更不乏學者直接以其近期著作命題，而學者有興趣而加以撰文者多半是理論爭議非常重大的議題，此際，文章的重點或許就會聚焦於各說見解的闡述與評析， 爭議所設的基礎事實僅是導出相關爭議的引子，因此，面對原汁原味的文章題，完整呈現各說見解並加以評析，當然最後導出該學者的精闢見解，便是獲得高分的不 二法門，至於如何將案例事實與系爭法條作涵攝進而導出結論，相形之下變得較不重要，在有限的作答時間下，僅需簡要說明即可。

當然，這也不意味著學說理論、概念定義、體系分類的記誦於實例題就無用武之地，適時地加以點綴將使答題的完整度更高。

三、背誦新修以及該科考試所附者以外之法條

隨 著國家考試附參考法條後，對於考生的負擔減輕了，考生可以將寶貴的時間用於理解、掌握學說以及實務見解，不需花費在背誦生硬的法條上，對於整個考試制度進 而整個法學教育都一大利多，但是，不需背誦不代表可以不熟悉法條內容，否則僅僅翻閱法條就佔去大部分的時間，如何完整的作答。更重要的是，本年度仍有持續 地針對民訴法再作修正，對於離考試期間較近的法律修正部分，為避免考試院所附之法條與公佈施行的有效法律有誤差，宜加以背誦，另外就是相應於民訴法於出題 上越來越著重於不同法領域間的整合，因此對於相關的法條，例如上揭司法官考題中，所牽涉之民法、消保法等，都宜有基本的理解與掌握。

高雄大寮污染事件之民事責任

引自: 保成熱門時事解析

一、案例

甲、乙工廠乃位於A地之污水處理廠，歷年來兩家各在符合環保法規之標準下，為A地居民提供污水處理之服務，但卻也因此排放不少的廢氣、廢水，近年來卻發生A地居民（一）丙罹患肺炎、（二）丁之所種之農作物逐年減產，經環保署查證後發現丙、丁所受之損害乃源於多重污染源，甲乙工廠亦為其中污染源之一。試問：當事人法律關係為何？

二、序言

現代社會以商品製造瑕疵事件、交通事件、公害事件所造成損害最為嚴重，且該等事件具有具繼續性、隱微性或擴散性之特性，立法者於民法第191條之1、第191條之2及第191條之3分別立有規範，除此之外更有其他特別法之規定，如消費者保護法、公路法等。而其中有關商品製造瑕疵事件、交通事件，學者多有論述，惟獨公害事件論述甚少。而在去年12月高雄大寮鄉陸續發生多次學生集體氣體中毒意外，對於該地居民可否請求損害賠償？本文試著以上開案例論述相關法律問題。

三、案例解析

（一）丙就其身體所受之損害依民法第184條第1項前段及第185條之規定請求甲、乙工廠負連帶損害賠償責任，其理由如下：

1、構成要件

甲、乙排放廢氣、廢水之行為侵害丙之身體權，惟損害賠償責任是否由甲、乙負擔，應視甲、乙之行為與丙之身體權受損有無因果關係。而因果關係之認定需先符合「條件說」，亦即「若無，則不」之法則(註1)，然由題旨所示丙之損害乃源於多重污染源，甲乙僅為其中污染源之二，依條件說理論，丙之損害與甲乙之行為似無因果關係；但通說對於民法第185條之共同行為於客觀行為關連共同亦可，此時採共同因果關係，故本案中甲乙之行為共同與丙之身體權受損其間具有因果關係。

2、違法性

有疑問者為，若環境污染侵權行為責任是否需以行為人之行為具有違法性？若需行為人之行為具違法性，此時應如何判斷之？就前者而言，應採肯定說，蓋若採否定說所言，環境損害賠償責任只需發生損害事實，且行為與損害事實之間具有因果關係，侵權行為損害賠償責任即為成立，而無探求違法性之問題，則將使環境污染之行為人，承擔絕對責任，顯非適當。尤其對於環境損害輕微之案例，或加害人有正當事由，行使權利，而致被害人損害之案例，加害人是否負損害賠償責任，將無法判斷。

就後者而言，所謂違法性，係指行為人之行為，客觀上違反特定的法律規範，或違反一般的行為規範。違法性之判斷，帶有法價值判斷之意涵，必須斟酌行為人侵害的權利或利益的種類、行為人是否知悉侵害他人權益、行為人與被害人權益之利益衡量等因素，綜合判斷之(註2)。故環境污染行為人之行為，縱使符合行政環保法規之規定，若造成他人損害，仍不阻卻違法，而得成立環境污染侵權責任。蓋違法性之有無，非僅以行為人符合環境保護法規，作為唯一判斷標準。惟須特別注意者，在環境污染責任，除需考慮被害人之損害嚴重性外，經常需同時考量加害人經營工廠、企業，對於社會具有一定之效益。因而違法性之判斷，在糾正主義(註3) 與功利主義之間，如何取捨，亦成為違法性判斷之重要考量。

本案中，甲、乙雖已盡環保法規所要求標準，但由於丙所受侵害為其身體權，以超越社會上一般人所能忍受之程度，縱使甲、乙所為之行為有助於社會公益，因非屬權利之正當行使，仍得認為加害人係屬權利濫用，違反一般行為義務，而具備違法性。

3、故意過失

在學說上對於違法性之判斷由結果不法說趨向行為不法說，賦予行為人行為義務，使得違法性與過失有無區分之必要發生爭議，惟我國民法第184條規定，在過失要件之外，仍有違法性要件，兩者同時並存。雖然過失概念已經客觀化，與傳統見解採取「過失=主觀概念」、「違法性=客觀概念」的嚴格區分有所不同，二者同時具有採取客觀標準的趨勢，但概念上仍然可以區分。違法性注重行為人違反法規範價值，過失概念注重行為人的非難可能性與個人的能力問題。因此違法性應指行為人客觀上之法價值的違反，而過失概念則指行為人違反客觀上之注意義務，並具有可歸責性。

本案中，甲、乙工廠依「理性人之注意義務」應可預見其排放廢水、廢氣之行為可能造成他人之損害，故應屬可歸責其行為。

（二）丙就其身體所受之損害依民法第193條之1之規定請求甲、乙工廠負危險活動與工作責任

依民法第191條之3之規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」所謂工作或活動的危險，包括工作或活動性質的危險（賽車）、使用工具之危險（炸藥開礦）、或其使用方法之危險（排放廢水），其判斷標準應依兩項因素加以判斷：第一，具特別足以損害他人權益的危害性，第二，此種危險得因盡相當注意而避免之。

本案中，甲、乙工廠排放廢水之行為特別具有損害他人權益之危害性，且可透過行為人之注意而加以避免，立法理由中亦明示此具有危險性；並且侵害丙之身體權、違法性之違反亦同上所述。需注意的是，丙之身體權受損與甲、乙之行為是否具有因果關係，對此若採必要條件說之判斷將有可能發生無甲、乙之行為損害亦有可能發生之情況，蓋丙之損害乃導於多重污染源，但此處應採比例之因果關係，由甲、乙於市場中之佔有率判斷其對該損害應賠償之比例為何，故丙得依上開條文之規定向甲、乙請求依比例負損害賠償責任。

（三）丁就其農作物減產不得依民法第191條之3之規定請求甲、乙工廠負危險活動與工作責任，其構成要件分述如下：

1、構成要件

承上所述，甲、乙排放廢水之行為，乃屬危險活動且甲、乙之行為與丁之損害具有因果關係，惟該條規定是否在保護之客體有無包括純粹經濟上損失，學說間有不同意見：

（1）肯定說

條文中僅規定「加損害於他人」之要件，不同於民法第184條第1項前、後段採取權益區別理論，故立法者乃擴大其保護之範疇。

（2）否定說

有認為危險責任或無過失責任理論之發展的背景觀之，乃在於現代意外事故多造成人身侵害與物之侵害，故民法第190以下所規定之責任僅在保護權利而非純粹經濟上損失。亦有認為民法第184條以就權利或利益採取不同保護規定，不因民法第191之3危險責任而有所不同，且立法上嚴格其責任者，多縮小其受保護權益之範圍，不應一方面嚴格其責任，他方面又擴大其保護的範圍，致其責任要件與權益保護範圍，失其平衡。

（3）小結

本題擬採肯定說，權利與利益本質上並無不同，前者，乃經過既存法律體系予以過濾或認識評價後而給予權利化，後者，係指尚未權利化之利益，因此在判斷權利或利益時常處於一個流動的狀態，始得權利與利益往往難以嚴格區別，因此常常導致價值判斷失衡而越來越多的特別法規已將權利或利益一併保護在內，故權利與利益應平等保護，惟兩者之特性固有不同，前者具體特定外延擴散不明顯，後者抽象、範圍不明、具外延擴散性，故兩者仍不應等同視之，需藉由侵權行為之要件，如損害、違法性、過失、因果關係方面對利益加以限縮。

2、違法性

如上所述，違法性之判斷乃在於帶有法價值判斷之意涵，必須斟酌行為人侵害的權利或利益的種類、行為人是否知悉侵害他人權益、行為人與被害人權益之利益衡量等因素，綜合判斷之。本案中，甲、乙所侵害乃丁之純粹經濟上損失，該利益不清楚其外延、不具顯著性，並考量甲、乙所為之行為具有公益性，並在行使自己之權利，且非故意為之，故本案中，甲、乙之行為應不具違法性。

四、參考資料

陳聰富，侵權違法性與損害賠償，元照
陳聰富，因果關係與損害賠償，元照
陳忠五，契約責任與侵權責任的保護客體，學林
王澤鑑，特殊侵權行為

註解：

1.此時應如何判斷被告之行為係屬損害發生不可欠缺之條件？有兩說，其一為刪除說：在因果關係判斷時，想像上將被告完全排除於事件發生當場而其他條件不變時，若事件仍然發生，則被告之行為非原告損害之不可欠缺的條件。反之，若被告於事件當場不存在，事件即不發生，或以完全不同的方式發生，則該事件即為被告行為之結果。另一說為代替說：在因果關係判斷時，非假設被告完全不在現場，而係假設被告在事件現場，但從事合法行為，在檢驗被告知合法行為代替不法行為後，事件發生是否因而改變。詳細可參照，陳聰富，侵權行為法上之因果關係，載於氏著因果關係與損害賠償，頁57以下。

2.最高法院83年台上字第2197號判例：「土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害，民法第774條定有明文。而空氣污染防制法係行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀該法第1條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法」

3.所謂糾正主義係指，任何人因故意或過失行為造成他人權益受損時，即應負擔損害賠償責任。法律以損害賠償責任之課予，糾正加害人之不法行為，以獲得雙方當事人在道德上之平衡。所謂功利主義認為單純以侵害行為造成他人損害，即認為構成侵權行為，可能妨礙他人權利之行使，或對於社會造成重大不利益。

從98司法官考試看律師考題-刑法

引自:保成熱門時事解析

壹、前言

司法官考試剛落幕，緊接著律師考試就要登場，也就是說還未到可以鬆懈的時刻，同學努力了一年卻為三天的鬆懈而未能上榜，那就很可惜了。另外，司法官考試考完了，考的好考的不好都已經過去了，除非會五鬼搬運術，把考卷拿出來修改，否則既然都考過了，就不要再花心思在自己寫的好或不好上，要趕快平穩心情，繼續努力。

從司法官的刑法考題來說，題目都屬於基本題型，本文認為，此與最近刑法學說無重大變化有關，因此本文將回歸基本面，將從司法官之考試內容出發，提供同學實務見解，幫助同學快速瀏覽相關考點，在律師考試遇有相關或類似題目時，能夠輕易上手。此外，基於律師考試有活潑、靈活化的趨勢，本文將在最後提醒考生近一兩年來關於刑法的熱門時事。

貳、期待可能性

所謂期待可能性，係指行為人個別的違法行為，期待其選擇其他行為，即以合法措施代替違法行為的可能性。如因行為人行為時之因素，以至於沒有合乎規範的行為可能性，則無期待可能性而阻卻罪責。

期待可能性的標準，一般認為係以與行為人具有相同條件的人為對象，羅列影響其合法行為的所有可能因素，然後做抽象的整體評估，具有這種條件的人合法行為的可能性或百分比有多高，越高就期待可能性越高。期待可能性作為一個抽象概念，但是在某些刑法條文中就可以看到期待可能性的具體內容，例如刑法第165條僅處罰偽造、變造、湮滅、或隱匿關係「他人」刑事被告之案件。然而在沒有上述如此明顯的條文規定下，期待可能性仍然可以在個案判斷而作為阻卻罪責事由。例如實務見解認為，犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列。(24年台上4974號判例)，又如在高等法院80年之座談會中，研究意見認為，教唆犯之成立應就教唆行為自身之性質決定之，而不能教唆者之行為為準。某甲為避免自己犯罪，教唆某乙偽證，為自己脫罪，乃人性防禦之本能。其行為欠缺期待可能性，應不構成犯罪。惟需注意，近來之實務見解亦有推翻此一說法者，如95年台上4841號判決：「惟按教唆他人犯罪者，為教唆犯；又教唆犯依其所教唆之罪處罰之，民國九十四年二月二日修正公布前刑法第二十九條第一項、第二項分別定有明文。又被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，惟此均屬消極之不作為，如被告積極教唆他人偽證，為自己有利之供述，已逾越上揭法律對被告保障範圍，被告甲○○既教唆蔡華文於上開案件中為偽證行為，其行為如何與教唆偽證罪之構成要件不該當，原判決並未詳述理由(編按：原判決引用上述判例)，遽為被告甲○○有利之認定，殊嫌率斷，並有判決不備理由之違誤。」

參、偽造罪章之問題

一、競合

(一)24年7月總會決議：偽造私文書間偽造私章或署押，其印章、署押認為構成文書之一部，只論偽造私文書罪。

(二)70年台上1107號判例：行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造文書。

(三)52年台上232：有價證券之偽造與行使，本屬兩事，偽造而又行使，其低度之行使行為故為高度之偽造行為所吸收，如不能證明有偽造行為，縱係尤其行使，亦不能遽按刑法第二百零一條第一項論科。

(四)54台上1404：刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了無疑義。原判決以其偽造後持以行使詐財，從一重論處行使偽造公文書罪刑，於法尚無違誤。

二、無權代理：

九十五年度第十九次刑事庭決議：

(一)問題：無代理權人假冒為本人之代理人，而擅自製作本人名義之有價證券或私文書(例如無代理權人在有價證券發票人欄，或私文書製作人欄書寫本人之姓名，並同時在旁簽署自己之姓名及加註一「代」字)，是否應認為冒用本人名義製作，而分別構成刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，或同法第二百十條之偽造私文書罪？

(二)決議：甲說(肯定說)：

刑法上所謂偽造有價證券或偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人之授權，或其他原因有權製作有價證券或私文書者，固與無權製作之偽造行為不同，而不成立偽造有價證券罪或偽造私文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作虛偽之有價證券或私文書者，因其所製作者為本人名義之有價證券或私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽有價證券之發票人，或虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本人權益暨有價證券或私文書之公共信用造成危害，與直接冒用他人名義偽造有價證券或私文書無異，自應分別構成偽造有價證券罪或偽造私文書罪。

三、行使：

72年台上4709號判例：所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之；若行為人雖已將該文書提出，而尚未達於他方可得瞭解之狀態者，則仍不得謂為行使之既遂。查上訴人既係僱用何某為其裝載私宰並加蓋偽造稅戳之毛豬屠體，欲運往三重市交肉商售賣，但於尚未到達目的地前，即在途中之新莊市為警查獲，是該私宰之毛豬，仍在上訴人占有之中，並未向他方提出作任何主張，顯未達到行使既遂之程度，殊為明顯，自不能依刑法第二百十六條之規定對之處罰。原判決按行使偽造公文書論處上訴人之罪刑，顯有適用法則不當之違法。

四、公務員登載問題：

(一)使公務員登載不實限於需公務員無資格審查：73年台上1710號判例：刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與「使公務員登載不實」同視。

(二)公務員登載不實無間接正犯適用：97年度台上2915號判決：刑法第二百十五條之從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除有與特定身分、關係者共犯(共同正犯、教唆犯、幫助犯)情形，得依刑法第三十一條第一項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使(或利用)從事業務者，登載於其業務上作成之文書，法律既無處罰明文，自不得擴張援引間接正犯之理論論處，方符罪刑法定主義之精神。從而，刑法第二百十五之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係，基於刑法體系解釋之原理，其意甚明。

肆、竊盜罪相關實務見解

一、竊盜之著手：物色財物

82年度第二次刑事庭會議：今後我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要，始為上策。

二、加重竊盜之結夥三人計算：72年台上7210號判例

刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。

三、使用鑰匙非毀越門扇：63年台上50號判例

被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔。被告又係白天行竊，非於夜間侵入住宅竊盜，則原判決依普通竊盜論擬，即難指為違法。

伍、修法後罪數問題

一、接續犯的適用

接續犯是一行為的態樣之一，一般認為，接續犯需符合：單一犯意，反覆實施數個同種類的行為，時空之密接性等三個要件，接續犯是法院在適用法律時，因個案情況而判斷出來的結果，與下述集合犯不同，故又有認為所謂集合犯係法定接續犯，同學在適用時須多加注意。

二、集合犯的適用：96年度第九次刑事庭決議

集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。

陸、時事問題仍須注意

基本上，律師考題比較靈活，時事問題容易成為考試題目，因此最近一兩年經由報章雜誌報導而與大眾法感情不相同者，容易成為考題，以下整理最近一兩年的熱門時事及有關爭點，同學們如要進一步說明，請詳見保成網站。

一、原住民打獵，將人眼睛誤以為係山羊眼睛而開槍：客體錯誤問題

二、自拍問題，分手後將男友或女友裸照上傳，或者意外於送修時遭破解硬碟而流出：涉及電腦犯罪罪章、妨害秘密罪，妨害名譽罪

三、摸胸十秒案

本則時事後來引發了實務做出決議：97年度第五次刑事庭會議：民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……(修正後僅有一項)。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」(即不以「至使不能抗拒」為要件)。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。

學者盧映潔對於此一實務決議則提出批評：實務見解忽略性騷擾防治法的增訂。強制猥褻罪之基本結構仍應理解為，行為人採取具有使被害人服從功效的強制手段，使被害人自主意願遭到相當程度的壓制，在違反被害人的意願下，對被害人為猥褻行為。而偷襲觸摸應適用性騷擾防治法第25條之規定。(盧映潔，強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清？」──評最高法院九十七年度第五次決議，月旦法學，第一七一期，頁225以下，2009年8月。)

四、將年老母親遺棄於大賣場：遺棄罪之性質為抽象危險犯或具體危險犯。

五、圓山事件：刑法第21條依法令之行為解釋

六、稱呼他人大嬸：妨害名譽罪章

七、立委具有雙重國籍：偽造文書

八、採路邊野花：微罪不罰或可罰違法性概念

九、88風災：廢弛職務釀成災害與公務員概念

同學應將刑法第十條關於公務員的三種概念區分清楚，並記熟修正理由中的例示情形，在考試中將題目中的公務員屬於哪種公務員清楚區分。惟，此次風災離考試時間太近，有可能來不及出題，同學要斟酌自己的念書時間。

從98司法官考試看律師考題-刑事訴訟法

引自: 保成熱門時事解析

一、司法官命題重點分析

整體看來，今年司法官考試的刑事訴訟法考題可說是在「實務面外表」的包裝之下，測驗同學對刑事訴訟程序中一些重要原理原則是否真正理解及融會貫通，欲拿高分，重點不在於你提出何等(實務或學說上曾提出的)解決方案，而在於你「論述為何應採行某種方案」之理由。以下分析之：

1.第一題的考點在於：「緩起訴期間內，並無撤銷緩起訴事由，但檢察官發現新事證時，應如何處理」？

看起來是一個檢察/偵查實務上操作面的問題，然出題者所希望看到的答案，必須包含以下幾點，即先論述「在緩起訴期間內，現行法賦予檢察官得撤銷該處分的立法理由及現行法所規定得撤銷原因」、「若緩起訴處分在緩起訴期間經過後未經撤銷，是否即具實質確定力(刑訴法260條)」；接著再進入本題考點的討論，換言之，不論是採取實務的見解(認此時既尚不具實質確定力，當可撤銷原緩起訴處分另行起訴，原緩起訴處分則因此失其效力)或學說對此的補充看法(→以下摘自保成擬答：緩起訴處分並無當然阻卻起訴之效力，若起訴合法，則緩起訴處分當然失效…僅以立法者創設撤銷制度為理由，而認為非經撤銷不能意。如認有保護被告程序利益之必要，應要求檢察官提起公訴前，傳訊被告，並告知緩起訴處分失其效力，讓被告就此有陳述意見之機會，此亦為保障被告聽審權之誡命，亦可避免逕行起訴恐有突襲被告之後果)，重點都在於說理過程是否有條不紊。

2.第二題則為較傳統、基本的有關「違法無票搜索的認定及證據能力」問題，幾乎每年必考，僅是事實條件設定有所不同，得分關鍵在於如何論述、涵攝刑訴法158條之4的「在本題中公共利益與人權保障間如何權衡」。

3.第三題考「自訴案件因一審被告敗訴，僅被告提上訴，而自訴人於二審未委任律師時，二審法院應如何判決」。自訴程序已有一陣子未出現在國考命題，今年出現的這題可以說非常「靈活」，雖不屬一般教科書會討論到的點，但只要能掌握「自訴強制律師代理」的立法真意及同時考量幾個刑事訴訟重要的原理原則如被告的上訴權、是否造成自訴人過重負擔與程序不利益(因被告第一審被判有罪已某種程度證明自訴人並非濫訴，在第二審若仍強制自訴須委任律師且若違反、可不命補正即撤銷原審判決另為不具實體確定力的不受理判決，是否對自訴人太不公平且同時造成訴訟不經濟)等，應可有不錯的分數。

4.第四題則係考「審判程序」中簡易判決處刑的要件以及違法簡易判決經提二審上訴後，二審法院應如何為判決的問題。簡易判決處刑乃「特殊審判程序」之一，本題答題重點首在判斷本題是否屬第451條之1第4項第2款規定，「法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者」；其次則需討論在「第一審應以通常程序判決，卻誤為違法簡易判決」之情形，當事的救濟方式應為：上訴地方法院合議庭第二審，不受第455條之1第2項不得上訴之限制。

二、律師考情趨向預測

(一)重點不在法條的背誦，而回歸到法條背後各刑訴法理、原則的掌握

從偵查(緩起訴處分撤銷問題)到審判程序(包括特別的自訴程序與簡易判決處刑程序)，從強制處分到證據能力認定，今年司法官刑訴考題的「命題廣度」可謂十分全面。這樣的廣度可能延伸到律師考試，在準備方向上面，考生必須掌握「不可因為某個程序較為特殊或少用(如自訴)即鬆懈對其之準備」，對於各種特殊程序至少都應能了解其背後的立法目的、相關要件應如何涵攝，尤其這在命題委員多由學者組成的律師考試而言，更顯重要。簡言之，學者出身的命題委員往往更重視「你如何推論出這個答案」、「這個答案背後有何法理基礎」，因而只要考生能掌握題目本身相關的刑事訴訟制度及其目前運作上的爭點，並將之反映在答題上，要獲得基本分數應該就不難。

(二)熱門時事或學說重點，未見於司法官考題而可能成為律師考題者

1. 釋字653、654及羈押制度本身的相關修法。

2.除緩起訴制度以外的其他偵查程序相關規定，尤其是檢察官對被告的偵訊、(由此所衍伸)在被告同具證人身分時是否需命其具結等的相關問題。

3. 其他強制處分及其後續證據能力認定，仍為熱門考點。

4.辯護人的在場權及其他權利(如釋字654所強調的「與被告的充分溝通權」)，近一年來特別為學說實務所重視，考生應特別注意。

5.「人證」此等證據方法在實務上最為常用，既然在律師考題沒出現，但與其相關的考點，如傳聞法則、對質詰問權、拒絕證言權等，考生實應特別重視。

從98司法官考試看律師考題-行政法

引自: 保成熱門時事解析

壹、行政組織

行政組織中，向以管轄、權限相關問題為考題重點，當然有時會輔以救濟問題作為題組。
一、管轄乃指行政主體或行政機關掌理行政事務之權力或義務。行政程序法第11條第1項規定管轄法定原則，第5項則規定管轄恆定原則。是以管轄之變更相關問題至為重要。
二、管轄權變更約有(一)委任，機關間名義移轉且實質移轉。依訴願法第8條，以受委任機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(二)委託，機關間名義不移轉但實質移轉。依訴願法第7條，以原委託機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(三)委託行使公權力，機關與私人間名義移轉且實質移轉。依訴願法第10條，以該私人為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第25條定之。(四)委辦，中央與地方機關間名義移轉且實質移轉。依訴願法第9條，以受委辦機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(五)機關借用，中央與地方機關間名義不移轉但實質移轉。另外，行政助手與職務協助皆為名義不移轉且實質不移轉。

貳、行政契約

由於行政處分的頻繁出題，加上行政契約理論學說的發展，行政契約的關注率也慢慢增強。而行政契約的重點向來是與行政處分及私法契約之區分，伴隨而來的法律效果亦不同。以下僅述行政契約與私法契約之區別部份。
一、行政契約與私法契約之通說區分標準—契約標的說
所謂契約標的，是指契約所設定的法律效果，或當事人用以與該契約相結合之法律效果。以行政法之法律效果為標的者為行政契約，反之，以私法法律效果為標的者則為私法契約。我國行政程序法第135條規定「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之」即已可明白看出著重契約標的之精神。
另亦有提出四種情形可認定為行政契約者：一、因執行公法法規，行政機關本應做成行政處分，而以契約代替。二、約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。三、約定內容涉及人民公法上權益或義務者。四、約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。此外，若給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷。(釋字第533號解釋吳庚大法官協同意見書、氏著行政法之理論與實用增訂8 版，第424 頁)
另尚有以契約標的說為主，再輔以契約目的等標準之混合說。
二、行政契約與私法契約之其他區分標準
(一)主體說
此說主張只要當事人之一方為行政機關者，即為公法法律關係。然此說忽視行政程序法第135條規定以契約標的說為取向之旨，且將行政機關向來被認為地位與私人無異的私法契約締結(例如便當或文具採購)亦歸為行政契約，尚有未妥。
(二)契約主體推定說
此說主張由於公私法契約區別之實體法上實益(就行政程序法第135條以下對行政契約設下之許多民法所無之規定而言)涉及實現憲法上法治國原則、基本權利保障…等若干重要之憲法原則，而該等原則所拘束者乃行為或法律關係之主體的公權力主體。則基於行政契約所適用的特別法規及該法規在憲法上之基礎等考量，判別公、私法契約的標準自不能將契約主體排除於外。
故首先應以契約主體理論為中心，認為凡契約當事人之一方為行政機關者，先推定為行政契約。而契約當事人雙方均為私人者，則推定為私法契約。然後再以契約標的理論做為例外排除推定的依據。即當行政機關作為契約之一方當事人所訂立之契約，其內容能清楚界定為純粹規範私法關係者，則確定為私法契約。若私人間所締結之契約能清楚界定為純粹規範公法關係者，仍為行政契約。
(三)主觀說—涉及中性行為之契約標的時
此所謂中性，係指相對於行政處分或公法上權利義務，欠缺可資判別的明顯特徵而言，其主要指不具直接法效性的事實行為，尤其是物理性的行為。契約的標的既是中性，自無法從該標的本身得出契約的性質，只能藉助其它條件。
通說及實務大致上認為，契約之屬性應由契約客觀判斷之，契約當事人之主觀意思並不能作為判斷之標準。惟此說主張，於較不具爭議的案型，可取決於客觀標準(即依契約標的、目的及其契約整體內容加以判斷，不受當事人主觀意思影響—請參台北高等行政法院96年度聲自第17號裁定)。若涉及中性行為的契約標的，則契約性質應可決諸當事人的主觀意思。
既為中性，按理應是可公可私。除法律明文禁止外，行政機關在給付行政領域，對於公法形式或私法形式通常具有一定之選擇權。於此所締結之契約應可參酌行政機關之意思而予以判定其性質。除非根本否定行政機關有形式選擇自由，否則殊難想像行政機關不得以己意決定契約的性質。當然，若當事人主觀意思不明，又欠缺客觀的標準時，不得以的作法乃承認「有疑問，推定為公法契約」原則。
三、本題第一小題應先界定內政部解除系爭補助款給付行政契約之行為為何種行政作用手段，再討論陳述意見及教示義務是否適用。第二小題則可討論本題案例是否符合行政程序法第145~147條之情形，或者為可依該法第149條準用民法之情形。

參、行政秩序罰

自行政罰法頒佈後，行政罰便成為國考常客，故如今考題也從傳統爭點變為綜合運用型、個別條文型之考點。本題第一小題涉及管轄(行政罰法第31條)、行政刑事處罰競合(行政罰法第26條)之問題，第二小題則涉即時強制。

肆、隱名共同處分

隱名共同處分乃對多數學說及實務採取之多階段行政處分例外之批評，在採顯名主義下行政機關行政處分責任歸屬之再思考。其主張於同時或先後為行政處分之情況，若法定事務需協商或需尊重他機關決定時、土地管轄競合時、義務相關聯時，可認其為隱名共同處分。此時無論名義機關為何，隱名之機關須負連帶責任，故其訴願管轄依訴願法第6條定之。而提起行政訴訟則以各該機關為共同被告為之。

伍、考行政法時常常會遇到一翻兩瞪眼的題目，這個時候千萬不要慌張，由於考試有附法條，題目偶爾也會附法條，基於”依法行政”原則，答案一定脫離不了法條所闡釋的法意旨，頂多也只是對法條有所批評。加上公法相較於其他科目，學說擇採的不同影響較不大，所以要善用手邊的法條，在無路可走的情況下，也可以為自己的行政法開出一條路。當然，充份的事先準備可以避免不必要的冒險。

釋字第六六四號：對於經常逃學或逃家之少年虞犯為 收容或施予感化教育違憲？

引自:月旦e週報

司法院大法官於九十八年七月三十一日作出釋字第六六四號解釋，宣告少年事件處理法第三條第二款第三目，關於「經常逃學或逃家之少年，依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞者，由少年法院依該法處理」之規定，係為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度，並未違憲。惟少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定，就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分，不符憲法第二十三條之比例原則與憲法第二十二條人格權之保障，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一個月時，失其效力。

一、形式審查


本案聲請人為高雄少年法院法官，其依本院釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨而提出釋憲聲請。而由於我國釋憲實務上，大法官釋憲所審查之對象，非僅以聲請書明指者為限，且包含案件審理須援引為裁判基礎之法律，並與聲請人聲請釋憲之法律具有重要關聯者在內(參見釋字第四四五、五三五號解釋)。本案中，大法官即認為同法第二十六條第二款規定，少年法院認有必要時得以裁定命少年收容於少年觀護所，第四十二條第一項第四款規定少年法院得以裁定令少年入感化教育處所施以感化教育，均為聲請人依同法第三條第二款第三目規定而進行少年事件處理程序時，所須適用之後續處置規定，與第三條第二款第三目規定有重要關聯，均得為本院審查之範圍。

二、實質審查


(一)、「少年事件處理法第三條第二款第三目」之規定合憲

大法官首先重申人格權應受憲法第二十二條保障之意旨，而為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務。依釋字第五八七號、第六０三號及第六五六號解釋，此應基於兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護教養之情況，社會及經濟之進展，採取必要之措施。大法官並肯定關於國家對兒童及少年人格權之保護，立法者有形成自由，惟立法形成之自由，仍不得違反憲法保障兒童及少年相關規範之意旨。

而少年事件處理法第三條第二款第三目規定，將經常逃學、逃家但未犯罪之虞犯少年，與觸犯刑罰法律行為之少年同受少年保護事件之司法審理，大法官認為此係立法者綜合相關因素，為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度，並未違憲。惟「經常逃學或逃家」與「依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞」之規定，有涵蓋過廣與未盡明確之處，宜儘速檢討修正之。

(二)、「少年事件處理法第二十六條第二款規定與同法第四十二條第一項第四款規定」違憲

1.審查標準
少年事件處理法第二十六條有關「將常逃學或逃家之虞犯少年收容於少年觀護所之裁定」之規定，大法官認為此處之少年觀護所應為司法收容措施之執行機構；而依同法第四十二條第一項第四款規定，此處之少年感化教育實屬司法矯治性質。上開規定不僅均與保護少年最佳利益之意旨未符，亦涉及對虞犯少年於一定期間內拘束其人身自由於一定之處所，已屬憲法第八條第一項所規定之「拘禁」，系爭限制是否符合憲法第二十三條規定，應採「嚴格標準」予以審查。

2.比例原則審查：
大法官認為該法第二十六條之規定，旨在對少年為暫時保護措施，避免少年之安全遭受危害，並使法官得對少年進行觀察，以利其調查及審理之進行，目的洵屬正當。然而，同條第二款雖明定收容處置須為不能責付或責付顯不適當者之最後手段，惟縱須對不能責付或責付顯不適當之經常逃學逃家少年為拘束人身自由之強制處置，亦尚有其他可資選擇之手段，如命交付安置於適當之福利或教養機構，使少年人身自由之拘束，維持在保護少年人身安全，並使法官調查審理得以進行之必要範圍內，實更能提供少年必要之教育輔導及相關福利措施，以維少年之身心健全發展。

另上開第四十二條第一項規定之保護處分，旨在導正少年之偏差行為，以維護少年健全成長，其目的亦固屬正當；惟就經常逃學或逃家之虞犯少年而言，若須予以適當之輔導教育，交付安置於適當之福利或教養機構，使其享有一般之學習及家庭環境，即可達成保護經常逃學或逃家少年學習或社會化之目的。是故，上開規定皆未亦未符合憲法第二三條之比例原則。

3.結論
少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定，就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分違憲，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一個月時，失其效力。

【延伸閱讀建議】
1、吳信華，「聲請客體」與「審查客體」之區別，月旦法學教室。
2、何賴傑，少年法庭組織不合法或無管轄權？，月旦法學教室。
3、雷文玫，國家、父母與兒童少年權益間的拉鋸─兒童及少年福利法修法評析，月旦法 學雜誌。      
4、黎文德，少年保護處分之時間拘束力 ，月旦法學教室。
5、陳慈幸、蔡孟凌，《少年事件處理法學理與實務》。

行政院通過民法物權編「用益物權」、「占有」部分修正草案

引自:月旦e週報

行政院於八月六日通過法務部提出之「民法物權編」部分修正草案及「民法物權編施行法」第13條之1、第13條之2修正草案，本次修正為有關用益物權（地上權、永佃權、地役權、典權）與占有部份，共計增加35條、刪除12條、修正43條，共90條，茲將修正要點簡單說明如下：

一、地上權章
　　地上權之目的在促進土地利用，調和土地所有人與地上權人之關係，由於科技與建築技術日新月異，土地之利用趨向立體化之使用，已不限於地面，故現行法之規定已不符當前需求。本草案分設二節規範普通地上權（第832條至第840條）及區分地上權（第840條之1至第 840條之6），其中普通地上權部份，較重要者為因情勢變更之租金增減請求權（第835條之1），以及已預付之地租、約定之使用方法及地上權不得處分經登記者，發生物權效力之規定（第836條之1、第836條之2）。就區分地上權部分，增訂其意義、設定要件、效力及準用普通地上權之規範。

二、永佃權章
　　永佃權之設定，將造成土地所有權人與使用權人永久分離，且實務上各地政事務所少有永佃權之登記，因此草案將本章刪除，並於施行法第十三條之二增訂過渡條款，規範在修正施行前已發生之永佃權，有消滅之機制，以避免其永久存在。

三、農育權章
　　刪除永佃權章後，將欠缺以農業使用、收益為內容之用益物權，使用益物權體系的完整性有所欠缺，故草案另創設農育權。農育權之特色係存在於他人土地，以農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育為目的之用益物權，使用上並包括為達成上開目的所設置、維持之相關農業設施。草案之主要架構係以普通地上權為主軸，再依農育權之特質及配合農業發展之需要，增設規定，並特別注重生態保育（第850條之1）、增進土地資源之有效利用與其永續性（第850條之6），其餘則準用地上權之規定。

四、不動產役權章（原地上權章）
　　地役權之現行規定係以供役地供需役地便宜之用為內容，但隨著社會的進步，現行法僅限於土地之利用關係已難以滿足實際需要，為促進土地及定著物的利用價值，將需役與供役之客體，從土地擴張至其他不動產，修正第851條之規定為：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」，並修改本章章名為「不動產役權」。

五、典權章
　　本次共增修14條，較重要者為修正典權之意義、典權處分之一體性及其得設定抵押權（第915條與第917條）、典權人之留買權（第919條）等；並增加典權人使用土地之方法及違反效果之規範（第917條之1）、出典人於典物轉點時之回贖（第924條之1）等，使典權制度更臻完善。

六、占有章
　　增訂占有權利推定之例外及推定占有態樣包括「無過失」（第943條及944條），修正占有變更之通知義務（第945條）、修正動產善意取得規範（第948條2項排除依占有改定方式交付時，得主張善意受讓）、修正惡意占有人賠償責任規定（第956條）等。

【延伸閱讀建議】
1、陳重見，民法物權編所有權通則新修正評釋，月旦法學雜誌。
2、陳榮隆，互動而成之新物權通則及所有權，月旦法學雜誌。
3、鄭冠宇，人保與物保並存時擔保物權的實現－評析「中華人民共和國物權法」第一七六條，月旦民商法雜誌。
4、陳榮隆，新普通抵押權法之評析（下），月旦法學雜誌。
5、鄭冠宇、謝在全、陳洸岳，民法物權編修正系列研討會之三：占有的相關法律問題之探討，月旦法學雜誌。

更多相關查詢請上月旦法學知識庫

美國的司法獨立

引自: http://www.youpai.org/big5/read.php?id=3141

原載︰《美國參考》，2007-04-17

【拉塞爾-惠勒(Russell Wheeler)，"治理問題研究所"(the Governance Institute)總裁，布魯金斯研究所(the Brookings Institution)治理問題項目訪問學者，應邀參加美國國務院國際信息局(IIP)的在線訪談，談美國的司法獨立並比較美國與其他國家司法獨立的演進。以下是在線訪談的記錄稿譯文(略有刪節)。】

拉塞爾-惠勒︰有關保護司法獨立的法律條文本身並不是目的，而是一種手段，有利于法官根據法律和確鑿的證據，不偏不倚地做出裁決。法官一方面需要獨立做出裁決，另一方面也必須在如何使用公共資金和如何對待來法院訴訟的民眾等問題上對公眾負責。如何協調這些可能相互沖突的職責是美國和其他民主國家面臨的嚴峻挑戰之一。

問[Dr. Ali Al-Hail]: 有些國家的政府為法官提供"特殊的財務優待"，顯然是希望法官保持公平和公正，你是否同意這種做法？

拉塞爾-惠勒︰我認為立法部門應該為法官提供適當的工資待遇，使之受憲法等基本法律的保護，沒有被削減之虞。如因人而異額外為某些法官提供金錢獎勵，即使動機良好，最起碼也會開創有害的先例，使某些法官獲得特殊的優待。我沒有听說美國存在立法機構給法官提供特殊財務優待的情況。

問[IRC Cairo]: 美國由哪些部門負責執行判決？

拉塞爾-惠勒︰美國法院不負責執行自己發出的指令，也不自行配備警察。聯邦和各州的司法部負責執行法院的刑事判決，對觸犯法律者實施監禁或收取罰金。在民事方面，涉案各方自行執行法院的判決。如果一方拒絕按法庭的判決給予賠償，或不服從判決，另一方可獲得法院的保護，例如法院可責成不服從的一方為藐視法庭的行為負責。

問[Dr. Ali Al-Hail]: 為什麼美國司法系統也曾出現誤判的現象？是否因為在任用法官方面有問題，或者有其他原因？

拉塞爾-惠勒︰任何司法系統都可能犯錯誤，當然在一定程度上，對于"錯誤"可以有不同的解釋。敗訴的一方毫無疑問往往會認為法庭錯判。我認為，就判決受腐敗行為影響而言，美國法院系統不存在普遍的司法不公的情況，誤判的原因常常是因為接受了某些不應該被承認的證據。盡管在上世紀或更早的時候，美國遴選陪審員的過程時常有種族和性別偏向，但過去幾十年來，通過最高法院的多次裁定，以公正透明的指導原則遴選陪審員的制度已經得到確立。

問[IRC Cairo]: 美國司法系統如何進行法庭調解？

拉塞爾-惠勒︰調解(Mediation)是"替代性糾紛解決辦法"(alternative dispute resolution)的一種形式。聯邦法律規定所有的聯邦初審法院需提供某種形式的替代性解決辦法，例如調解、仲裁、小型審判等。這些法院附設的替代性糾紛解決辦法(court-annexed ADR)由法院提供給訴訟雙方，協助他們解決糾紛，澄清原來可能進入庭審的案情。一般來說，法院附設的調解過程需列出調解人名單，調解人往往是當地的律師，這些律師參與調解在很大程度上屬于為公眾服務，但法院會付給他們一小筆費用。法院附設的替代性糾紛解決辦法有別于私人提供的類似辦法，例如按合約仲裁勞工糾紛等。在法院附設的所有替代性糾紛解決辦法中，調解可能是最通用的形式。

我需要補充一點，二審法院(上訴法院)也可采取調解的形式。根據普通法，二審法院不再為听取證詞重新開庭，而是就上訴狀所稱初審法院犯有的法律錯誤听取陳述。現在在大多數二審法院都有所謂的協商律師(conference attorneys)，幫助雙方解決上訴狀提出的問題，從而避免由法官裁定的常規上訴程序。但美國最高法院不采取這種做法。

問[Marek]: 全世界很多地區都存在暴力襲擊法官的情況。美國法官和司法人員的安全有沒有問題？是否采取保護性措施？

拉塞爾-惠勒︰與世界其他地區的法官受到暴力威脅的情況相比，例如最近土耳其發生了法官被害事件，美國法官及其工作人員相對比較安全。但是在過去幾十年內，我估計美國發生了20至30起對法官的暴力襲擊事件，包括去年芝加哥一名聯邦法官的丈夫和母親被害，喬治亞州亞特蘭大一名州法官和法庭速記員被害等。在大多數事件中，對法官采取暴行的人並非刑事案的被告，而是民事訴訟案中心懷不滿的一方。

美國聯邦法官的安全由美國司法部(the Department of Justice)屬下的司法執行局(the U.S. Marshals Service)負責。去年發生的事件促使美國國會為法官的安全提供更多的經費，不僅保障法院駐地的安全，也保障法官住所的安全。

問[IRC Cairo]: 美國司法系統在哪些情況下采取陪審制度？

拉塞爾-惠勒︰不論在聯邦法院還是州法院，刑事案件采取陪審制度是被告應該享有的憲法權利。如果有關方面提出要求，大多數民事案件也可以采取陪審制度。在審判過程中，陪審團的作用在于根據法官確定的規則，對有爭議的事項進行事實認定。刑事案件的陪審員通常由12人組成，民事案件由6至12人組成。

陪審員都是普通人，屬臨時職務，沒有經過專業的法律訓練。在美國，對于陪審團制度是否仍然可以為解決糾紛，特別是為審理復雜的民事案件提供最好的方式歷來存在爭議。但是也有人堅持認為，陪審員是公民參與司法實踐的途徑，有助于在司法程序中引進常識性的判斷方式。實際上，美國初審法院通過審判解決糾紛的案例只佔2-3%。絕大多數案件已在庭審前通過控辯雙方協商得到解決，或因刑事被告承認有罪而結案。這方面的問題已經受到某些法官和律師的關注。

問[Dr. Ali Al-Hail]: 美國司法體系是否為法官提供特殊的財務優待，從而保證法官忠于職守？

拉塞爾-惠勒︰我剛才已經談到過這個問題。我需要補充說明，美國法官的待遇相當優厚，當然指的是聯邦法官。目前美國最高法院首席大法官的年薪為 21.2萬美元，陪審法官為20.3萬美元，上訴法院(二審法院)法官為17.5萬美元，地區(初審終身)法官為16.5萬美元，有限任期初審法官為16 萬美元。所列的年薪都是稅前收入。除最高法院大法官外，法官都不配備司機等人員。盡管全美各地的生活水平不同，但所有聯邦司法人員的工資都按相同標準。大城市有成就的律師獲得的收入遠遠高于聯邦法官。各州法官的工資幾乎都比聯邦法官低。法官們常常對自己的工資表示不滿，最近幾年辭職的法官也略有增加，因為他們說需要掙更多的錢。盡管如此，聯邦法官的工資幾乎已經達到全美國所有行業的最高水平。

問[Marek]: 任命法官需要經過什麼程序？這個程序是否會受到金錢和政治的影響？

拉塞爾-惠勒︰美國大約有1,500名聯邦法官，經總統提名並獲得確認。州一級的司法體系有30,000名法官，通過各種途徑獲得任命。在有些州，部份法官通過選舉產生。各州正逐步廢棄選舉制度，改為由法官、律師、學者和普通公民組成的委員會向州長推薦法官人選。但由于美國民主傳統根基牢固，在某些地區，司法選舉仍然很普遍。

金錢和政治的確會產生影響。盡管在絕大多數州，州一級最高法院的司法選舉不需要競選，候選的法官也沒有競爭對手，但近幾年出現一些競爭激烈、代價昂貴的選舉。這種情況造成了兩個問題。一個問題是，法官必須籌集經費參加競選，而籌款的來源少不了律師，今後其中一些律師很可能出庭參與司法程序。另一個問題是，法官們希望在今後的選舉中爭取選票，判決可能會不由自主地受到影響。美國司法選舉的問題並沒有所說的那麼嚴重(因為在大多數情況下不需要競選)，但我認為大多數觀察人士認為這些並不是挑選法官的好方法。

問[IRC Cairo]: 美國最高法院如何保證司法獨立？- 最高法院律師Tarek El Shinnawi。

拉塞爾-惠勒︰美國最高法院(9位大法官)能夠保證司法獨立，是因為大法官們與其他聯邦法官一樣都基本上終身任職，待遇不受影響。此外，美國的文化取向一般都要求政治人物不得干涉司法裁決。假設總統為了討論某一個尚未判決的案件，要求會見最高法院大法官或任何聯邦法官，這件事很可能被透露給新聞界，于是就會成為全美國的頭條新聞。

最高法院的大法官維護司法獨立的一個途徑是公開反對國會對法官橫加指責。最近幾年，法院和某些國會議員的關系很不好。一些議員曾提出撤換法官的要求，因為這些法官對涉及公共場所宗教標識、墮胎、同性戀權利等案件做出了不受歡迎的裁決。這些要求撤換法官和限制法院權限的意見一般來自國會的保守派議員。前首席大法官倫奎斯特(Rehnquist)本人也屬于政治保守派，但是他仍堅決不同意對法官和司法系統橫加指責。他還告誡全國，維護司法獨立是為了保護人民。那些今天指責司法獨立的人們今後也可能需要法院的保護。

問[IRC Cairo]: 美國維護司法獨立的立法有哪些？

拉塞爾-惠勒︰事實上涉及司法獨立的立法很少。聯邦憲法規定，執行美國司法權的法官應基本上享有終身制，獲得的報酬不得削減。在大多數州，法官有任期限制，可以由選民投票決定解除職務，也可因州長不再任命而卸職。

我國的情況說明，與其通過具體條文保護司法獨立，遠不如擁有基本的文化取向，要求政治人物不得干涉司法決定。這並不是我國所有的人都秉持的觀點，但具有相當深厚的基礎。

當然，司法獨立的另一面是司法責任。法官應獨立判案，但在如何使用立法部門為法院事務提供的款項方面，仍然需要對人民負責。最後，還有一些保護司法獨立和保證司法責任的規定。例如，根據聯邦法律，法官如與當事方有金融利益關系，即使涉及的利益不多(哪怕只擁有一份股票)，就不得參與案件的審理，同時法官必須定期報告擁有的金融資產。聯邦政府和所有各州都建立了一些機制，允許人們就司法行為不端和喪失司法功能的問題提出投訴，但絕大多數的投訴案最後被證明缺乏根據。

問[IRC Cairo]: 美國可采取哪些懲罰程序解除法官的職務？

拉塞爾-惠勒︰所有各州和聯邦政府都建立了有關機制受理對法官提出的投訴(聯邦憲法和州憲法還規定可以對違規的法官采取立法彈劾和審判的方式，但這些程序費時頗久，立法部門采取以上這些後期建立的機制，原因之一也在于此)。例如，在聯邦一級，如果認為某法官行為不端或喪失司法功能，"任何人"都可以向司法轄區內的首席法官提出投訴。首席法官必須對提出的投訴進行審理，如果證據確鑿，案件即轉送特別調查委員會。委員會可建議對該法官采取申斥或暫停視事等制裁方式，但解除職務不在此列，因為聯邦法官可終身任職。委員會還可建議國會通過彈劾的憲政手段解除法官的職務，但這種情況很少發生。聯邦法官們表示，這些正式的機制很有幫助，主要是因為他們在發現問題的時候可得到回旋的余地。例如，他們可以對某共事的法官說︰"你需要改變自己的行為(例如戒除毒品等)，否則有人會正式對你提出投訴。"當然，外界很少能親眼目睹這類非正式的懲戒或解決過程。

問[IRC Cairo]: 在美國法院工作的法官是否有專業分工(例如有刑事、民事、商務等分工)？ - 法律顧問Hussein Mostafa Fathi

拉塞爾-惠勒︰在美國聯邦司法系統，大多數法官不分專長，都可以審理刑事、民事和行政事務。另有受理軍事事務的聯邦法庭，也有專門受理政府福利糾紛案件的法庭，但對于這些法庭的裁決，人們有時也可能上訴到普通的聯邦法院。

在各州法院(各州法官的人數大大高于聯邦法官)，分工則十分普遍。有些法院受理一般事務，但也經常參與刑事和民事審判。此外，還有少年法庭 (juvenile courts)、遺產檢驗法庭(probate courts)、交通法庭(traffic courts)等。有人曾經說過︰"美國人對普通法庭沒有好感。" 立法也往往為處理新的問題建立新的特別法庭。目前，人們情有獨鐘的是所謂"解決問題"的法庭，例如"毒品問題法庭"，不僅是為了懲罰毒品販子，而且還力圖找到導致人們犯罪的原因，要求采取嚴厲的懲罰措施根除犯罪行為。家庭暴力問題法庭也屬這類法庭。

問[IRC Cairo]︰司法機構在監督機構仲裁和特別仲裁方面發揮什麼作用？- 法律顧問Hussein Mostafa Fathi

拉塞爾-惠勒︰我剛才已經談到，美國有兩類替代性糾紛解決辦法，可以取代傳統司法解決方式。一類是完全在司法範圍以外的仲裁方式，例如根據合同對勞工問題的仲裁等。美國仲裁聯合會(the American Arbitration Association)等組織以仲裁的方式為民間當事人解決糾紛(需付費)。這些仲裁方式通常無需接受司法審查。

後來美國法院創建了法院附設的替代性糾紛解決辦法，在法院系統範圍內處理糾紛，由法院和當事人共同解決問題，無需采取傳統的辦法。法院附設的仲裁也是其中之一，這種方式已得到廣泛應用，賓州費城的州法院系統就是典型的例子。法院一般都有一份仲裁員名單，法官可以這樣對當事人說︰"本案在進入審判程序前，我希望你們向本院的非約束性仲裁項目遞交申請，看看是否能通過仲裁解決你們之間的部份或全部糾紛。"仲裁員都是民間律師，他們在本職工作以外參加這些項目的工作。

問[IRC Cairo]: 美國政府在多大程度上接受不利于自己的法庭判決，執行判決的情況如何？另外，憲法和立法提供的保護是否對司法獨立造成了影響？

拉塞爾-惠勒︰一般來說，服從法庭判決對美國政府官員來說並不是一個問題。據說美國前總統安德魯-杰克遜(Andrew Jackson)在18世紀30年代曾說過這樣一句話︰"既然首席大法官約翰-馬歇爾(John Marshall)自有定論，就讓他自行執行吧。"但是，即使他說過這樣的話，也只代表了極少數人的看法。歷屆總統都接受法庭的判決，即使他們有反對意見也是如此。當年最高法院要求尼克松總統交出水門事件的錄音帶，此後尼克松總統即辭職下台。最高法院曾表示克林頓總統不能得到豁免，于是克林頓總統也接受了民事程序。當然現在總統和立法機構都可以試圖改變司法裁定。如果法院以某種方式解釋某項法律，立法機構完全可以這樣說︰"法院認為這項法律的意思是X，但我們不認可這樣的解釋，為此我們將通過新的法律，給予更明確的解釋。"這只是民主程序的一部份。當然，如果遇到最高法院對憲法進行解釋的情況，僅靠修改某一項法規並無法奏效，這時需要提出憲法修正案。美國就最高法院的裁定已經通過了好幾個修正案，有關征收所得稅的修正案就是一例。

如前所述，國會某些議員對最高法院持強烈的批評態度，曾表示要彈劾法官或扣發法院經費。這種"制約法院"的做法在美國歷史各階段都出現過，但很少獲得成功，因為正如我剛才所說，人們要求公正裁決是一種深厚的文化情結。

問[IRC Cairo]: 如果確認法官判決有誤，或者檢察官在起訴過程中犯了嚴重錯誤，參與訴訟的一方或被告是否可得到補償或賠償？- 法律顧問Hussein Mostafa Fathi

拉塞爾-惠勒︰我沒有看到美國有任何法律條款允許一方可因法官錯判得到賠償。當然訴訟雙方都可以上訴。如果法官的錯誤不僅僅是法律錯誤，而是包含著種族偏向等問題，那麼當事人可通過我以上談到的機制提出投訴。一般來說，我們認為司法獨立如此重要，以至于我們不得不偶爾容忍一些司法錯誤，而不是因此懲罰法官。至于檢察官的問題，我更不了解是否有這方面的法律規定，但是當事人可以提出投訴，指控檢察官有誣告行為。

問[IRC Cairo]: 在哪些情況下由法院對總統大選進行裁定？哪一級法院對此有管轄權？- 法律顧問/Ismail Selim

拉塞爾-惠勒︰對于任何選舉，法院都可對涉嫌操縱選票或恐嚇選民等有爭議的問題進行審理。美國的選務由州政府管理，聯邦公職的選舉也是如此，但是某些聯邦法高于州法，例如規定各州在選民參加投票的問題上不得實行種族歧視，不得歧視少數民族等。我國與其他某些國家不同，不設專門的選舉事務法庭，法官在監督選舉的問題上也沒有固定的職責，盡管法官可以就選舉中的不正常情況受理民事或刑事訴訟，我剛才已經談到這方面的情況。大家都知道2000年最高法院對布什對戈爾一案(Bush v. Gore)做出的裁決。當時最高法院維持佛羅里達州(Florida)最高法院就該州總統選舉中的違憲問題做出的裁決，授權重新點票。這個裁決在美國引發的爭議至今仍未平息。

問[IRC Cairo]: 對于各種類型的選舉，從社團選舉到總統選舉，美國是否有完整的司法監督制度？

拉塞爾-惠勒︰只有在人們對州政府官員處理選務的不當行為提起訴訟的情況下，司法監督才進入程序。法院還可以對選區的劃分是否符合憲法的問題做出裁決，通常是為了確定立法部門對選區的劃分是否偏向于某些少數群體。

很高興參加今天有關司法獨立問題的對話。如果你有什麼具體問題，或者需要了解有關美國法院的讀物，請發電子郵件與我聯系 rwheeler@brookings.edu。

釋字第六六二號解釋文

引自: 月旦e週報

司法院在二○○九年六月十九日做出第六六二號解釋文，認為刑法第四一條第二項得易科罰金之數罪，定執行刑逾六個月不得易科罰金之規定應屬違憲。

大法官在解釋文中提到，現行刑法第四一條第二項之規定，與憲法第二三條規定有違，並與釋字第三六六號意旨不符，所以此條刑法規定應自本解釋公布之日起失其效力。並在解釋理由書中指出，人民的身體自由受憲法的基本保障，而對於侵害較小的不法行為，若國家可以用較輕微的手段處罰即可達到效果，則國家就無須動用更嚴厲的手段來處罰，此為憲法第二三條規定之意旨。因此易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。

刑法第五一條第五款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。但在各宣告刑均為有期徒刑且不逾六個月的情況，在依此款規定用數罪併罰的方式來斷定其最後的執行刑時，假設執行刑因此超過六個月的情況下，卻反而不得依刑法第四一條來易科罰金，在此情況反而對人民不公平，實屬對人民身體自由做過度的限制。所以現行刑法第四一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二三條規定有違，並與釋字第三六六號意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。

現行刑法第四一條第二項係在二○○五年二月二日修正之新法，其立法理由認數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾有期徒刑六個月時，如仍准易科罰金，恐有鼓勵犯罪之嫌。其立法目的固屬正當，但其實法官或檢察官可以用其他方式來處理，若法官認犯人確有受執行刑之必要，可以事先各宣告超過六個月的有期徒刑，以避免犯人易科罰金。檢察官可依刑法第四一條第一項但書來認為犯人並不適合用易科罰金的方式處罰他，但若僅以避免鼓勵犯罪之嫌為理由限制人民的身體自由權利，實有未洽。

易科罰金是提供犯人對於短期刑期改以他種方式替代的手段，希望就較輕微的犯罪可以不需用限制人民自由的嚴厲手段來處罰即可替代相同的效果；而人民本來就有的權利若因刑法對犯罪的評價方式，數罪併罰後就被剝奪了，顯然對人民造成不公平之情狀，因此大法官就在這個意旨底下做出此號解釋，宣告刑法第四一條第二項的規定違憲。

"Due To" vs. "Because Of"

due        adjective             
              Due 是一個形容詞。
                The deadline is due.

due to     adjectival modifier
              Due to 帶出一個形容詞修飾語，用來修飾名詞。可以緊接連綴動詞後！
                My lateness is due to the  traffic jam. 

because of  an adjectival modifier, but cannot follow a linking verb*
                  Because of 不能緊接連綴動詞後作為一個形容詞子句。
                Because of the storm, he could not go to work.

because      adverbial clause, cannot follow a linking verb*
                 Because 可帶出一個副詞子句，修飾形容詞或動詞。但也不能緊接連綴動詞之後。
                Susan was absent because she had a fever.

 

*

 

財團法人法草案 劉揆退回再議

引自: 工商時報 2009-07-31 【呂雪彗／台北報導】

　財團法人法草案昨天並未能在行政院通過，劉揆裁示退回再議。據悉，主要是要釐清公設財團法人與行政法人間權利義務及如何轉型等規範，尤其公設財團法人與其他依民法或其他法律設置，賦予公共任務的財團法人，會有所捍格，因此要求釐清。
　據了解，財團法人定義上，依民法及本法以外之法律法規命令設置，賦予執行公共任務者，也視同為公設財團法人，此類可能為行政法人，與政府捐助50％以上定義並不同，規範應否有所釐清，引發內閣爭議。
　此外，財團法人法原本用意為興利，擬在人事會計上鬆綁，但這部法律在防弊機制卻高度監督，與興利方向矛盾，因此院會中不少與會閣員有異見，劉揆因此認為，除興利與除弊議題，行政法人與公益財團法人間權利義務有釐清空間，有必要邀相關部會再研議，更全面釐清這些規範。
　新聞局長蘇俊賓說，目前財團法人法規劃，主要是區別

公設財團法人、民間財團法人與宗教財團法人，

宗教財團法人可能會在未來的宗教團體法草案規範，但公設財團法人的權利義務，雖在防弊有新規定，但相關問題釐清後再討論較恰當。

《安侯建業專欄》鑑識會計 暢談洗錢防治

引自: 工商時報 洪啟仁 090731

鑑識會計除調查、舞弊風險管理、智慧財產權與合約遵循、爭議支 援等，洗錢防治（Anti-money Laundry）亦為鑑識會計之範疇。

所謂「洗錢」係指把非法所得或其他任何想要隱瞞來源之所得，透 過一連串交易與交換的方法，嘗試將所得來源複雜化或使其難以追蹤 ，藉以達到看似「洗淨」金錢來源的目的，這樣的方法即稱之為洗錢 。

當資金來源不當或是資金用在不法活動的用途，為了避免追查，有 心人士往往會嘗試掩飾資金的來源。常見需隱瞞收入來源的不法收入 有：經濟犯罪、貪腐回扣、毒品收入、恐怖活動資金、黑道資金來源 等。

洗錢的方法相當多，常見有：
＊旅行支票：因旅行支票採不記名方式及沒有禁止背書轉讓限制， 且於進出海關時，部分海關沒有限制旅行支票金額，因此會被用來作 為洗錢工具。

＊賭場兌換：到合法經營的賭場，以現金換取籌碼後，再將籌碼兌 換成現金，即達到簡易洗錢的目的。

＊高價珠寶或古董：部分國際關係良好銀樓，為了賺取交易的手續 費用，因此會協助透過甲地購買高價珠寶或古董，而後於國外乙地指 定合作銀樓，將珠寶或古董轉換成現金。甲乙兩地間的銀樓必須與委 託者取得協議價格並有良好信譽，方可達到洗錢目的。就珠寶來說， 常見工具為鑽石，因為鑽石具有體積小，保存容易、高單價與容易辨 識價值的特性。

＊地下匯兌：過去常以兩地間銀樓扮演地下匯兌的角色，不過近年 來，因兩岸間資金需求增加，亦有地下錢莊開始從事地下匯兌的業務 。近來兩岸貿易積極開放，除了加快兩岸貨幣流通的速度，亦增加兩 案貨幣流通追查之困難度。

＊紙上公司之虛假交易：透過設立紙上公司的名目，將資金匯出至 海外免稅天堂的紙上公司，再以虛假採購與銷售交易的方式，達到資 金流通與洗錢的目的。

＊人頭帳戶與外幣活存帳戶：透過國外人頭帳戶以及外幣的活存帳 戶的搭配使用，而達到洗錢的目的。例如：於甲地每次以小額存入外 幣至活存帳戶，然後轉帳至海外人頭帳戶，再從海外人頭帳戶提取資 金。

＊跨國企業資金調度：常見跨國金融機構以合法資金調度的理由與 方法，進行大量與蓄意的現鈔調撥，以達到洗錢的目的。

＊虛假借貸：兩特定人士間的借貸關係。透過開立本票、支票或客 票的方式，進行借貸的交易，待時間沖淡對價關係，或票據轉過幾手 後，進行兌現以達到洗錢的目的。這種手法，常見用於回扣或佣金的 收受關係。

洗錢手法種類繁多，為有效防範洗錢行為，除金融機構須落實洗錢 防治有關規範，及時回報主管機關外，企業亦須嘗試讓資金調度盡可 能的透明化。

（本文作者洪啟仁為安侯國際財務顧問公司董事長）

賣米果者不得經營媒體？

引自: 月旦e週報

二○○九年五月，國內著名食品業集團之負責人在收購國內大型報社之後，又進一步決定併購兩家電視媒體，是少見的「跨媒體經營」之案例。國家通訊傳播委員會（National Communications Com- mission, NCC）對此一議題並未輕忽，而召開聽證會邀請專家學者及當事人表達意見。與會之學者專家意見眾多，有認為跨媒體經營將導致公共利益受到損害，亦有認為NCC所審理者僅為公司負責人之變更，而採形式審查即可。

於五月底，NCC正式做成決定，准許此項收購案。但NCC的許可處分是一種「有條件的許可」，其要求該集團必須遵守以下規定：

一、兩家電視媒體共同法人股東榮麗投資，指派董監事，若有兼任情形者，應於三個月內完成變更。

二、兩家公司應於一年內設置至少一名獨立董事。

三、兩家公司部門經理以上人員，不得互相兼任職務，廣告、業務、節目部門均應獨立，且應各自有獨立的攝影棚，不得有節目聯合招攬情形。

另外，兩家電視台應在三個月內各自成立倫理委員會，每三個月定期在網站上公布倫理委員會對節目內容的自律報告；兩家媒體共四個頻道，應各自設立獨立節目編審人員，三個月內提出內部流程管控機制的管控機制改善計畫。

此一決定做出後，不僅沒有平息爭議，反而擴大問題。該集團認為，在形式審查之下，NCC並無裁量權而應無條件的許可，並且媒體負責人變更並不是沒有前例，在上一屆NCC則是無條件的許可，因此NCC的行為不僅違反前例，且有違依法行政、法律保留原則而自我擴權之嫌疑，同時亦向監察院檢舉此一行為；但相對的，民間團體則認為NCC之許可處分完全忽略公共利益，尤其媒體所代表者為社會公器，並非財團所私有，若輕易允許則不啻是對於言論自由的迫害，造成有權有勢者方能夠藉由媒體表達意見。此一爭議話題延燒不斷，除了傳播學界發動學者連署譴責此一情形外，該集團為維護其名譽，亦寄發存證信函予部分學者。

釋字第三六四號曾指出，基於資源有限，國家應對於電波頻率做公平分配，故對於傳播媒體的管制向來嚴格。但在科技發展下，以直播衛星、網際網路為核心的資訊傳遞方式開始產生，增加大眾傳播的方式，挑戰資源有限的想法，因此電波私有化之概念誕生，開始動搖該號解釋的理論基礎，同時亦令跨媒體經營之限制理由受到挑戰。不過不可否認的是，該號解釋亦指出人民應享有媒體近用的權利，使得媒體的經營必須受到限制。換言之，即便媒體、電波為私人所有，其應用仍應受到公益的拘束而負有責任，並與人民的言論自由相互調和。然而究竟要如何取得平衡點，目前法規則尚有不足，立法者當廣集意見，對此一問題做出良好的答案。