引自：元照
作者：謝煜偉／日本京都大學法學研究科博士後期課程
出處：月旦法學雜誌第186期
作者：謝煜偉／日本京都大學法學研究科博士後期課程
出處：月旦法學雜誌第186期
壹、緒論－－兒童性表現的規制現狀
現代社會中，性表現的規制樣態一般可分為三種類型：猥褻表現、有害於青少年身心的性表現以及兒童色情表現之規制，而最嚴格的類型非兒童色情（child pornography）莫屬。從保護兒童人權的觀點出發，「兒童色情」意味著在製作過程中對個該兒童身心的蹂躪與摧殘，可視為兒童性虐待的成品及證據。既然保護的對象在於個別被拍攝兒童，而非性的善良風俗或其他社會大眾的自主閱聽權，因此一般多認為其與猥褻物品的管制目的不同，應直接當作一項獨立的處罰類型。是以「兒童色情」所面臨可罰性的疑問，也與一般的「猥褻」論述相區隔，有其獨自探究的價值。
從一九七○年代開始意識到兒童性虐待及兒童色情問題的嚴重性以來，歐美諸國屢次藉由國內法之修定，以及國際上政治力量的運作，積極防堵兒童色情的氾濫。以國際條約而言，歷經十年醞釀及檢討而成的兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child）於一九八九年公布，隔年生效，截至二○○九年為止已有一百九十三個國家批准或加入。公約第三四條明列締約國應保護兒童不受任何型態的性剝削及性迫害，如引誘或強迫兒童從事非法之性行為（第一款）、剝削並利用兒童從事賣淫或其他違法之性工作（第二款）或從事色情表演或作為色情的題材（第三款）。
同公約下的「關於買賣兒童、兒童賣淫及兒童色情之選擇議定書」（Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child pros-titution and child pornography）（二○○○年生效）則提及：兒童色情的定義為「無論以何種方式，以兒童從事真實或模擬的性的露骨行為，或以性為主要目的呈現兒童私密部位的所有表現型態」（第二條(c)）、以及根絕兒童色情物品的具體內容（第三條第一項(c)），包括製造散布輸入輸出提供或販賣，或以上述目的持有兒童色情物品者，皆在各締約國立法處罰的範圍中。本議定書雖然沒有提到單純持有行為，但除了日本之外，大多數先進國家（如美英德加等等）都把單純持有納入處罰範圍中。另外，本議定書關於兒童色情的定義也沒有包括虛擬兒童在內。
另一方面，隨著電腦科技及網路應用技術的進步，早期對兒童色情氾濫問題的對策也面臨重新檢討的局面。網路技術的演進，打擊兒童色情不再只是國內的問題，而需要國際之間更緊密的連動。有鑑於此，歐洲理事會於二○○一年通過「網路犯罪公約」（Council of Europe Conven-tion on Cybercrime），歐洲以外的許多國家如美日加澳等國也參與制定並簽署了這項公約。條約第九條第一項規定，無正當理由而故意透過電腦系統意圖散布而製造（a款）、或者要求或提供（b款）、散布或傳送（c款）、為自己或他人而取得（d款）、或於電腦系統或電子資料儲存媒體中保有或持有（e款）兒童色情之行為，應認定為犯罪，締約國應採取必要的立法措施。同時，同條第二項定義兒童色情之內容為有關 「a.為性的露骨行為之未成年者b.貌似未成年人為性露骨行為者c.表現出未成年者為性的露骨行為之寫實影像（realistic im-ages）」之視覺上描寫。另規定所謂未成年者為未滿十八歲之人，但締約國得將年齡門檻降到未滿十六歲（同條第三項），並且將第一項之d、e款以及第二項兒童色情定義之b、c款列為保留事項，各締約國有一部或全部不適用之權利（同條第四項）。換言之，持有行為是否可罰，以及可罰的範圍為何，以及兒童色情的定義是否須限於實際上真有兒童受害，或只須看似像兒童（如電腦合成或3D影像等）或難以分辨（如以成人扮演兒童等）一事，則交由各國立法者自行判斷。
透過前述說明可知，自歐美諸國開始打擊兒童色情以來，透過眾多政府及民間團體的力量，在國際社會中主導共識的形成，並透過國際條約在世界中逐步樹立起一道道防堵兒童色情氾濫的高牆。目前世界各國雖然對打擊兒童色情有共識，但對行為態樣的入罪範圍及兒童色情的定義仍有爭議。前者例如單純以個人欣賞為目的而持有兒童色情（下稱「單純持有行為」）是否可罰等。後者例如何謂「性的露骨行為」？猥褻（obscene）與色情（pornography）概念如何區別？以及兒童色情是否需以實在人物為限，抑或可以將定義範圍擴張至貌似兒童的成人色情圖像（youthful-adult pornography；下稱「貌似兒童色情」），乃至於以電腦合成或如漫畫動畫等虛擬的兒童色情圖像（virtual child pornography；下稱「虛擬兒童色情」）？若為肯定，則肯定的理由為何等。本論文將重點放在後者的檢討。
以上簡單說明國際間有關兒童色情的規制方針以及問題現狀。接下來以美日及台灣等立法例之比較，簡要檢討兒童色情定義範圍擴張的具體內容。...