律師都在狡辯嗎？

引自： 張永健的烘焙機

律師（或法律人）都在狡辯嗎？很多人會說「是」。箇中原因在於一般人對法學有瑰麗的期待，認為受過法學教育的人，可以經過一番努力，找出任何法律問題最終的答案。既然如此，對造雙方律師各執一詞，顯然至少有一方在狡辯。




然而，關鍵問題在於每個法律問題是否都只有「一個」最終答案。抱持肯定想法進入法律系的新鮮人，最大的衝擊莫過於發現每個法律問題都有好幾個候選答案，而選擇答案的標準，似乎脫不了「（法）官大學問大」這麼句老話—最高法院說得比高等法院有道理，高等法院又比地方法院更知道法律問題的正確答案。



更高年級的法律系學子會發現，法學的世界裡也不純然是法官說了算，更不是職位越高，法學見解越正確；還有許多博大精深（高層次的狡辯？）的法學理論。有些學生會在重要的法哲學家Ronald Dworkin的學說中得到慰藉，因為Dworkin主張法律問題無論大小難易都有唯一正確的答案。然而，法律學子終將認知到（雖不一定接受）Dworkin的學說也只是武林中的一派，主張法律本有模糊地帶、詮釋空間的學說，追隨者恐怕猶有過之。同一法律問題得出不同答案，不是因為法律人能力不夠或純粹狡辯，而是法律問題有不同切入角度，觀點不同，結論自異（恣意？）。律師聚訟盈庭、爭論不休，並不是因為有一方掌握了最終的法學真理而另一方只是死纏爛打，毋寧是各自提出自己信守的法學理論而已。（當然，現實中當然有律師在「狡辯」…但不能看到律師堅持己見就認定律師在狡辯。）



無法接受前述解釋的人，或許會進一步質疑：「法學不是最講求邏輯嗎？怎麼一個法律問題會推導出多種答案呢？」這恐怕是對法學的另一誤解！邏輯推理有三種形式：演繹（deduction）、歸納（induction）、溯因（abduction）。若法律問題只需要運用三段論（syllogism）此種演繹邏輯，則當然只會得到一個答案。例如，我們想知道「胚胎有沒有活下去的權利」。若大前提是「人有活下去的權利」，而小前提是「胚胎是人」，則三段論無可避免、沒有任何模糊空間的結論是「胚胎有活下去的權利」。



確實，三段論邏輯是法學不可或缺的一部份。但法律問題有不同答案，正是因為三段論（乃至於邏輯）只是法學的「一部份」。以胚胎的例子而言，法律人並不是在爭執是否該用或該怎麼用三段論，而是在辯難大前提或小前提的內容。例如，人真的有活下去的權利嗎？活下去的權利內容為何？胚胎是人嗎？論證這些問題的過程中，當然還會有機會運用三段論及其他種類的邏輯推理，但推到問題的根源，邏輯就使不上力。胚胎是否為人，有人認為要考究制憲者的想法，有人主張要重視憲法的文字，有人呼籲法學不能脫離當代民意，有人想參酌自然科學、社會科學或哲學的最新研究。這些辯難孰是孰非，與邏輯毫不相干；法學自有一套方法論評價之。結論是，法學確實講求邏輯，但這和「一個法律問題、多種答案」並無扞格之處。



願意接受上述論證的人，或許還是會擔心「法律，死生之大事也，若無標準，人民該如何是好？」確實，「法安定性」往往是法律人的重要考量，但不是唯一考量。如果相信真理越辯越明，應該會希望有多元觀點互相激盪。死守著當下單一的法律答案，標準當然明確，但如果當下的法律答案是錯的，那與之偕老的代價不可勝數。打個比方，醫學也牽涉死生大事，若一種疾病（一個醫學問題）有了一種治療方式（一個答案）後就不再發展，醫生、病人都不用傷腦筋選擇治療方式。但到底是這樣好，還是不斷研發新的治療方式，且同時間有多種可能療程比較好呢？



希望，這篇文章釐清一些常見的誤解，而不是像另一篇法律人的狡辯…

軍司法聯合卸責 馬總統也尊重？

引自：【JRF Newsflash】 林峰正 2011/5/27

總統府發言人對於檢方認定軍方刑求江國慶，導致遭冤判執行槍決乙案，除了所謂「真兇」許榮洲遭依殺人罪起訴，其餘包含陳肇敏在內共九位軍官均因追訴權時效已過，予以不起訴處分等情表達看法。他說，馬總統認為，針對過去軍方等相關人員犯錯的部份，政府會深切檢討，絕對不會再重蹈覆轍。身為總統，任何在司法程序中的個案，他都不能干預，必須尊重。現在軍方依法律程序為江國慶進行再審司法平反，不管偵結或再審結果，總統都尊重。




軍法再審還沒有結果；檢察官偵結的部份則是，刑求江國慶千真萬確，但所涉刑責因已逾追訴權時效，無人遭到起訴。說明白一些，就是沒有人必須負責。



馬總統要尊重的是這個？今年初馬總統在江案爆發開始，只是透過總統府發言人簡單提到自上任以來一向重視人權，反對冤案，也持續進行司法改革，直到輿論批評國防部反應慢半拍，方才改弦更張，於2月1日親赴江家探視江母表達歉意，宣示應重新調查江案還江國慶清白，也要追究相關人員責任，並協助家屬取得賠償。如今，平反才將要開始，究責看似無望，賠償則連影子都沒有。



要特別指出的是，檢方起訴「真兇」許榮洲所持之理由為，兇嫌棄屍之廁所窗戶橫隔木條所遺留之掌紋，經鑑驗結果，均認為與許榮洲右手掌紋相同。另一方面，又認定扣案証物衛生紙之相關鑑定報告，經重新送請鑑定，均不足以証明江國慶有此犯行，又扣案的鋸齒刀經鑑驗後並無江國慶個人跡証，亦驗無被害人之血跡反應。換言之，掌紋、衛生紙、鋸齒刀等物証無一能認定江國慶涉案，檢方還証實江國慶確曾遭當時空軍總司令部之反情報隊多名保防官以強制、恐嚇，及濫用職權凌虐等違法方式不當取供，其自白顯不具有任意性，是遭刑求的結果。

 

深切檢討成謊言



若事實真是如檢方所說，豈不恰好符合刑法第125條的濫權追訴罪。因為，若物証全不符合，依法本不能僅以自白入人於罪，更何況自白與事實明顯牛頭不對馬嘴，那就是「明知為無罪之人，而使其受追訴處罰，因而致人於死，應處無期徒刑或七年以上有其徒刑」，屬重罪，追訴權時效至少二十年。還在時效範圍內，檢方為何不能起訴？又陳肇敏等軍官並非軍事檢察官或軍事審判官，固無追訴或處罰犯罪職務，不是刑法濫權追訴罪的規範對象，但依刑法第31條所謂無身分之人與有身分之人共犯因身分關係成立之罪，仍以共犯論，並無疑難之處。最顯著的例子是非公務員的吳淑珍因與公務員陳水扁共犯貪污罪，亦遭檢方一併起訴。同為特偵組主導的案件，為何又有兩套標準？若依目前的結果看來，為江案所成立的軍司法聯合專案小組，若改名為軍司法聯合專案「卸責」小組有何不可！



江國慶的個人清白或許因檢方偵結露出曙光，但究責部份完全讓人見識到特偵組官官相護的功力，馬總統既然在2月1日親赴江家擺明要介入此案，卻又在此關鍵時刻縮頭不管，只怕往後要杜絕刑求絕不可能，總統所說的政府應深切檢討又只是如夢似幻的真實謊言而已。



馬總統還要尊重軍司法的卸責作法嗎？

禁婚親 禁不禁？‏

引自：月旦E週報NO.398       

        電視新聞社會事件包羅萬象，於新北市有一複雜之三角關係，竟也上了社會版新聞。有一中國籍女子先後與三人結婚，第一次來臺結婚之對象為陳姓老翁之長子，後該名男子因車禍而身亡，而該名中國籍女子亦返回中國。陳姓老翁覺得媳婦乖巧聽話，便主導其二兒子迎娶之，該中國籍女子再次來台完成婚姻。二人結婚後八個月生下一個孩子，二兒子算了算結婚時間與懷孕時點，覺得事有蹊蹺，便暗自帶了該名孩子做了DNA 親子鑑定，經鑑定後證實該名孩子非其親生骨肉，盤問妻子後，赫然發現孩子的父親竟是自己的爸爸，即該陳姓老翁。二兒子憤而與妻子離婚且與父親決裂，孰知陳姓老翁此時竟堅持與元配離婚，決心與中國籍（前）媳婦結婚。

　　單就法律面觀之，此社會事件簡單來說，便是公公、媳婦與兒子間之三角關係，而此陳姓老翁與中國籍媳婦間是否得完成結婚？依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五二條第一項及第五三條之規定，結婚或兩願離婚之方式及其他要件，依行為地之規定；夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律。以上開規定可知，臺灣人民與中國籍人民欲於臺灣結婚，所適用者為臺灣之規定，即民法第九百八十條以下之規定。

　　民法第九八三條訂有禁婚親之規定，近親結婚禁止之立法理由，從優生學角度，血統相近者結婚，遺傳上可能會產生負面之基因；以倫理之觀點，近親間發生關係，為傳統倫理上所不許。依民法第九八三條第一項與第二項之規定，直系姻親間不得結婚，直系姻親結婚之限制於姻親關係消滅後仍存在。則套用至此件社會事件，將產生疑慮。該名中國籍女子與陳姓老翁之二兒子結婚，陳姓老翁與該中國籍媳婦間之關係即為直系姻親，後二兒子發現父親與妻子之不倫戀情後，與妻子離婚，依民法第九七一條規定，姻親關係因離婚而消滅，惟直系姻親結婚之限制，於姻親關係消滅仍存在，是以陳姓老翁與該名中國籍女子直系姻親結婚禁止之規定仍有適用。違反禁婚親規範者，依民法第九八八條第二項，婚姻為無效，故陳姓老翁是否能與其（前）媳婦完婚，於法律程序上來說尚有疑慮。

　　直系姻親禁婚親之規範，著重點實則為倫理道德上之考量，外國立法例上如法國、德國、日本之法律亦有禁止直系姻親間結婚之規定，不過中國目前婚姻法之規定，直系姻親並不在禁婚親的範圍，於中國大陸婚姻法第七條有規定，直系血親和三代以內的旁系血親、患有醫學上認為不應當結婚的疾病者，禁止結婚。此部分與臺灣之親屬法規範有所出入，值得注意。 ...

光碟官司 台灣智財法院駁回巨擘上訴 飛利浦假執行巨擘財產 2009/04/23

引自：【鉅亨網記者葉小慧‧台北】2009/04/23 19:35 鉅亨網


 國內唯一仍與飛利浦 (PHILIPS) PHG(US) ) 就 CDR 進行專利訴訟的光碟廠巨擘 8053(TW) ，在國內智慧 財產局訴訟中，今 (23) 日駁回巨擘之上訴，維持新竹 地方法院一審原判，必須賠償飛利浦權利金及延遲利息 共約 76.06 億日元，折合約新台幣 25.7 億元，飛利 浦並獲得法院同意，即日起可以假執行巨擘財產，亦即 可針對巨擘財產申請查封拍賣；據了解，如巨擘要申請 停止假執行，必須提足反擔保金約 8 億元。


此外，針對巨擘在 4 月 21 日於公開資訊觀測站 發布重大訊息，指「美國聯邦上訴巡迴法院 (CAFC) 認 定飛利浦有濫用專利，廢棄國際貿易委員會 (ITC) 之 認定，發回 ITC 重新裁定」，飛利浦表示，巨擘所公 告訊息明顯與法院判決內容不符，恐有誤導市場之虞。

飛利浦指出，美國聯邦巡迴上訴法院「並非認定」 飛利浦公司有濫用專利權而廢棄美國 ITC 前次的裁定 ；同時，美國 ITC 在 2007 年依據美國關稅法 337 條 所發布，禁止巨擘未經飛利浦合法授權之 CDR 及 CD-RW 光碟片輸入美國販賣的禁制令，仍為有效存在。

飛利浦並出示美國聯邦巡迴上訴法院 4 月 20 日 的判決書，指出該上訴法院再次確認 Philips 與 Sony 就利用各自專利組成聯盟授權 (patent pool) 並未構 成違法的搭售 (Tying) 行為，且亦無構成專利濫用， 同時也表示巨擘無法舉證說明飛利浦是透過不合法的專 利搭售而濫用其專利權。

不過，由於巨擘主張 Philips 與 Sony 之間可能 存在協議，共同約定不將 Lagadec Patent 授權他人實 施，涉及構成專利濫用之嫌，美國聯邦巡迴上訴法院認 為，ITC 就此部分的說明尚未詳盡，仍有程序瑕疵的疑 點存在，故發回 ITC 續行調查，但並未據此認定飛利 浦公司構成專利濫用。

此外，飛利浦也表示，與中環和錸德目前是已達成 光碟片專利授權的「共識」，但授權金給付方式等相關 細節仍在共同研商，尚未正式簽下授權合約。

據了解，目前未授權而製作的 CDR，在中國大陸銷 售一片售價約 0.05 美元，等於不到新台幣 2 元價格 ，更遠低於光碟廠每片製造成本 0.16-0.17 美元，造 成光碟產業嚴重削價競爭。飛利浦強調，這種削價競爭 已經危害到產業，為維護光碟產業公平競爭環境，將會 持續採取必要行動保護本身和合法授權廠商的權益。

商標法第二三條第一項第十二款與第十四款之瑜亮情結──評最高行政法院九十八年度判字第三二一號判決

第 23 條 商標有下列情形之一者，不得註冊：

一二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，
或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標
章之所有人同意申請註冊者，不在此限。

一四、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請
人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人
商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。

 
引自：月旦E週報NO.396 作者：黃銘傑／臺灣大學法律學院教授
 
壹、事實摘要




　　本案緣於在臺灣及國際皆屬著名之披薩連鎖店「PIZZA HUT」（其商標權人為「美商‧披薩屋國際公司」，下稱「X」），自二○○一年起即使用「○○到家」標章，於全省一百二十家分店提供披薩外送服務，並透過電視廣告及電子網站等方式強力廣告宣傳，推出各種促銷活動，使該當「○○到家」標章至遲於二○○三年七月前已成為廣為相關事業及消費者所普遍知悉之著名標章。嗣Z 於二○○三年七月十日向經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）以「○到家」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四九條所定商品及服務分類表第四三類之「餐廳、冷熱飲料店、飲食店……速簡餐廳、自助餐廳……流動飲食攤、快餐車、小吃攤」等服務，申請商標註冊，經智慧局於二○○四年六月十六日核准註冊申請，並予以公告，同時系爭商標權亦登記移轉給本案原告（上訴人）Y。嗣後，X 於二○○四年九月十五日以系爭「○到家」商標，違反商標法第二三條第一項第十二款及第十四款規定，對之提起異議。經智慧局審查確認系爭商標確有違商標法第二三條第一項第十四款，進而做出撤銷處分。Y 不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向智慧財產法院提起行政訴訟。



　　於原審訴訟過程中，Y 主張系爭「○ 到家」商標並非抄襲自X 之「○○到家」標章，蓋「『○到家』與『○○到家』固均有『到家』二字，惟以『到家』二字用於表彰商品或服務者，早有多件商標，其現今社會崇尚商品送貨到府之服務，故『○ 到家』或『○○到家』之口語或標語，亦為相關事業及消費者所常用，故只要消費者得以辨識，無產生混淆誤認之疑慮，當無近似之可言。」且「一般人若有惡意抄襲他人商標之故意，必存在有商標遭他人撤銷之顧忌，而既有遭他人提出干涉之虞，自不可能再投入大量資金與心力從事系爭商標之經營， 否則一旦商標遭到撤銷，一切心血形同白費，又如何從中獲取利益？反之，商標本身若非出於抄襲，商標權人必當傾其全力，投入經營。今由原告投資『○到家PIZZA 連鎖加盟事業』後，投注大量資金與心力，全心經營以『○到家』作為商標之連鎖事業，即可證明，『○到家』確為原告所自創之商標，且原告有永續經營該商標之決心，是以『○到家』商標確非出於抄襲，彰彰甚明。」



　　就此主張，原審判決除認定「○到家」與「○○到家」二者商標構成近似外，並以下列理由駁回系爭商標無抄襲「○○到家」標章意圖之抗辯，曰：X「自九○年起於全臺一百二十家餐廳，推出『○○到家』之披薩商品及披薩熱到家之外送服務。透過X 於全臺一百二十家餐廳對『○○到家』披薩商品及披薩熱到家外送服務推出各種促銷活動，以及透過電視廣告及電子網站之強力廣告宣傳及行銷，據以異議商標『○ ○到家』及其所表彰之披薩商品及披薩『○○到家』之外送服務，已為相關公眾所熟知，而為一著名商標……綜上，足認於系爭商標申請日前，參加人已有先使用據以異議之『○○到家』諸商標於披薩商品、披薩外送服務之事實。系爭商標原商標權人『休閒小站股份有限公司』遲於其後始以觀念極為相近之中文『○○到家』作為商標圖樣申請註冊，指定使用於類似之服務，依一般社會通念及經驗法則判斷，實難諉為巧合，當係因其他關係知悉據以異議諸商標存在而有搶先註冊之情事，難謂無違商標法第二三條第一項第十四款之規定。」 ...



更多精采內容請參閱：第192期第132-155頁 月旦法學雜誌 瀏覽本期目錄



　　

台灣大法官憲法法庭辯論進行網路直播

引自：文 / 楊智傑 助理教授 異教徒法律工作站



        最近台灣大法官司打算於六月十六日，就「狗仔跟拍採訪」這一問題（涉及新聞媒體的採訪自由，以及被採訪者的人格權），將於憲法法庭的釋憲辯論過程，進行網路轉播。這是憲法法庭從八十二年啟用十八年以來的第七次辯論，第一次採取網路轉播。

        這個消息一公布，許多學校法律系的師生，都認為這是一件好事，讓學生們可以直接看到整個憲法法庭的辯論，作為一種憲法課程的補充教學。民眾將可看到十五個學識深厚的大法官提出什麼有趣的問題，而雙方律師又有怎樣精彩的攻防。
不過，卻有人提出，大法官開放憲法法庭的直接轉播，似乎違反了法律規定。因為，法院組織法規定，法庭開庭時，應保持肅靜，不得有大聲交談、鼓掌、攝影、吸煙、飲食物品及其他類似之行為。非經審判長核准，並不得錄音。

        因此，過去台灣的法院審判，雖然是公開的，但是公開的範圍有限，只有那些有閒有空的人親自到法庭旁聽席，才能真的看到公開審判。由於法庭禁止攝影，所以攝影機不能進入法庭攝影，電視上也看不到法庭審判的實況轉播，一般人根本就沒機會看到台灣的法庭審判實況。至於錄音，也只允許由法院自己錄音，人民在花錢向法院買錄音光碟。

        相比之下，美國各州法院，陸陸續續已經開放了法庭的實況轉播，所以民眾可以在電視上特別的法庭頻道中，看到某些精彩大案的實況轉播。例如，美國知名的辛普森殺妻案審判，許多人都透過電視看到州法庭上的辯論過程。雖然美國各州已經開放電視台轉播法庭活動，但是美國聯邦法院體系到現在還是非常保守，不願意電視台進入法庭轉播。所以，我們偶爾看到報紙上，針對美國聯邦最高法院重要案件的報導，沒有照片，只有記者去旁聽畫的速寫畫。

        由此可知，美國就法庭公開的程度，是比台灣開放的。台灣完全禁止法庭的攝影，不過卻允許法庭獨佔的錄音。在過去，台灣出現過幾次重大案件（例如有一次是針對蘇建和三人的死刑案），由於是社會上關注的重大案件，民眾和電視台都很關心，故法院特別例外，由法院自己找人攝影，然後將畫面播放在法院大廳的電視牆上，各家電視台記者再翻拍電視牆上的畫面，轉播法庭的辯論。這種攝影還是由法庭獨佔，而且各家電視台是轉拍電視牆的畫面，畫面色質和聲音品質都很差。

        這次司法院大法官的憲法法庭，竟打算直接進行錄影並進行網路轉播，就有人認為，過去其他法庭都不准攝影轉播，大法官位居司法體系最上位階，居然自己決定要開放轉播，是否違反了法院組織法的規定呢？司法院對於這種質疑，提出解釋：憲法法庭的進行，並不全然適用法院組織法，且法院組織法的規定，是禁止人民攝影，並不禁止法院自己攝影然後開放外界觀看。

        我猜，司法院大法官中，想必有人認為法庭應該公開，這樣才能受到人民監督。但由於法院組織法的阻礙，所以大法官必須先由自己做示範，將來在再慢慢推廣。基本上，我也同意未來應該全面開放，讓各級法院的開庭，都准許一家電視台進入所有法庭轉播法庭辯論，因為這是人民對法官的一種監督。之所以只准許一家，是為了怕記者們進入法庭亂烘烘、破壞法庭秩序。其實，台灣的法庭辯論很無聊，未來就算開放，也不會有太多電視台想要轉播法庭辯論。大概只有陳水扁貪污弊案等社會高度關注案件，才會有電視台想進去轉播。

全民健康保險之財政結構

引自：蔡維音，全民健保財政基礎之法理研究，正典，2008年5月。

1. 全民健保給付關係之法律結構

• 健保基礎關係之定性---公法上法定債之關係
  （頁103）全民健保基礎關係之發生及內容均係基於法律規定所形成，有關雙方當事人之權利義務，比如被保險人一方之加保、退保、申報、繳費等義務之得喪變更，都是依據全民健康保險法或其授權之法規命令而產生，並無當事人意思介入之空間。
  
  人民或其投保單位為被保險人向健保局投保之義務，固然本於全民健保法第十一條與第十六條而生之法定義務，但其義務之內容僅被保險人對保險人之協力義務，類似納稅人報稅之協力義務，至於繳納保險費或納稅之公法上金錢義務，則有待保險人確認核定被保險人之投保資格、投保身分、投保金額等具體內容以後才發生。（雷文玫，全民健保保險人與被保險對象間法律關係之研究，中原財經法學，第6期，頁48-49，2001年7月。）
• 保險給付之內容

（頁112）健保局之保險給付係「醫療品質與可近性之確保」與「醫療服務所生費用之承擔」，而非「醫療服務」本身 ；醫療行為之行使係獨立依據醫療專業進行，不受健保局之指揮監督，亦非為履行健保給付義務而進行，其注意義務、告知義務均依據一般醫療契約之水準，並不因是否其使用健保而有所差異。

特約醫事機構係基於其與健保局所簽訂之合約，接受委託代行以下三種業務：提供被保險人締結醫療契約之機會；協助保險人特定醫療服務之內容，亦即確定保險給付請求權之範圍；依程序代辦費用之申報與核復。被保險人本身對醫事服務機構無直接之保險給付請求權，故而為「不真正之利益第三人契約」。

（頁114）醫療保險給付請求權：

金錢給付---承擔醫療契約所產生之醫療費用；

實物給付--- 1. 醫療水準的維持， 2. 就醫管道之確保。

• 醫療給付體系之建構（頁123）總額支付制度：先預定年度總預算額，由預算總額除以實際總服務量（點數）為每點支付金額（浮動點值）；由於固定年度總預算而不固定每點支付金額，故可有效控制年度醫療費用總額。