行政訴訟法修正：新增便民措施，改正舊法漏洞

引自：元照


立法院於二○○九年十二月二十二日三讀通過行政訴訟法修正案，其中新增許多便民措施，並且修正諸多舊法中之不妥之處，修正幅度達六十多條，乃行政訴訟法在二○○○年修正為新制後，最大幅度之修正。其修正內容包括：

一、確認行政處分違法訴訟要件上之修正
舊法中提起確認行政處分違法訴訟，允許對於「已執行完畢或因其他事由消滅」之行政處分提起之，但因已執行完畢之行政處分不見得消滅，對未消滅之行政處分應 不允許提起確認訴訟，故適用上有所疑義。故本次修正為「確認已執行而無回復原狀可能」或「已消滅」之行政處分，得對之提起確認訴訟。

二、管轄權上修正
除過去之管轄規定外，本次修正新增規定有關因不動產之公法上權利、法律關係，公務員職務關係，公法保險等事件涉訟者之管轄權決定方式。

三、人民遞狀管道增加
過去人民起訴向行政法院提出訴狀，僅得以郵寄或自己送達，新法修正準用民事訴訟法規定，允許以傳真或其他科技設備向行政法院提出訴狀。

四、修正寄存送達效力發生規定
釋字第六六七號針對訴願法第四十七條第三項、行政訴訟法第七十三條中寄存送達之生效力解釋認為並無違憲，但有檢討必要。此次修正呼應前述大法官解釋，新增 行政訴訟之文書寄存送達自寄存之日起，經十日發生效力，加強保障人民權利。

五、新增課予義務訴訟之起訴期間
舊法僅規定撤銷訴訟之起訴期間，故課予義務訴訟之起訴期間成為法之漏洞，實務上適用屢遇困擾。本次修法故而新增課予義務訴訟之起訴期間為訴願決定書送達後 二個月內提起；利害關係人知悉在後者，自知悉時起算。而自訴願決定書送達後三年後不得提起。

六、新增撤銷訴訟轉換為確認訴訟規定
提起撤銷訴訟後，如行政處分因執行而無回復原狀可能或已消滅者，訴訟標的已不存在，此時無法繼續審理撤銷訴訟，而應將訴訟種類改為確認訴訟。惟舊法中並無 轉換之規定，故產生人民是否應另訴請求確認行政處分違法之問題。本次修法明定允許行政法院於此種狀況下依聲請確認該行政處分為違法，保障人民訴訟權利，以 免人民為求救濟而奔波。

七、簡易訴訟之訴訟標的金額提高
舊法中，簡易訴訟之門檻為二十萬元。新法因應生活水準提升，因而調整為四十萬元，希望能善用訴訟資源，速審速決。

八、判決金額不明時之酌定
舊法中，判決金額如無法證明，可能使當事人敗訴。故新法修正之，允許行政法院於此種情形，審酌各種情況定其數額，以保障人民權利。
（出處：月旦法學雜誌第177期／重點新聞掃描P.319）

文義解釋之界線？－釋字第六六八號

引自：元照網站

民法繼承編施行法 （下稱「施行法」）第八條規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之 規定定其繼承人。」惟最高法院與最高行政法院對施行法第八條「依當時之法律亦無其他繼承人者」之見解不同：最高法院四十七年台上字第二八九號民事判例認 為，被繼承人於民法繼承編施行前死亡，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台灣省習慣處理，經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺 產，選定期間亦無限制；然高雄高等行政法院九十六年度訴字第九五九號判決（上訴後經最高行政法院九十七年度裁字第三七二六號裁定上訴駁回）則認，未於民法 繼承編施行前選定繼承人者，於民法繼承編施行後即不得再行選定，而應循現行民法繼承編規定處理繼承事宜。大法官於二○○九年十二月十一日做出釋字第六六八 號，試圖解決此一爭議。

該釋字之解釋文認為，施行法第八條所謂「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含「依當時之法律不能產生選定繼承人」之情形，故繼承開始於民法繼承編施行 前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行已逾六十四年，為維護法律秩序之安定，如至本解釋公布之日止， 尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。理由書中並指出，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承 編施行後方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得 選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限，仍得適用施行前之法規或習慣。

上述爭議，圍繞在施行法第八條「依當時之法律亦無其他繼承人」之解釋。釋字第六六八號似基於「期待利益」之保護，而謂繼承發生於繼承編施行前，「依當時之 法律或習慣能產生選定繼承人」，即適用繼承編施行前之規定，至此似肯認了系爭最高法院判例之見解。惟考量「法律安定性」，對該判例之「選定期間無限制」做 出限縮，繼承開始於民法繼承編施行前至釋字第六六八號公布日止，如尚未選定繼承人者，依現行繼承法辦理繼承。

於此欲提出兩點，以供思考：首先，釋字第六六八號認為，如依當時之法規或習慣得選定繼承人，即不屬施行法第八條之「依當時之法律無其他繼承人」。然於日治 時期之「戶主繼承習慣」下，如親屬會議並未選定，合法之繼承人應未產生，依法條文義即屬「依當時之法律亦無其他繼承人」之情形，本釋字認為無民法親屬編規 定之適用，是否有逾法條文義？值得深思。

其次，誠如大法官之不同意見書所言，戶主繼承習慣是否合憲而得以「習慣法」適用，釋字第六六八號並未詳加論述。而於日本已廢止「家督繼承」制度逾一甲子 時，本解釋未附充足理由即認定戶主繼承習慣於民法繼承編施行後，仍得繼續適用六十四年，是否妥適亦值得加以探討。（出處：月旦法學雜誌第177期／重點新 聞掃描P.320）

民法物權編「用益物權」及「占有」修正通過

引自：元照

立法院於2010年1月5日三讀通過民法物權編「用益物權」及「占有」之修正案。修正範圍包括：地上權、永佃權、地役權、典權及占有等五大部分，共計增加三十五條、刪除十二條、修正四十三條，合計九十條。

就地上權部分，為求體系完整，分設二節規範「普通地上權」及「區分地上權」。前者修訂其意義、增訂未定有期限及以公共建設為目的之地上權存續期限之規定、 依有無地租及期限，修正地上權人拋棄其權利之規定、增訂地上權設定後，因情事變更之租金增減請求權、修正終止地上權之要件，並增列土地所有人終止應踐行之 催告程序、增訂已預付之地租、約定之使用方法及地上權不得處分經登記者，發生物權效力，以及地上權人使用土地之方法暨違反之效果、增訂法定地上權之規定、 明定地上權消滅時，土地所有人與地上權人間之權利義務及工作物之歸屬；後者增訂區分地上權之意義及設定條件、增訂區分地上權人得與就其設定範圍外之不動產 享有使用收益權利之人，約定相互間使用收益之限制、增訂由法院依法判決延長區分地上權之期間者，應兼顧第三人權益及補償之規定、增訂同一土地先後設定區分 地上權及其他用益物權之效力規定、增訂區分地上權準用普通地上權之規定。

就永佃權部分，永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，且目前實務上各地政事務所鮮少以永佃權登記，而「民法物權編施行法修正草案」第十三條 之二已明定過渡條款，爰將「永佃權」章之章名及第八百四十二條至第八百五十條均予刪除。

就農育權部分，因現行民法對建地之使用設有地上權之規定，而對於農地之使用則尚無符合需要之物權，爰參酌我國目前農業改革，增訂「農育權」章，以符實際需 要。其中增訂農育權之意義及存續期間、終止農育權及減免地租之規定、農育權讓與、設定抵押權及處分一體性之規定、農育權人使用土地之方法及違反之效果、農 育權消滅時出產物及農用工作物之取回、土地所有人應償還特別改良費用或其他有益費用之情形及農育權人對該等費用請求權時效之規定、農育權準用地上權之相關 規定。

就 地役權部分，在考量需役及供役客體已從土地擴張至其他不動產，為使名實相符，爰將章名修正為「不動產役權」。其中修正不動產役權之意義、增訂同一不動產上 不動產役權與用益物權同時存在，其後設定物權之權利行使限制、明定時效取得共有不動產役權之規定、增訂不動產役權行使權利之處所或方法得請求變更、明定不 動產役權消滅及其設置取回之規定、增訂不動產役權準用地上權之相關規定、增訂基於用益物權或租賃關係得設定之不動產役權及自己不動產役權與其準用之規定。

就典權章部分，修正典權之意義、明定典權人取得典物所有權及絕賣條款經登記者發生物權效力之規定、明定典權處分一體性及其得設定抵押權之規定、增訂典權人 使用土地之方法及違反之效果、修正典權人之留買權規定、修正出典人回贖典物時扣減原典價之方法、增訂原典權於典物滅失時仍存在之範圍、增訂出典人於典物轉 典時回贖之規定、增訂典權存續期間推定有租賃關係及準用法定地上權之規定、增訂典物回贖時準用地上權或視為已有地上權之相關規定。

就占有部分，增訂占有權利推定之例外規定及推定占有態樣包括「無過失」、修正占有變更之通知義務、修正動產善意取得制度、修正善意占有人之權利及責任限度、修正惡意占有人之賠償責任規定、修正善意占有人變為惡意占有人之轉換時點、增訂共同占有人之自力救濟或物上請求權。




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1.民法物權編所有權通則新修正評釋／月旦法學雜誌／陳重見
2.民法物權編關於「共有」部分之修正簡析／月旦法學雜誌 ／鄭冠宇
3.民法物權編（通則章）修正綜合評析／月旦法學雜誌／謝哲勝
4.民法擔保物權修正對於未來理論及實務的影響及再思考 ／月旦法學雜誌
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5.從東亞法的視角觀察中國的用益物權－中日韓三國制度異同的若干比較
／當代法學／申政武



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兩岸簽署金融MOU，明年生效

引自：元照

台 灣金融業赴大陸投資設點，根據行政院大陸委員會資料，截至二○○八年二月，共有十家台資銀行、十三家台資證券公司與十四家產、壽險公司，分別在大陸設立四 十八個辦事處；並已核准七家保險公司赴大陸投資，其中已有三家保險公司獲准在大陸地區設立子公司。但因兩岸金融MOU尚未簽訂，這些代表處無法真正經營相 關業務。二○○九年十一月十六日下午六點，兩岸終於同步在台北和北京簽署，讓封閉多年的兩岸金融市場即將開放。預定六十天內即二○一○年一月十五日生效。

所謂MOU，是「Memorandum of Understanding」的縮寫，是國際普遍的金融監管協議。各國金融監理機關，普遍透過簽訂MOU，確立雙方金融機構的監理模式。代表兩國或兩個經 濟實體、或國家與金融組織間，彼此針對金融機構或證券投資上的監管協議。其中主要包括「共同監理」、「資訊交換」、「資訊保密」以及「持續合作」等四項內 容。

過去，MOU不能簽訂的關鍵在於兩岸的敏感問題。政黨輪替後，新政府在兩岸政策上積極開放，尋求雙方共識。為求排除政治障礙，兩岸避開「行政院」或「中 國」等隱含主權的字眼，互稱「台灣方面」與「大陸方面」，以避免不必要的爭議。「台灣方面」簽署人為行政院金融監督管理委員會主任委員，頭銜是「金融監督 管理機構代表人」，「大陸方面」簽署人分別是銀行、保險與證券三個監理委員會的主席。金管會主委表示，以往兩岸簽署文件都是透過財團法人海峽交流基金會、 海峽兩岸關係協會，這次是首次由兩岸金融監督機構簽署，也算是替兩岸交流創立新模式。

然而在樂觀其成的意見之外，亦有憂心者就法律層面提出質疑。首先，不是由海基會、海協會所簽署；其次，簽署的文件並非過去所使用的「協議」；此外，MOU 所涉及的實體內容，超越了「兩岸關係條例」之授權範圍。

有 學者即進一步就權力分立觀點指出，行政權似乎欲以無拘束力、低位階、行政保留、資訊不公開等方式，一方面規避國會民主監督，另一方面卻又想透過事實上的行 政權力來創造各種「規矩」。然而，不論在規範名稱、簽署方式程序、規範位階、事前預告、國會審議、授權範圍、是否刊載公報、司法審查等各方面，都已遠超出 目前兩岸關係條例。而該條例及兩岸協議當中許多含混籠統的授權與自動生效的規定，也都面臨違憲違法的質疑。為了兩岸交流在特殊當中的正常，一定要儘速釐清 前述各種法治相關問題，並大幅調整修改兩岸關係條例以及其他相關法律。

總體而言，金融MOU的簽定，對於金融業競爭力的提升，以及金融犯罪的提升，有大幅改善的效果。然而在尋求兩岸共識以及迴避敏感政治議題之際，也不可輕易忽視法治的重要性。（出處：月旦法學雜誌第176期／重點新聞掃描P.316）