職棒打假球的刑事問題

引自: 月旦法學雜誌第176期／重點新聞掃描P.319



從職棒開打到現在已經有了二十年的歷史，在短短的期間內卻發生了五次打假球事件，其不可謂不嚴重，而涉案的 球員、組頭的行為在刑法上最常被科以詐欺罪來處理，但除了刑法實體法的問題以外，關於在偵查過程中應該遵守的程序也值得加以探討的。就此台大刑事法中心在 十一月二十五日舉辦了以職棒打假球事件來探討刑事司法與人權保障的研討會，希望能藉此提供一個法律與棒球界相互交流的平台。

就職棒打假球的實體法上問題來看，涉案球員與組頭的行為主要都是被判以詐欺罪為主，不過先得區別的是詐欺的對象究竟是誰？是買票入場的觀眾嗎？依照大部分 人的感覺或許是這樣，但其實在這邊是有疑問的，因為觀眾買票入場看比賽，其實球員在場上仍然是在比賽，只不過是已經串通好要演給觀眾看的比賽，因此就此而 言觀眾有因此喪失利益嗎？應該要加以界定看比賽的利益才能確定。所以其實主要而言詐欺的對象應該是簽賭的賭客才是，此時賭客的利益才是主要被侵害的對象， 因為其加入一個組頭掌握的賭局中，而有獲勝的機率完全被剝奪了，所以其才是主要的受侵害對象。至於從中被組頭買下打假球的球員，究竟是共同正犯呢，還是正 犯後正犯，其實都有討論的空間，必須要以個案來加以判斷才行。

另一方面從程序法的角度來看，檢方偵查的手段是否有符合偵查不公開？是否有對受無罪推定的被告有合理的對待？這都是有問題的。偵查不公開主要是為了維持偵 查中檢警機關的資訊優勢以及犯罪嫌疑人的權利保護，不過我們法條對此原則僅以幾句短短的話來描述，但實務上常常會遇到很多問題，例如檢方要傳喚被告來問訊 時，被告或其以外的朋友透漏相關訊息給媒體的行為，是否也違反了偵查不公開的情況呢？另外就媒體公審的現象應該也是不妥的，在被告尚未被定罪前都受到無罪 推定的保護，若此時媒體或評論家就大放厥詞來探討這個事件時，會不會侵害到被告的基本人權呢？其實最主要的原則就是偵查不公開規定的範圍可能不是具體明確 的，因此就會造成這麼多侵害人權的情況發生，所以在此堅守偵查不公開原則是非常重要的。

雖 然有立委建議增定刑法第二六七條之一條文：「對於非法經營以職業比賽結 果來賭博的人，處十年以下有期徒刑。如果以利誘、脅迫、恐嚇危害安全或身體等手段，來影響必賽結果的話，處三年以上，十五年以下有期徒刑」，但重罰之下就 會有好效果嗎？也是值得探討的，不管怎樣，全面性的制度改革以及國家應該加以介入是必要的，但更重要的是球員的道德養成，如此才有可能杜絕假球歪風吧。

金融開通新紀元－金融MOU簽訂之內容與意義

引自：元照

金融監理合作瞭解備忘錄 （Memorandum of Understanding , MOU），係依國際金融監理慣例，當銀行、證券期貨、保險業至他國家設立分支機構時，雙方金融監理機關通常會先協商如何合作監理，並且將此一願意合作之 「瞭解」（Understanding）以備忘錄之方式予以書面記載。二○○九年十一月十六日下午六時，台灣方面與大陸方面金融監理機構已同步在台北與北 京簽署MOU，並於六十天內生效。依金管會公開之資訊所示，其MOU之簽訂之內容與意義如下：

一、促進金融合作
雙方同意相互協助履行金融監理與貨幣監理措施，加強金融領域廣泛合作，以共同維護金融穩定。
(一)金融監理方面
雙方同意由兩岸金融監督管理機構，分別就銀行業、證券業期貨業及保險業建立監理合作機制，確保對互設機構實施有效監理，並得依行業慣例，對於合作事宜作出具體安排。
(二)貨幣監理
雙方同意先由商業銀行等適當機構，通過適當方式辦理現鈔兌換、供應及回流業務、現鈔防偽技術等方面進行合作，以逐步建立兩岸貨幣清算機制。
(三)其它合作事項
雙方同意就兩岸金融機構市場准入及開展業務等事宜進行磋商，並同意鼓勵兩岸金融機構增進合作，創造條件，共同加強對雙方企業金融服務。

二、資訊交換
為維護金融穩定，雙方同意相互提供金融監理與貨幣監理資訊。對於可能影響金融機構健全經營或金融市場安定之重大事項，雙方應儘速提供，其方式與範圍由雙方 商定。據此，兩岸金融針對銀行業、證券期貨業、保險業等三項之資訊交換，主要是雙方監理資訊交換、落實資訊保密義務、執行金融檢查及持續保持聯繫等事項。 未來兩岸金融監理機關依MOU 所交換的資訊，主要是金融監理資訊，不包括個人的帳戶資料。

三、資訊保密
雙方同意對因金融監理或貨幣監理所取得之資訊，嚴格遵守保密義務。有關第三方請求提供資訊之處理方式，由雙方監督管理機構另行商定。

四、互設機構
雙方同意在本協議生效後，基於互惠原則、市場特性及競爭秩序，由兩岸金融監督管理機構儘快推動雙方商業性金融機構互設機構。有關金融機構赴對方設立機構或 參股之資格條件以及在對方經營業務的範圍，由雙方監督管理機構另行商定。雙方同意對於金融機構赴對方設立機構或參股之申請，互相徵求意見。
(一) 金管會表示，開放大陸金融機構來台設立據點，以銀行業為例，國內銀行在外匯業務、消費金融、財富管理等業務，不但比大陸地區銀行具有競爭力，在金融創新能 力及服務效率也高於大陸地區銀行，加上國內銀行業已經是一個高度競爭的市場，所以開放大陸地區銀行來台設立據點，對本國銀行業者的衝擊應屬有限。目前外國 金融機構來台設立據點，金管會已訂有完整的審核及管理規定，未來大陸地區金融機構來台設立據點，也需要符合金管會訂定的審核及管理規定，金管會也會落實監 理工作，並請大陸地區金融監理機關依MOU 進行監理合作，以確實掌握大陸地區金融機構的經營狀況，維護國內金融穩定。
(二)此外，金管會已建立國內金融業赴大陸地區設立據點的管理機制，包括事前審查、風險控管及事後管理等措施。國內金融業赴大陸投資有投資額度的限制，須 先經金管會核准，並應定期向金管會申報相關財務及業務資訊；此外，資金匯出也須由經濟部投資審議委員會審核，並依中央銀行相關結匯辦法辦理。所以，開放台灣金融業赴大陸投資或設立據點，並不會加速國內資金外流。

五、金融檢查
雙方同意依行業慣例與特性，採取多種方式對互設金融機構實施檢查。檢查方式由雙方監督管理機構另行商定。據此，金管會可以檢查國內金融業在大陸地區設立的 分支機構。以銀行業為例，國際上常見之跨境監理方式，主要有合併報表監理、指派檢查人員辦理檢查及委託地主國金融監理機關檢查等；如採用指派檢查人員辦理 檢查方式，雙方的金融監理機關會先相互徵詢意見，再指派人員到當地進行檢查。所以，金管會仍可以掌握國內金融業在大陸地區的營運狀況。

六、業務交流
雙方同意通過人員互訪、培訓、技術合作及會議等方式，加強金融監管理與貨幣管理合作。

七、文書格式
雙方資訊交換、徵詢意見等業務聯繫，使用雙方商定之文書格式。

八、聯繫主體
本協議議定事項，由雙方金融監督管理機構、貨幣管理機構指定的聯絡人相互聯繫實施。必要時，經雙方同意得指定其他單位進行聯繫。本協議其他機關事宜，由財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸交流協會聯繫。

九、協議履行及變更
雙方應遵守協議。協議變更，應經雙方協商同意，並以書面形式確認。

十、爭議解決
因執行本協議所生爭議，雙方應儘速協商解決。

十一、未盡事宜
本協議如有未盡事宜，雙方得以適當方式另行商定。

十二、簽署生效
本協議自簽署之日起各自完成相關準備後生效，最遲不超過六十日。

【延伸閱讀建議】
1.中國大陸與台灣證券投資信託基金法學概念之比較／月旦財經法雜誌／黃隆豐
2.兩岸簽訂經濟合作架構協議（ECFA）之國際法上定位與國會監督之研究／法學新論／林秋妙
3.中國大陸外資併購法分析／法學新論／王泰銓、劉家華

關於刑事妥速審判法草案

引自：元照

所謂「遲來的正義不是正義」。為了減少人民訟累，盡早實現公平正義，司法院於民國九十八年七月三十日催生了刑事妥速審判法草案，以期能達到迅速審判，避免案件持續延宕未決，不僅使人民徒增困擾，也大大消耗司法資源。

從武漢大旅社案以來，一直到陸正案及蘇建和案等，一場訴訟往往一拖就十幾年無法解決，而被告不僅要被無止盡的羈押之情況，亦可能遭受社會輿論的譴責，無論 生理心理都被受折磨，幾乎將自己的青春都葬送在訴訟中，卻仍得不到一個最終的結果。

為解決以上的問題，這部刑事妥速審判法草案在第一條的立法理由中就開宗明義提到『世界各人權法案亦將「適時審判」或於「合理時間審判」列為重要之司法人 權。其中聯合國公民與政治權利國際公約第十四條第三項第三款明定「立即受審，不得無故稽延」；歐洲人權公約第六條第一項亦明定任何人有權在合理的期間內受 到依法設立的獨立與公正的法庭之公平與公開審理。為符合國際人權標準並確實保障人民受公正、合法、迅速審判之權利，特制定本法。』

而第五條規定：「（甲案）法院就被告在羈押中之案件，應以優先且特別迅速之方式連續開庭審理。因故需間隔審判程序時，除有特別情形外，不得逾七日。」立法 理由中即謂：「在羈押這種強烈拘束人身自由的情況下，若時間一拖長，以待案件審結，對其工作、家庭及生活均有不利影響，且影響其自由蒐集有利證據從訴訟準備行為，因此被告受羈押案件之迅速審結，實為妥速審判最為關注之核心事項。」

第六條規定：「（甲案）自第一審繫屬日起已逾十年未能判決確定之案件，法院審酌下列事項，認為適當者，得以裁定駁回起訴：一、案件在法律及事實上之複雜程 度與訴訟程序延滯之衡平關係。二、與案情有關之重要證人、證據難以進行調查。三、其他與案件妥速審理有關之事項。」其立法理由謂：若案件自第一審繫屬之日 起算已逾十年以上之一定期間仍未判決確定，則檢察官已窮極強大公權力，歷經漫長時間仍無法將被告定罪，在此情形下，被告因長期案件懸而未決須承受巨大壓力 及煎熬，且時間經歷愈久，愈難查清楚事實，此種不利益，應由國家承擔，爰於第一項明定，案件自繫屬已逾一定期間仍未能判決確定，法院得以裁定駁回起訴。

從以上的法條內容及立法理由來看，該刑事妥速審判法目的就是希望能達到迅速審判之目的，避免因訴訟拖延造成人民及法院更多的負擔，不過該法僅在草案階段，仍有許多問題亟待解決，但不管怎樣，保障人民受公正妥速審判的權利，已經是波不可抵擋的風潮了。

【延伸閱讀建議】
1.日本檢察官之監控機制／月旦法學雜誌／川出敏裕
2.刑事案件第一審交互詰問實務問題之檢討／檢察新論／吳冠霆

3.刑事審判快速化的新對策－以日本審判前整體程序為中心／律師雜誌／陳誌泓 

故意：九十八年度台上字第六九三九號

引自: 元照



一、分析要點
本件原判決認定上訴人因友人積欠其新台幣八十三萬元餘之債務，屢催不還而心生不滿，於民國九十五年六月八日十六時許，持具有殺傷力之改造手槍及子彈前往李 勇隆住處，基於殺人之犯意，朝李勇隆身體發射五槍，惟因子彈較槍管彈室之內徑小，該五顆子彈均未落於適當之擊發位置故未能擊發並掉落地面，而未傷及李勇隆 等情。維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。

惟最高法院認為，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應詳加審 究，參酌案發當時之情況，以為判斷。於持槍射擊之情形，並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，為其判斷之依據，非謂一經 持槍射擊，即必有殺人之故意。

而依原判決認定之事實，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。雖證人稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈 室之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能 性，其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險？尚待研酌，自有請鑑定機 關再為鑑定說明之必要。又上訴人係朝被害人身體何部位射擊？亦與判斷上訴人是否有殺人之犯意攸關。原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，徒以上開 槍、彈經鑑定結果均具有殺傷力，上訴人於近距離內對李勇隆身體連開五槍，即謂上訴人有致李勇隆於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而 不足以昭折服。

二、說明
故意之成立，依我國通說及實務之見解，須行為人基於認識與意欲使得成立。我國刑法就故意之分類與描述，規定於第13條第1項及第2項，前項稱為直接故意，後項稱作間接故意。

直接故意係指「明知故犯」之故意，亦即行為人認識或明確預見，其行為會導致構成要件之實現，並進而決意行之。我國刑法第13條第1項所稱「行為人對於構成 犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」便是指此種直接故意而言；間接故意則指行為人雖然知道或預見，其行為會招致構成要件之實現但仍容忍或聽任其 發生，此即刑法第13條第2項所謂「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

最高法院於本案中指出，判斷殺人故意成立與否，必須於實施加害行為之時即有使人喪失生命之故意，始足當之。並應詳加參酌案發當時之情況，以為判斷。並提出 持槍射擊之情形、其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，等客觀情狀作為判斷之依據。最高法院本項判決主要就以下二項爭點，提出說 明︰

(一) 就行為人所持槍械之危險性之爭議
最高法院認為，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。並主張證人雖稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈室 之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能性， 其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險?

然觀諸最高法院之用語，諸如「仍有擊發之可能性」、「有擊發之可能性…殺傷力是否仍有致命之危險」等言，似有混淆故意成立之主觀要件與不能未遂判斷之虞。 於此須判斷者僅為行為人是否就開槍射擊之行為具備認識與意欲，至於行為有無客觀危險，應在非所問，重點仍係取決於行為人對此槍枝之危險性強弱有無認識。最 高法院指出「但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知」，則似可解為最高法院欲以此作為判斷行為人於行為時之 主觀想法之標準。

(二) 就上訴人係朝被害人身體射擊部位之爭議
最高法院認為，上訴人係朝被害人身體何部位射擊，攸關上訴人殺人故意有無之判斷。惟其指出原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，僅以槍、彈經鑑定 結果均具有殺傷力，且上訴人於近距離內對被害人身體連開五槍，即謂上訴人有致被害人於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而不足以昭折 服。

【延伸閱讀】
1.直接與間接故意之區分—最高法院九十四年台上字第五四五八號判決之探討／月旦法學雜誌／徐育安
2.錯誤：第一講─故意與構成要件錯誤 ／月旦法學教室／黃惠婷
3.持有槍砲子彈罪與正當防衛、防衛過當／月旦法學教室／陳子平