謀與同死，活著的人要受罰

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】


前幾天報紙報導：一位職業為美髮師的廖姓女子，去年與一位杜姓中年男子相識，雙方進而交往，後來廖女便搬到杜姓男子的新莊租屋處與他同居。杜姓男子的工作不穩定，經常向家人要錢而時生齟齬，心情一直不好，廖女家人則因她的男友工作無著，反對廖女與杜姓男友繼續交往，導致倆人都感到了無生趣，相約同赴黃泉以求解脫。

去年的四月二日晚間，倆人在杜男住處吃下止痛劑，寫好遺書，繫上紅絲帶，以後燒炭，安然躺著等死。隔天下午五時許，廖女悠悠醒來，發覺身旁男友全身冰冷，早已沒有生命象跡，可是自己還好好活著，當時尋死的意願還是很堅決，一心只想進鬼門關追隨男友，於是又在燒炭爐中添加木炭，再度躺著等死。想不到命不該絕，死神始終沒有找上她，一直處在迷迷糊糊半睡半醒的狀態中，到了第二天下午四時許才完全清醒過來。覺得自己的命還真硬，二度尋死仍無法闖過鬼門關與男友相聚，這才打消尋死念頭，打電話與母親告知尋短經過，並向母親求助，經母親指點才報警處理。

警方與檢察官到場後，起先對於廖女與死者相偕尋死，男友如願，她卻獨活的說法難以相信，甚至懷疑廖女是殺人後為了脫免刑責，故布疑陣。及至相驗屍體與證據比對以後，才認為廖女所述她未殺人，而是與男友共赴黃泉的陳述並非虛假，後來廖女被以加工自殺罪提起公訴。

法院就這案件為判決時，對於檢察官起訴的犯罪事實未多作變動，也就是認定廖女對於男友的死亡，有加工自殺的行為。於判決理由中指出：「只要生而為人，無論其生命力之強弱，生理或心理之健康狀態，個人有無生趣等，即使是罹患重病或覺正命在旦夕者，均係刑法殺人罪所應保護之人，並無所謂無生存價值之生命。」這段理由很明顯告訴我們，凡是有一口氣存在的人，不問這個人是才離母體哇哇墜地的娃兒，或者是接近天年的耄耋老人，或者是氣若游絲久病不癒的病人，任何人都不可以下手奪去維持他人生命的那口氣，因為每個人的生命都是刑法殺人罪所保護的法益，誰都沒有權利侵害屬於他人的生命法益，否則就要論以刑法上的殺人罪。所以這段判決理由，用在刑法第二百七十一條第一項的殺人罪上，則是無懈可擊。但是用在幫助自殺的案件上，則仍有補充說明的必要，畢竟實施殺人者與幫助自殺者的惡性大不相同，不能一概而論，所以二者的刑事責任，就有很大區別。。

刑法上的殺人罪，通說指其犯罪構成要件有三：第一、須有殺人的故意，也就是行為人有置他人於死地的犯罪意思。第二、殺害者須為自己以外的自然人。 我國民法將人分為自然人與法人二種；自然人是指血肉之軀的人，法人是指依法律登記成立的公司、人民團體等是。法人並無生命，它的消滅要依據一定的法律程序，不發生為人殺害事件，所以法人不是殺人罪的客體。自己殺害自己，稱為自殺。自殺雖然也是了斷生命，但法律並無規定自殺者要負殺人刑事責任。第三、 要有殺人的行為。所謂殺人，是指斷絕他人的生命。殺人的行為，範圍甚廣，使用兇器，固然是殺人，徒手也能殺人，至於槍殺、毒殺、刀殺等等，都是殺人者使用不同的方法而已。只要他人的死亡，與殺人者的行為其間有相當因果關係，便是殺人。殺人在刑法上屬於重罪，法定本刑最重可以判處死刑、無期徒刑，最輕也要處以十年以上的有期徒刑。

與男友同死不成的廖女是被法官以加工自殺罪名判處有期徒刑一年，並給予緩刑二年。所判的刑期與殺人罪的法定刑有很大距離，為什麼刑期會相差那麼大？原因是法官對廖女所判的罪名，引用的法條是刑法第二百七十五條第一項，條文是這樣規定的：「教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處一年以上七年以下有期徒刑。」這法條所列舉的犯罪態樣共有四種：第一、 教唆他人使其自殺罪：是指自殺者原無自殺的意思，卻因教唆者的唆使，而走向自殺的路。教唆的方法，不問用明示的或默示的都是一樣，也不問是用威逼或利誘、勸導或聳恿、暗示或哀求，在所不問，只要是自殺者是因為行為人上述行為，而決心自殺，犯罪即告成立。第二、幫助他人自殺罪：幫助在刑法上本屬從犯，在這法條中卻是正犯，因為自殺者通常都已死亡，刑法對於自殺者也無處罰規定，所以並無正犯接受處罰問題。幫助他人自殺方法也無限制，只要對自殺者有所助力，即屬幫助。不過，被幫助者必先有自殺的決意，行為人適時伸出援手使其達成自殺的意願，犯罪才告成立。第三、受囑託殺人罪：這罪與上述二罪最大不同的是行為人具有殺人故意，但故意的形成係受到自殺者的囑託而將其殺害，殺人的方法也無限制，祇要將人殺死，犯罪便告完成。第四、得承諾殺人罪：這罪的行為人也是具有殺人的故意與殺人的行為，但殺人故意的形成，係先得到被殺者本人的同意。

就上面敘述的四個犯罪來看，其中教唆與幫助，毫無自己動手殺人的故意與行為；另外兩個雖有殺人的故意與行為，但係經自殺者同意或囑託，惡性均非重大，不能與殺人罪同視。因此刑法將其自殺人罪中移出，另列專條規範，以示公平。另於同條第三項規定，謀為同死者，得免除其刑。本案法官雖未予免刑，但仍宣告緩刑，判決頗富人情味！

（本文登載日期為100年1月24日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）（本文轉載自法務部網站）

美國女性主義法學

JY：要好好把這些書和文獻盡量掃過。結果發現自己看不下去耶！沒有興趣。



引自：http://wrp.psc.ntu.edu.tw/Class/Web/class.php?id=663

美國女性主義法學專題

國立台北大學法律學系

96學年度 第二學期

陳昭如 https://ceiba.ntu.edu.tw/962feministlaw

女性主義法學可說是近年來備受矚目的法學新思潮，其不僅對傳統法學理論形成莫大的挑戰，也影響了各實證法領域的發展與變革。美國女性主義法學堪稱是最為體系化的一支，同時也是臺灣的女性主義法學發展的重要參考。美國女性主義法學的核心議題包括：如何運用性別的觀點來瞭解、批判法律體系？法律是否內含了某種性別預設？如果是的話，那麼我們應該透過「去性別化」的方式來加以修正、使之中立化，或者是將性別寫入法律之中？性別差異是與生俱來的本質，還是一種社會建構的結果？法律與性別差異之間以及女性處境又有何關係？它是遂行性別歧視的幫兇/元兇，還是可用以促進性別平等的有效工具？而女性主義法理學的理論，又如何轉換成具體的實踐行動？此外，女性彼此之間的差異，如種族、階級、性傾向等等，又對於女性做為一個群體的處境有何影響？法律是否能夠有效地書寫、反映這些多元紛雜的經驗，或者法律的本質使得這項工作成為不可能的任務？ 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ──────────────────────────────────── 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

本課程的教材，將以以下三本書為主要的教材內容：

(1) Martha Chamallas所撰寫的Introduction to Feminist Legal Theory (NY: Aspen Law & Business, 2003); 

(2) Nancy Levit 和Robert R.M. Verchick所撰寫的Feminist Legal Theory (NY: New York University Press, 2006)（以上二書均為適合非英美法系讀者閱\讀的入門書）

Catharine A. MacKinnon Sex Equality (NY: Foundation, 2007)（此為MacKinnon累積多年研究、教學與實踐經驗所編寫之女性主義法學案例教科書，本課程採用者為2007之第二版）為主要教材內容，並輔以其他女性主義法學重要著作的閱\讀，期使同學們能夠以一學期的時間，大致掌握美國女性主義法學的輪廓，並兼顧部分重要文獻的閱\讀。本課程也同時強調理論與在地脈絡的對話，配合對臺灣社會以及法學研究中相關議題的討論，促使同學們進一步思考美國女性主義法理學的「在地性」。修課同學不需具備女性主義理論的基礎，但建議同學們事先閱\讀以下兩本女性主義導論的書，以獲得不同流派的美國女性主義理論的基礎知識：Rosemary Tong著、刁曉華譯，女性主義思潮（台北：時報，1996）以及顧燕翎主編，女性主義理論與流派（台北：女書，1996）

對於女性主義有疑慮、不安的同學們，更推薦閱\讀為共同住在父權房子底下的女人與男人所寫的、解構父權體系的好書：Allan Johnson著、成令方等譯，性別打結：拆解父權違建（台北：群學，2008）。

參考書目：

1. Adrien Katherine Wing ed., Global Critical Race Feminism: An International Reader (New York : New York University Press, 2000) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

2. Ann Scales, Legal Feminism: Activism, Lawyering and Legal Theory (NYU Press, 2006) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

3. Catharine A. MacKinnon Sex Equality (NY: Foundation, 2007) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

4. Catharine A. MacKinnon, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law (MA: Harvard, 1987) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

5. Catharine A. MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, (MA: Harvard University Press, 1989) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

6. Katharine T. Bartlett & Deborah L. Rhode, Gender and law : theory, doctrine, commentary (New York : Aspen Publishers, 2006) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

7. Martha Chamallas, Introduction to Feminist Legal Theory (NY: Aspen Law & Business, 2003) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

8. Martha Albertson Fineman and Nancy Sweet Thomadsen ed., At the boundaries of law : feminism and legal theory (New York : Routledge, 1991) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

9. Nancy Levit & Robert R.M. Verchick, Feminist Legal Theory (NY: New York University Press, 2006) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

10. 朱蒂思.貝爾（Judith Baer）著，官曉薇、高培桓譯, 法律之前的女性：建構女性主義法理學（台北：商周，2000） 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

11. 凱瑟琳‧麥金儂（Catharine A . MacKinnon）著，賴慈芸等譯, 性騷擾與性別歧視：職業女性困境剖析（台北：時報，1993）

妨害性自主罪章研議修正仍有爭議

JY：最高法院九十九年第七次刑庭決議作成後，與未滿七 歲之兒童為性交行為，無論其是否具體違反被害人意願，一律適用刑法第二二二條第一項第二款之加重強制性交罪，亦即完全擬制幼童為「不同意性交」。如此不才合理嗎？



引自：月旦E週報NO.381


立法院司法法制委員會於二○一○年十二月十五日，就刑法第二二一和二二七 條之一強制性交罪和對未成年人性交罪之修正進行審議，多數立法委員主張刑法第二二七條之一與未成年人性交罪應加重刑期至十年以上；惟法務部則回應，先前法務部曾舉行公聽會，但是各界對此未有共識，法務部目前還無法表達明確立場。有立法委員對於法務部所持保留態度感到不滿，目前此一修正仍在持續討論中。

現行刑法第二二七條之一規定：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑……」而同法第二二二條第一項第二款則規定，對未滿十四歲男女為強制性交者，處七年以上有期徒刑。按第二二七條之一與二二二條規定之差異在於，第二二七條之一乃是處罰與未成年男女之「合意性交或合意猥褻」行為。之所以仍設處罰規定，是由於要保護未成年人在性方面的心理、生理健康成長權；反之，刑法第二二二條乃是第二二 一條一般強制性交罪的加重規定，其各款之成立原則上仍須具備與第二二一條相同 的「違反其意願」要件。然而最高法院九十九年第七次刑庭決議作成後，與未滿七 歲之兒童為性交行為，無論其是否具體違反被害人意願，一律適用刑法第二二二條第一項第二款之加重強制性交罪，亦即完 全擬制幼童為「不同意性交」。

目前研擬中之刑法修正案，多數立法委員希望進一步提高整部妨害性自主罪章之法定刑度，並提出多種版本的提案，例如有主張將凌虐性侵害未成年人者提高法定刑為無期徒刑。然對此法務部表示，雖則立法委員幾乎都要求加強刑度，但修改刑度會與比例原則有違；並強調法律之修正不能頭痛醫頭，腳痛醫腳，必須務求周延，並符合科刑之比例原則，方能避免適用上發生爭議。此次修法涉及範圍較廣， 需要較長時間溝通及聽取各方想法，徵詢 婦女團體、精神科醫師及心理諮商學者就兒童認知發展情形、性侵害創傷方面之意見，並承諾三個月內提出版本送行政院會處理。 ...

 更多精采內容請參閱：第189期第292-293頁 月旦法學雜誌 瀏覽本期目錄

【新聞疑義】生前變更保險受益人，孤女申請理賠遭拒絕？

JY: 這下看趙樹海的良心了。

引自：台灣法律網電子報 : 第3439期

按簡易人壽保險法第17條規定，要保人在訂立保險契約時、保險契約滿期前或保險事故發生前，除保險契約另有約定外，得指定或變更受益人（但被保險人為第三人時，應先得其書面同意）；未指定受益人時，以被保險人死亡為保險給付事由者，其保險金額作為被保險人之遺產；非以被保險人死亡為保險給付事由者，以被保險人為受益人（但保險金給付前被保險人死亡時，其保險金額或保單價值準備金作為被保險人之遺產）。又依簡易人壽保險法第42條之規定所訂定之郵政簡易人壽保險投保規則第15條也規定，要保人申請變更受益人或要保人死亡，由其繼承人承受保險契約者，應填具契約變動通知書，經被保險人署名蓋章後，連同保險單一併送交經辦郵局辦理。

換言之，要保人在保險契約滿期前或保險事故發生前，除保險契約另有約定外，非不得變更受益人，而受益人也不以被保險人之親屬或要保人之親屬為限（註一），是除保險契約另有約定外，本案洪母非不得在保險契約滿期前或保險事故發生前，變更受益人為趙○○。問題是此項變更，是否因本案母親罹患精神分裂症而無效？

就此，民法第14條第1項、第15條、第71條第1項前段固規定，對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為監護之宣告；而受監護宣告之人，無行為能力，其意思表示，無效。

惟未受監護之宣告，縱罹患精神分裂症，亦不得認其為無行為能力，意思表示無效（註二）；加上，本案報導若屬實，高雄地院去年審理時傳喚郵局職員王○○作證指出，洪母辦理變更保險受益人時「精神正常」；法院向醫院調閱洪母病歷，院方指她去變更受益人時正接受藥物治療，「精神尚稱平穩」，而且本案少女也「無法證明」其母變更受益人時「精神錯亂」，自不得認洪母變更受益人為趙○○之意思表示無效；而且洪姓孤女亦非受益人，自難向保險人請求保險給付。所以，洪姓孤女除再依法救濟外，也只能商請本保險契約受益人趙○○，領出理賠金後贈與給她了（但須繳贈與稅）。

企業對於「反托拉斯」應有之認知（下）

引自：【台灣法律網】 文/簡榮宗律師、陳姿樺律師


一、事業為「水平聯合行為」有無例外合法的可能？

聯合行為之態樣甚多，效用亦不一，若干聯合行為若被評價為「有益於整體經濟公共利益」，仍不宜完全否定其正面功能。故我國公平交易法第14條列舉了七款聯合行為類型：「1.為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者。2.為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。3.為促進事業合理經營，而分別作專業發展者。4.為確保或促進輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者。5.為加強貿易效能，而就國外商品之輸入採取共同行為者。6.經濟不景氣期間，商品市場價格低於平均生產成本，致該行業之事業，難以繼續維持或生產過剩，為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為。7.為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。」有上開情形之一且有益於整體經濟與公共利益，並經申請中央主管機管許可之聯合行為，將例外合法。

二、我國公平交易法對於違法水平聯合行為之處罰？

鑒於我國公交法立法至今不過十餘年，事業可能還不是十分清楚何種行為為本法所禁止，為免對事業執法過苛，採取「先行政後司法」原則，亦即對於事業違法聯合行為，先由中央主管機關限期改正並得處以罰鍰，若仍不改正，才動用刑罰「處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金」。

對於我國公平交易法之規定有一基本的認識之後，以下則歸納幾點美國休曼法(反托拉斯法)操作上與我國不同之處，以供國際交易頻繁之企業做參考並引為警惕：

一、美國休曼法雖然原則上僅適用於美國境內的交易行為，但若國外進行的違法行為對美國市場產生「直接、實質、可合理預見的影響」，最常見的例如業者有產品外銷至美國市場，則美國即有可能適用其休曼法對國外業者進行制裁。

二、相較於我國僅制裁「水平聯合」行為，美國則一併禁止並處罰「水平聯合」及「垂直聯合」行為，只不過在「垂直聯合」的違法認定上較為寬鬆而已。

三、美國為了全面防止企業違法聯合行為，發展了所謂「寬恕政策」，使第一個向美國司法部回報不法行為的違反者，在符合「適切的結束不法參與行為、全面配合合作、承認回報的不法行為以及不是此次聯合行為的領導或發起者」之條件下，可以享有刑事豁免追訴權而不受罰。這種「贏者全拿」的制度，無怪乎韓國三星寧可背負「抓耙子」的臭名也要向美國司法部全盤招認以換取免罰的利益。因此台灣企業應多加留意此制度，避免被出賣，或許也可考慮適時出賣別人。

四、相較於我國有所謂「先行政後司法」原則，美國於制裁聯合行為絕無寬貸，直接就對企業以及負責人課處刑罰，對企業課處最高1000萬美元之罰款，對負責人則課處最高35萬美元罰款，並得併處三年以下監禁。

經商固以致富為要，追求越高的獲利往往也承受越高的風險，但唯一可避免也應該要避免的，即為「法律風險」，因此企業在做任何經營決策時，別忘了先對相關法律規定做一通盤了解，以確保不受任何法律的突襲，尤其越是叱仛國際商場的公司，越應謹守國際上對商業行為所做的規範，免得陷自己於國際訴訟中勞身傷神，得不償失。

企業對於「反托拉斯」應有之認知（上）

引自：【台灣法律網】文/簡榮宗律師、陳姿樺律師


一直以來，亞洲國家在國際間居於電子零件業的寡占地位，可想而知其銷售通路上勢必是以國際交易為大宗，故對於相關法律絕對不能只停留在對國內的了解，對於國際上就交易行為所做的限制禁止規範，亦必須有相當認知。

這兩年美國與歐洲對我國電子業龍頭友達電、奇美電等陸陸續續做出關於「反托拉斯法」之判決，搞得國內電子業一陣烏煙瘴氣，其主要涉及的即是反托拉斯法所禁止的「聯合壟斷行為」。以下擬先就我國公平交易法之「違法聯合行為」規範做一介紹，再歸納美國反托拉斯規範與我國有何不同之處，提醒企業應多加留意。

一、何謂聯合行為？

凡經濟上企業主體聯合起來影響(阻絕或減少)市場競爭之行為，即為聯合行為。此又有「水平聯合」與「垂直聯合」之分，前者指「同一產銷階段」之企業主體間為限制市場競爭所為之聯合，例如統一定價、統一規格等；後者則指「上下游產業」主體間為限制市場競爭所為之聯合，例如最高及最低轉售價格維持、經銷區域劃分及獨家交易等等。

二、我國公平交易法所禁止之聯合行為？

雖然不論水平或垂直聯合行為，均會妨害市場競爭機能，但就「垂直聯合」而言，往往係企業合理經營考量之下的產物，若過度禁止反而妨害企業發展，故我國公平交易法僅於第18條規定「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效」。至於「水平聯合」則為主要禁止類型，析論其構成要件如下：

(一)須有多數事業，且彼此之間具有競爭關係
1.若合意之事業間彼此已有合併、受讓資產等結合之情形，事實上已喪失獨立自主之經濟地位，其彼此之間成立之約定，就不能認為有聯合行為之合意。
2.關係企業內各子公司，雖在法律上仍為獨立之法人，但若子公司受母公司控制程度過高，而喪失其獨立性時，則不宜認為係聯合行為所稱之事業。

(二)當事人間具有共同之目的
1.指當事人具有利害一致的同樣目標，共同追求。
2.「有意識之平行行為」意指雖各事業為一致之行為，但卻沒有人為形成的「意思聯絡」，則非此之「聯合行為」。

(三)合意之內容須相互約束事業之活動
1.本條規定合意的形式可為「契約、協議、其他方式之合意」，且重點在「事實上對當事人發生拘束」，不問其有無法律拘束力。例如「君子協定」雖僅在事實上具有拘束對方的力量，但只要企業有可能依照此協議為共同行為，仍屬於公平法所禁止之聯合行為。
2.至若「團體之決議」雖屬於團體內部經由「多數決」方式所為之意思形成，不當然即為全體合意；但為免同業公會或類似團體透過決議以拘束各會員間之競爭行為，公平法明定此種行為亦為違法聯合行為。

(四)合意之成立，客觀上可能發生限制競爭之效果
1.當事人合意為相互約束事業之行為，基本上即構成聯合行為，但為免此範圍被過度擴張，本條第二項規定「…水平聯合，足以影響…市場功能者為限」限縮聯合行為的適用範圍，對於根本不可能影響市場功能的聯合行為即不需要加以處罰。
2.又是否「足以影響…市場功能」應如何判斷？只要依一般經驗法則，客觀上有可能危害交易相對人的選擇自由或競爭者之事業活動，即得認定其違法，並不以實際上確有限制競爭之效果為必要。