JY Law Notes 法律・英文・科技

引自：文 / 張學海 ( 台灣法治促進會理事長 )【台灣法律網】  司法院公務員懲戒委員會違法以機要進用薦任人事員為簡任法院書記官長，經台灣時報披露之後，震驚全國法院書記官，並引起公憤，揚言司法院若不立即依法改善將正式向監察院檢舉。  　依各機關機要人員進用辦法第四條「各機關進用之機要人員所任職務範圍，應以機關組織法規中所列行政類職務，襄助機關長官實際從事機要事務相關工作，並經銓敘部同意列為機要職務為限。但不得以首長、副首長、主管、副主管、參事及研究委員職務進用。」之規定，以機要進用薦任人事員為簡任法院書記官長〈主管〉，顯然違法。  　再依公務人任用法第十一條之一規定「各機關辦理進用機要人員時，應注意其公平性、正當性及其條件與所任職務間之適當性。」。 司法人員人事條例第二十條規定「簡任書記官長，應就具有簡任職任用資格，曾任薦任法院書記官、書記官長、司法行政人員三年以上，並有領導才能者遴任之。 」 公懲會現任書記官長僅為司法院薦任人事員，不具法院書記官資格亦非司法行政人員，連擔任法院書記官從事法庭紀錄工作都不具資格，竟然違法進用沒有一天法庭紀錄工作之人，僅憑首長一人關愛眼神一夕之間搖身一變為書記官長並違法參加公務員懲戒委員會審議會〈等同於一般法院法庭審判〉，踐踏法院書記官尊嚴，嚴重破壞人事體制，莫此為甚。      況且以機要書記官長身分更改人事行政為司法行政職系，於機要書記官長任滿三年以後，藉符「司法行政人員三年以上」條件，搖身一變成為簡任書記官長，如此無法無天投機取巧，非官官相護孰令致之？ 　 　全國唯一最高公務員懲戒機關，應「依法行政」，否則己身不正何以正人？ 薦任人事員以機要進用為簡任法院書記官長，似司法史上前所未聞，請司法院及銓敘部宜向社會大眾說明 ，何時將公務員懲戒委員會先報經銓敘部同意書記官長改列為機要職務？ 其公平性、正當性及其條件與所任職務間之適當性何在？具簡任資格書記官可否比照派為人事主任？因國家「名器」，宜用其當用，否則，考試法、任用法等法律，均可廢矣。 　言者諄諄，聽者藐藐，須知，人事之有無完善的制度，及其公平性如何？在在關乎公務員的士氣，如果公務員心常不平，又如何要求其提高行政效率？因之，若司法權不彰，希望監察權隨時升火待發，以期國家能臻於郅治之境。

引自： 文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】  按依刑事訴訟法第158-4條之規定，除「法律另有規定」外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。而所謂法律另有規定者，有明定「得為證據」及明定「不得作為證據」之分，規定「不得作為證據」者，刑事訴訟法第158-2條：「違背第九十三條之一第二項（註一）、第一百條之三第一項（註二）之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款（註三）之規定者，準用前項規定。」、第158-3條：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」、第159條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。前項規定，於第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之。 其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦同。」、第160條：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」等屬之；至於規定「得為證據」者，刑事訴訟法第159-1條：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、159-4條：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」、第159-3條：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」等屬之。     與本案有關者，應為刑事訴訟法第159-3條第3款：「...

引自： 作者：林三欽／東吳大學法律學系教授／出處：月旦法學雜誌第184期 壹、序說 一、釋字第六七○號與本文研究取向 羈押、徒刑、拘役、強制工作、留置、收容或感化教育等依法執行之剝奪人身自由措施，若事後認定當事人並無責任（例如獲判無罪、不起訴處分、裁定不付保護處分等），則其先前所蒙受人身自由之侵害，應如何給予當事人賠償或補償，係法治國家之重要課題。 針對上述問題，台灣係以「冤獄賠償法」（下稱「冤賠法」）作為賠償之依據，而非國家賠償法（下稱「國賠法」）。如此的立法安排大致有二點理由。首先， 國家賠償請求權主要係針對行政機關違法、有故意或過失行為之損害填補機制；而冤獄賠償既不應侷限於法官、檢察官之違法行為，亦不限於有故意過失之行為。這是冤獄賠償制度不適合援引國家賠償法的原因之一。 此外， 立法者為了避免國家賠償制度衝擊法官與檢察官獨立執法之空間，特於國賠法第十三條納入了「審檢特權條款」，以提高「法官或檢察官執行審判或追訴職務、侵害人民權利案件」之國賠責任門檻，必須法官與檢察官因各該職務行為被依枉法裁判罪或枉法追訴罪判決有罪確定，才得依國賠法請求賠償。 但如上所述，吾人不能僅因個案未達上述門檻即不給予當事人賠償，是以必須另行建立冤獄賠償制度。 十年前（一九九九年七月九日）大法官於釋字第四八七號將「冤賠法」第二條第二款前段（將「行為違反公共秩序或善良風俗」列為不得請求冤獄賠償之事由）宣告違憲；十年後，大法官於二○一○年一月二十九日作成釋字第六七○號，宣告「冤賠法」第二條第三款（將「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」列為不得請求冤獄賠償事由）之規定違背比例原則，並明訂其至遲於屆滿二年時落日失效。其中非常值得注意的是，本號解釋將冤獄賠償制度定性為「特別犧牲損失補償」，而推翻了釋字第四八七號所採的「國家賠償說」。 釋字第六七○號之解釋文指出：「……冤獄賠償法第二條第三款規定，……，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對個別人民身體之自由，因實現國家刑罰權之公共利益，受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。」大法官藉由「補償」以及「特別犧牲」的用詞，清楚的表達了其立場：「冤獄」乃國家為實現刑罰權以追求社...

引自： 文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)  【台灣法律網】  民法的物權編，近年進行大翻修，由於牽涉甚廣，無法一氣呵成，為期順利完成修法，分成 擔保物權、所有權與其他物權 三部分進行。抵押權屬於擔保物權，修正條文於民國九十六年三月五日獲立法院通過，同月二十八日經 總統公布，並於公布後六個月施行。修法以前民法只有抵押權一個名稱，這次修法將抵押權分為普通抵押權、最高限額抵押權及其他抵押權三個節次來規定，使其段落分明，查閱方便。     由於抵押權是財產投資的人與企業經營者獲致融資的重要擔保工具，此次修法，重在促進擔保物權的價值與活絡運用，實行程序的迅速與確實。修正內容豐富，關係法條眾多，限於篇幅，無法一次就能作整體說明，這裡先就普通抵押權作報導，其餘部分容以後再為文介紹。     普通抵押權規定在民法第八百六十條至第八百八十一條，第八百六十條原係規定抵押權的定義，此次修正是在這法條所稱的抵押權上，加上「普通」二字，用來與其他的抵押權有所區別。並在條文中增列「債權」二字，避免造成誤解受清償者為抵押權而非債權。新修正的第八百六十條，內容是這樣的：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」由該法條的定義來看，普通抵押權是指債務人將其自己所有的不動產，在不移轉占有的狀態下，提供給債權人作債權的擔保。所謂「不移轉占有」，是指債務人的不動產在抵押權設定時，不須將占有現狀作任何變更，原係自用者照常自用，已經出租他人者仍照常出租。設定普通抵押權的不動產也不限於債務人所有，第三人願意提供不動產為債務人作擔保，也可以設定普通抵押權。      普通抵押權之擔保範圍，依修正民法第八百六十一條第一項的規定：「擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」其中的「違約金」，係這次修法所新增，舊條文並無規定，而學者間與司法實務上，都認為應屬於抵押權的範圍，修正法條明文將其列入，以杜爭議。另外修正條文為防止抵押權人任意將民法第一百二十六條所定，債務人可以為短期時效消滅抗辯的債務，列入抵押權擔保範圍，損及第三人與債務人的權益，並兼顧抵押權人應有的權利，...

引自： 文 / 陳怡如 ( 交通大學、勤益科技大學、新竹教育大學兼任助理教授 ) 【台灣法律網】   小珍在某證券公司任職營業員，並受小櫻委託處理其在該公司所開立證券帳戶之股票買賣業務，係為他人處理事務之人。詎料小珍竟利用職務之便，基於意圖為自己不法利益及行使業務登載不實文書之接續犯意，在該證券公司營業處所內，於其業務上作成之委託書上，虛偽填製受小櫻以電話委託方式買賣股票之不實事項後，將之交回該證券公司而行使之，並據以買賣股票，足生損害於小櫻、該證券公司及有價證券交易之正確性，並以此方式違背其任務，致小櫻受有財產上損害。嗣小櫻於某日發現前開帳戶內有股票交易紀錄，始查悉上情（類似案例參見臺灣板橋地方法院九十九年度易字第一七五三號刑事判決）。小珍係觸犯何罪？     刑法第三百四十二條第一項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」第二項規定：「前項之未遂犯罰之。」此即背信罪。     刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（參見最高法院三十年上字第一二一Ｏ號判例要旨） 。換言之，刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（參見最高法院五十三年台上字第二四二九號判例要旨）。     其次，刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（參見最高法院四十九年台上字第一五三Ｏ號判例要旨）。倘若其處理事務係經他人之委任，於委任其處理期間，因發見受任人處理事務有不當，經撤銷其委任，由另人處理者，則被撤銷者，即再無為他人處理事務之權，於此而有不法行為時，除成立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩（參見最高法院五十二年台上字第五五一號判例要旨）。     再者，刑法第三百四十二...

引自： 文 / 陳怡如 ( 交通大學、勤益科技大學、大葉大學兼任助理教授 )  【台灣法律網】          小陳基於重利之單一決意，經營地下錢莊從事放款業務，乘人急迫亟需用款之際，預設苛刻重利條件，即每貸予新臺幣三萬元，以三十天為一期，每期利息六千元，每日還款一千元，貸予一萬五千元，計息與還款方式則依上述條件減半計算，即仍以三十天為一期，每期利息三千元，每日還款五百元，並於貸款時預先扣除利息或要求開立本票供擔保，藉以取得與原本顯不相當之重利，先後於不同時間貸借不等款項予甲、乙、丙、 刑法第三百四十四條之重利罪 丁等人，恃以維生，並以此為業。嗣為警方在小陳身上背包內，搜索查獲利息收款單據、商業本票等若干張，始查知上情（類似案例參見臺灣高等法院九十六年度上易字第一ＯＯ七號刑事判決）。     小陳所為係犯 。此可觀諸刑法第三百四十四條規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為：（一）乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品；（二）取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（參見最高法院二十七年上字第五二Ｏ號判例要旨）。     由於小陳係基於重利之單一決意，經營地下錢莊從事放款業務，乘人急迫亟需用款之際，預設苛刻重利條件貸款給他人，恃以維生，並以此為業，而 刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一○號判例意旨參照）。惟九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，則小陳此種營業行為是否可以集合犯論斷？     根 據實務見解，刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故...