違憲審查中之基本權客觀功能

引自：

作者：張嘉尹／世新大學法律學系教授／出處：月旦法學雜誌第185期 壹、前言 現代憲政主義憲法通常包含兩個環節，除了規範中央政府機關的組織與權限的國家組織法環節之外，還有以保障人民基本權利為內容的基本權規定環節。這兩個環節各有其組織原理與解釋原則，其具體的開展更與現代憲政主義憲法的第三個環節－－所謂的司法審查或違憲審查機制，息息相關。換言之，違憲審查機制的組織與程序，深深的影響憲法解釋標的或違憲審查標準的具體形構。 憲法的解釋與憲法的具體化，當然不僅受到上述因素的影響，例如，憲法文本作為解釋對象，會反過來影響解釋的做成，雖然從憲法解釋的經驗看來，文義作為解釋的界限並不具有太大的意義，這或許不只基於憲法文本的語言特性，還同時源自系爭憲法問題的爭議性。在比較法或是法繼受的脈絡中，憲法的解釋容易受到來自他國憲法實務或憲法學的影響，乃是不容易爭執的事實，許多不曾出現於憲法文本的概念、原則或原理，在司法實務與學界解釋憲法的過程中被引進，而逐漸成為台灣憲法的內涵，所謂的「正當法律程序」、「比例原則」、基本權利的「價值體系」或「價值秩序」等等專有名詞即是明證。然而，（憲）法釋義學的繼受卻不是無條件的，欠缺可以相提並論的文本條件、（法）文化條件與司法釋憲制度條件－－例如違憲審查制度與違憲審查程序，（憲）法釋義學的繼受就會面臨更多的阻礙與挑戰。基本權客觀面向（objektive Dimension der Grundrechte）在台灣的繼受，就是一個值得研究的客題。 基本權客觀面向在德國的發展，伴隨著憲法學界的嚴厲批評，不但引起了憲法解釋論戰，引發了基本權理論的討論，更引起回歸基本權釋義學的論辯；此外，基本權客觀面向的各個功能（亦可稱為「基本權客觀法內涵」或「客觀基本權內涵」1）本身－－基本權的（間接）第三人效力暨放射效力、基本權的組織與程序保障功能以及基本權保護義務，在其發展過程當中，都伴隨著憲法學界的批判檢討聲浪。然而，大體來說，基本權客觀面向到了上個世紀九○年代已經獲得多數學者的接受，不但成為憲法教科書的必要內容，比較新的大型的憲法註釋書也開始將其納入，作為基本權釋義學的必要成分。 基本權客觀面向的導出在德國憲法學界會引起嚴重的關切，主要涉及一個獨特的憲法學原理－－對於憲法權力分立架構的理解，因為在制定基本法之前，德國並不具有真正憲法法院審判權或司法違憲審查的歷史經驗。一個在憲法秩序中首度出現，又配置有諾大權限的聯邦憲法法院，對於傳統的權力分立架構，原本即會產生衝擊，更何況藉由審查基準的擴張，對於其他的憲法機關就造成大小不等的威脅。而所謂的審查基準的擴張，主要就表現在基本權的客觀化發展上，亦即藉由基本權客觀功能的一一出現，聯邦憲法法院的權限實際上就獲得了擴張，這種結果考量式的觀察方式，導致了幾十年來對於基本權客觀面向的質疑聲浪，憲法學者擔心的是，他們心目中的「議會法治國」逐漸走向「憲法法院司法國」。 相對於此，基本權客觀面向在台灣的發展，就顯得比較風平浪靜。伴隨著各個基本權客觀功能在大法官解釋中直接或間接的逐一出現，並沒有引起憲法學界多少批評的聲浪，十幾年來，雖然有為數不少的學術論文針對各個基本權客觀功能或是整個基本權客觀面向，進行比較法的研究，但是焦點多集中於深入引介德國法的現狀，或是整理分析相關的大法官解釋。比較少見的是，類似德國憲法學針對基本權客觀面向的導出所為的質疑與檢討，相對於德國學界的反省聲浪，台灣憲法學者似乎比較不擔心大法官藉由基本權的客觀化進行「擴權」，甚少有學者提出類似由立法國走向司法國的擔憂。在近年來出版的憲法教科書中，可以觀察到的是，越來越多將基本權客觀面向納入為必要內容之一，至少在基本權的分類上，大都會引介各個基本權客觀功能，即使在體系上尚未做清楚的界定，例如基本權第三人效力，應該歸類為基本權客觀面向╱基本權客觀功能，或是僅是涉及基本權效力問題？往往欠缺一個體系性的處理。 總體而言，無論在台灣還是在德國，基本權客觀面向都在憲法解釋實務中獲得承認，也都逐漸在憲法學界的基本權總論中占有一席之地。雖然，基本權是否具有這些客觀功能？這些基本權客觀功能的內涵與意義？首先是基本權釋義學、基本權理論與基本權解釋（方法）的問題。然而，由於各個基本權客觀功能，主要都是由職司憲法解釋與違憲審查的憲法機關（司法院大法官或德國的聯邦憲法法院）在基本權解釋中所導出，基本權內涵的豐富化意味著審查基準的擴張，同時意味著違憲審查權範圍的擴張，因此討論基本權客觀面向的眾多問題時，違憲審查正當性與權力分立原則的憲法問題，就常常成為無法忽視的討論背景與討論脈絡。...