梅根法案會是最好的選擇？

2010-11-22 中國時報【葉亭君／台灣人權促進會政策倡議部主任】

最近許多團體鼓吹推動台版《梅根法案》，美國所謂梅根法案與其他現行用以懲治性侵加害者的法律，大致包括：強制性侵犯登記、限制住居、公開個人資料於網路等。目前台版草案尚不明確，但筆者先點出美國的前車之鑑。

一九九四年《梅根法案》在美國施行以來，公民團體、執法者、社福機構已經對該類法案展開反思。國際人權組織Human Rights Watch（人權監測）也於二○○七年九月，出版了全球第一份針對美國性侵犯懲治法律的報告。訪談對象包括美國各州的執法單位、研究機構、心理輔導團體、受害者及家屬、檢警單位、加害者及家屬等。

梅根法案及相關法案大多立基於兩大迷思，一是性侵案多為陌生人犯罪，二是再犯率極高。然而根據美國司法統治局（the US Bureau of Justice Statistics）指出，十八歲以下未成年人的性侵案，八○％以上是熟人所為；我內政部也提出相同數據，甚至進一步指出五九％加害者是受被害者全家所信任的人。

至於再犯率極高一說雖然常見諸於媒體，卻少提及在什麼基礎下取得該數據。人權監測報告指出，全球目前對於性侵再犯率所做過最全面性的研究，是加拿大公共安全部於二○○四年發表、針對二萬九千位美國、英國與加拿大的性侵犯、追蹤長達十五年的研究。研究指出釋放後的四到六年間，有一四％會再犯下性相關罪行，若拉長到十五年，則有二四％的再犯率。二○○二年美國紐約州、二○○一年俄亥俄州立矯治機構所做的追蹤研究，也呈現相似數據。

上述資料並非要為性侵犯辯護，而是指出網路上對公眾完全公開個資，無法對未成年人性侵害「以熟人初犯為大宗」之實貌來對症下藥，而會有嚴重後果。在現今網路時代，不對可取得資料之人及列管時間設限、不對登載資料加以處理，通通開放人人可查的話，將如同古代黥刑，既無助性侵犯矯治與再社會化，也會滋生公眾暴力等社會問題（例如二○○五年六月，美國發生四件陌生人於網路上搜尋前性侵犯資料後將其殺害的事件），甚至導致無辜家屬連坐，難有安身之地。

人權監測採訪許多實務上相關人員後，指出治本方案如標題所說，「No Easy Answers」。還是要回到預防方案的持續研究、執法效率、教育、有效矯治政策及專門人員參與等。

性侵害犯罪是全球皆有的普遍問題，但如梅根法案等牽連廣且時間又長的懲治手段，全球僅美國獨有。台灣對這個美國開始邁入反省的法律，是否有更好的解答？如何立一個根本解決問題的法，而非製造更多社會問題的法，考驗立法者的智慧。

在釋字第六六六號之後 －－ 從女性主義理論看台灣性產業之立法與規範

引自：元照
作者：林志潔／交通大學科技法律研究所助理教授 

　　　莊宇真／交通大學科技法律研究所碩士生 

出處：月旦法學雜誌第186期


壹、前言

自社會秩序維護法第八十條公布施行以來，近二十年的時間，在立法者「一方販賣淫亂、另一方價買青春」之價值觀下，從事性交易之買方，不但無須負擔任何責任，甚至在警方取締的過程中，成為性交易賣方被科以行政罰之證人，使得原本已是交易行為中相對弱勢之性工作者，遭受政府公權力的第二層剝削。經宜蘭地方法院簡易庭法官提起針對該條文之釋憲聲請，於二○○九年十一月，台灣大法官終於針對「罰娼不罰嫖」的社會秩序維護法第八十條第一項第一款，做出違憲宣告，並給予立法者二年緩衝時間，重新擬訂關於性工作者的相關管制規範。

此次大法官多數意見解釋已明確地表示，只處罰性產業中提供者之規定，係違反平等原則而違憲，打破了長久以來公權力對性工作者的合法壓迫，應予以贊同與肯定。然而在系爭條文將失效之際，新的管制規範與措施尚未推出之前，執法者因不同地區有不同的執法立場，性工作者的生活因此並未因違憲宣告而有所改善。內政部於二○○九年十月二十一日至二十三日三天的時間，委託精湛民意調查顧問股份有限公司，以全國二十五縣市年滿二十歲以上成年人為訪問對象隨機抽樣。以民意調查意見為基礎，內政部於今年（二○一○）二月初，研擬「成人性交易管理法草案」，惟該草案中關於性工作者應得配偶之同意，以及將性產業「特區化」的相關措施，受到民間團體以及各界的批評。

欲訂立性產業之管制政策，首先必須考慮性產業在人類歷史文化中的演進過程。自古以來，任憑朝代更迭，從廣義的後宮佳麗三千，直至京城市內之青樓歌舞，無論是在官方或在野的文字書畫中，都未曾缺席。而在這樣特殊的產業中，雖說亦有男性之比例存在，但絕大多數仍以女性為性產業中的提供者，古今中外皆然。因此，本文首先將以女性主義觀點探討性產業文化，針對其正反立論闡述之。

以基進女性主義觀點觀之，性產業使過去傳統父權階級下，透過性宰制以弱 化女性之不平等，因性產業而被合理化，造成女性角色在社會評價上受到物化與貶低。然而亦有其他女性主義學者認為，在過去父權階級社會裡對女性的不平等，原本就存在於社會中的每個面向，並非性產業所造成或獨具者；以性為交易客體本身並沒有包含對女性的歧視與醜化，問題癥結所在應該是該交易是否出自女性之自主意願，倘若政府仍以公權力處罰這些出於自主意願之性交易提供者，不啻是另一種對女性經濟自主、性自主意願之剝奪。

由於婦女權利團體自身的不同立場，因而在推動性產業相關立法政策的道路上，往往無法取得共識，使為性工作者爭取權益與立法之力量大大減弱。事實上，透過觀察性產業於人類歷史文化演進過程中之角色，其遊走於法律邊界、無法禁絕之特性可見一斑；再者，社會大眾之道德價值為一流動之狀態，姑且不論僅與大多數人道德觀感相違背是否足以成為處罰之理由，當社會上之大多數人，已對於性產業之態度觀感有所變革，在該行為未侵害第三人法益之前提下，應該傾向將其納入人民職業自由與性自主權之保障範圍內，始合於國家欲對人民基本權進行限制時之比例原則。

綜上所述，在釋字第六六六號違憲宣告之際，本文將從女性主義理論切入探討，自正反主張中歸納出可能之共識作為以管制取代禁止規範之論理基礎，並參考其他國家之政策與經驗，提出一管制架構模式供政策決定者參考。...

夫逼妻到處嘿咻？小心，被法院禁止！

引自：文 / 楊春吉(故鄉)  【台灣法律網】

此有下列二點，值得說明，分敘如下。

一、核發「陳男不得騷擾妻子」保護令之依據

按為防治家庭暴力行為及保護被害人權益，特制定家庭暴力防治法（第1條參照）。其中，第9條規定，民事保護令（以下簡稱保護令）分為通常保護令、暫時保護令及緊急保護令。

第10條及第14條、第15條第1項則規定，被害人得向法院聲請通常保護令、暫時保護令；法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發包括「禁止相對人對於被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為」、「命其他保護被害人或其特定家庭成員之必要命令」等一款或數款之通常保護令；而且通常保護令之有效期間為一年以下，自核發時起生效。

所以，法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要時，依聲請或依職權核發「陳男不得騷擾妻子，而且必須認知教育輔導，保護令有效期限1年」，並非不可以。

問題是法院於審理終結後，依聲請或依職權核發通常保護令，仍須同時符合「須有家庭暴力之事實」以及「須有必要」等2項要件，始得為之。

所以接下來就讓我們來確認本案「有無家庭暴力之事實」以及「有無必要」。

二、有無家庭暴力之事實？有無必要？

按家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為（家庭暴力防治法第2條第1款參照），報導中「他時常在家裡強迫妻子學AV女優作愛，叫床並學狗爬，完全不顧妻子的意願，甚至連生理期都不放過。只要妻子抵抗，他就暴力相向，強迫妻子在客廳、廚房、浴室做愛，妻子因為抵抗受傷，但是為了小孩隱忍。今年7月有天清晨7點多，他的母親就在客廳門外，仍強迫妻子發生性行為。」苟為事實，自有家庭暴力之事實。而且陳男之家庭暴力行為，非常嚴重，也難以言語制止，自有必要核發通常保護令，以保護被害人（本案妻子）。

實務上，最高法院92年度台抗字第110號民事裁定：「按家庭暴力防治法之立法目的，係為促進家庭和諧，防治家庭暴力行為及保護被害人權益。該法所稱之家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱騷擾者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第一條，第二條第一、三項分別定有明文。又對於聲請通常保護令事件，法院審理後認有家庭暴力之事實，且有必要者，應依聲請或依職權決定核發保護令之內容，同法第十三條第二項規定甚明。…原法院以：兩造於民國九十一年五月十九日凌晨一時許，在台北縣土城市○○路○段八十九巷二弄八號五樓住處發生爭吵，相對人對再抗告人吐口水，又推擠再抗告人，再抗告人怒將尚未著內褲之相對人自浴室拉出，徒手毆打相對人，致其受有頭部挫傷合併左臉挫傷等情，業據相對人提出驗傷診斷書為證，並經兩造之子女孫○○、孫○○證述在卷，相對人主張其於前揭時地受有家庭暴力，應堪採信。查上開家庭暴力行為，雖肇因於相對人對再抗告人之吐口水及推擠等暴力挑釁行為，然再抗告人未顧及幼子孫○○、孫○○在場，將未著內褲之相對人自浴室內拖出，並予毆打，仍無礙於本! 件為家庭暴力行為之認定，自有依家庭暴力防治法第十三條第二項第一款之規定，核發保護令之必要。」、臺灣高等法院90年度家抗字第335號民事裁定：「按家庭暴力防治法第十三條第二項規定，法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發該條項所列一款或數款之通常保護令，因此核發通常保護令，自以有家庭暴力之事實且有必要者為限。又法院核發通常保護令時，應斟酌加害人之性格、行為之特質、家庭暴力情節之輕重、被害人受侵害之程序及其他一切情形，選擇核發一款或數款內容最妥適之保護令，亦有法院辦理家庭暴力案件應行注意事項第十六項可資參照。本件相對人雖提出驗傷診斷書、照片，以證明其於九十年五月二十八日遭受抗告人不法侵害，抗告人則否認有傷害行為，而證人即其妹徐○○到庭亦僅證稱是聽小孩子說其媽媽被打，伊始趕到現場，當時看見相對人脖子紅紅的，內褲被撕掉，此事經常發生，但又稱伊沒有親見相對人被打等情，則所謂經常發生之真義為何？抗告人於九十年五月二十八日以前是否即曾對於相對人施以家庭暴力行為，是否曾將相對人之子女趙○○、葉○○趕離家門以及其行為情節、發生原因等，均尚待查證，始能認定本案是否確有家庭暴力之事實且有核發通常保護令之必要，以及究竟應該核發何款內之保護最為妥適，原法院遽然對於相對人及趙○○、葉○○核發保護令，尚嫌率斷，應予廢棄，另因當事人住在桃園，為免當事人來回奔波，宜由原法院就近調查，更為適當之裁定。」等可資參照。

論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢 －－誰的青春肉體不可褻瀆？

引自：元照

作者：謝煜偉／日本京都大學法學研究科博士後期課程
出處：月旦法學雜誌第186期

壹、緒論－－兒童性表現的規制現狀

現代社會中，性表現的規制樣態一般可分為三種類型：猥褻表現、有害於青少年身心的性表現以及兒童色情表現之規制，而最嚴格的類型非兒童色情（child pornography）莫屬。從保護兒童人權的觀點出發，「兒童色情」意味著在製作過程中對個該兒童身心的蹂躪與摧殘，可視為兒童性虐待的成品及證據。既然保護的對象在於個別被拍攝兒童，而非性的善良風俗或其他社會大眾的自主閱聽權，因此一般多認為其與猥褻物品的管制目的不同，應直接當作一項獨立的處罰類型。是以「兒童色情」所面臨可罰性的疑問，也與一般的「猥褻」論述相區隔，有其獨自探究的價值。

從一九七○年代開始意識到兒童性虐待及兒童色情問題的嚴重性以來，歐美諸國屢次藉由國內法之修定，以及國際上政治力量的運作，積極防堵兒童色情的氾濫。以國際條約而言，歷經十年醞釀及檢討而成的兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child）於一九八九年公布，隔年生效，截至二○○九年為止已有一百九十三個國家批准或加入。公約第三四條明列締約國應保護兒童不受任何型態的性剝削及性迫害，如引誘或強迫兒童從事非法之性行為（第一款）、剝削並利用兒童從事賣淫或其他違法之性工作（第二款）或從事色情表演或作為色情的題材（第三款）。

同公約下的「關於買賣兒童、兒童賣淫及兒童色情之選擇議定書」（Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child pros-titution and child pornography）（二○○○年生效）則提及：兒童色情的定義為「無論以何種方式，以兒童從事真實或模擬的性的露骨行為，或以性為主要目的呈現兒童私密部位的所有表現型態」（第二條(c)）、以及根絕兒童色情物品的具體內容（第三條第一項(c)），包括製造散布輸入輸出提供或販賣，或以上述目的持有兒童色情物品者，皆在各締約國立法處罰的範圍中。本議定書雖然沒有提到單純持有行為，但除了日本之外，大多數先進國家（如美英德加等等）都把單純持有納入處罰範圍中。另外，本議定書關於兒童色情的定義也沒有包括虛擬兒童在內。

另一方面，隨著電腦科技及網路應用技術的進步，早期對兒童色情氾濫問題的對策也面臨重新檢討的局面。網路技術的演進，打擊兒童色情不再只是國內的問題，而需要國際之間更緊密的連動。有鑑於此，歐洲理事會於二○○一年通過「網路犯罪公約」（Council of Europe Conven-tion on Cybercrime），歐洲以外的許多國家如美日加澳等國也參與制定並簽署了這項公約。條約第九條第一項規定，無正當理由而故意透過電腦系統意圖散布而製造（a款）、或者要求或提供（b款）、散布或傳送（c款）、為自己或他人而取得（d款）、或於電腦系統或電子資料儲存媒體中保有或持有（e款）兒童色情之行為，應認定為犯罪，締約國應採取必要的立法措施。同時，同條第二項定義兒童色情之內容為有關 「a.為性的露骨行為之未成年者b.貌似未成年人為性露骨行為者c.表現出未成年者為性的露骨行為之寫實影像（realistic im-ages）」之視覺上描寫。另規定所謂未成年者為未滿十八歲之人，但締約國得將年齡門檻降到未滿十六歲（同條第三項），並且將第一項之d、e款以及第二項兒童色情定義之b、c款列為保留事項，各締約國有一部或全部不適用之權利（同條第四項）。換言之，持有行為是否可罰，以及可罰的範圍為何，以及兒童色情的定義是否須限於實際上真有兒童受害，或只須看似像兒童（如電腦合成或3D影像等）或難以分辨（如以成人扮演兒童等）一事，則交由各國立法者自行判斷。

透過前述說明可知，自歐美諸國開始打擊兒童色情以來，透過眾多政府及民間團體的力量，在國際社會中主導共識的形成，並透過國際條約在世界中逐步樹立起一道道防堵兒童色情氾濫的高牆。目前世界各國雖然對打擊兒童色情有共識，但對行為態樣的入罪範圍及兒童色情的定義仍有爭議。前者例如單純以個人欣賞為目的而持有兒童色情（下稱「單純持有行為」）是否可罰等。後者例如何謂「性的露骨行為」？猥褻（obscene）與色情（pornography）概念如何區別？以及兒童色情是否需以實在人物為限，抑或可以將定義範圍擴張至貌似兒童的成人色情圖像（youthful-adult pornography；下稱「貌似兒童色情」），乃至於以電腦合成或如漫畫動畫等虛擬的兒童色情圖像（virtual child pornography；下稱「虛擬兒童色情」）？若為肯定，則肯定的理由為何等。本論文將重點放在後者的檢討。

以上簡單說明國際間有關兒童色情的規制方針以及問題現狀。接下來以美日及台灣等立法例之比較，簡要檢討兒童色情定義範圍擴張的具體內容。...

主管於公開場合，惡意辱罵三字經，怎麼辦？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】 

一、 公開場合以三字經辱罵，以刑法第309條第1項公然侮辱罪論處？

按刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」之公然侮辱罪，係以「須為公然」及「須為侮辱人」為其要件；而所謂公然，雖不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定（釋字第145號解釋理由書參照）。

本案所屬主管於公開場合惡意侮辱，事實上有與不特定人得以共見或共聞之狀況，且以三字經辱罵，自得以刑法第309條第1項公然侮辱罪論處。

二、刑法尚有偽證罪及教唆偽證罪哦！

按於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑，固為刑法第168條定有明文，惟其要件分敘如下。
（一）須於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時。
（二）須為證人或鑑定人或通譯。
（三）須為於案情有重要關係之事項。

刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年台上字第8127號、參照），蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同（最高法院29年上字第 2341 號判例參照）。

換言之，偽證罪以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論（最高法院30年上字第2032號參照）。

（四）須為虛偽之陳述。虛偽之陳述係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若在此案之供證為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案件所供述合於偽證罪之要件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證（最高法院69 年台上字第 2427 號判例參照）。換言之，所謂偽證，係指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內（最高法院69 年台上字第 1506 號判例參照）。

（五）須為供前或供後具結。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力（最高法院30 年非字第 24 號、44 年台上字第 714 號判例參照）。換言之，苟其陳述之日期，先後曾有數次，僅後一日期之陳述，已經具結，而其後之具結，並非對以前之證言表示其為據實陳述者，自不能謂其具結之效力，當追溯既往，令負具結前另一日期之偽證責任（最高法院28 年上字第 2228 號判例參照）。

至於教唆偽證罪，苟不具備前揭偽證罪之要件，縱有唆使行為，亦與教唆犯應依其所教唆之罪處罰之條件不合，自不負教唆偽證罪責（最高法院28 年上字第 312 號判例參照）。

所以，本案主管的人馬，苟符合前揭要件，自得以刑法第168條偽證罪論處；本案主管有教唆其人馬作偽證者，則以教唆偽證罪論處。本案主管及其人馬，要小心啊，刑法尚有偽證罪及教唆偽證罪哦！

三、本案原告不妨請求賠償相當之金額及回復名譽之適當處分

至於本案原告倒不用擔心，法官或合議庭仍會依證據認定犯罪事實的；證據之證明力，法院也會在不違背經驗法則及論理法則下，本於確信自由判斷的（刑事訴訟法第155條、第156條參照）。

如果擔心的話，本案原告不妨另以爰依民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」之規定、最高法院90年台上字第646號判例：「民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。」、51年台上字第223號判例：「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，原審對於被上訴人所受之名譽損害有如何痛苦情事，並未究明，若僅以上訴人之誣告為賠償依據，則案經判處上訴人罪刑，是非明白，被上訴人似亦無甚痛苦之可言，且原判決何以增加賠償慰藉金之數額，亦未說明其理由，遽命上訴人再賠償五千元，自有未合。」、釋字第656號解釋：「民法第一百九十五條第一! 項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。」之意旨，處理之。