從98司法官考試看律師考題-行政法

壹、行政組織
行政組織中,向以管轄、權限相關問題為考題重點,當然有時會輔以救濟問題作為題組。
一、管轄乃指行政主體或行政機關掌理行政事務之權力或義務。行政程序法第11條第1項規定管轄法定原則,第5項則規定管轄恆定原則。是以管轄之變更相關問題至為重要。
二、管轄權變更約有(一)委任,機關間名義移轉且實質移轉。依訴願法第8條,以受委任機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(二)委託,機關間名義不移轉但實質移轉。依訴願法第7條,以原委託機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(三)委託行使公權力,機關與私人間名義移轉且實質移轉。依訴願法第10條,以該私人為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第25條定之。(四)委辦,中央與地方機關間名義移轉且實質移轉。依訴願法第9條,以受委辦機關為原處分機關。行政訴訟被告則依行政訴訟法第24條定之。(五)機關借用,中央與地方機關間名義不移轉但實質移轉。另外,行政助手職務協助皆為名義不移轉且實質不移轉。

貳、行政契約
由於行政處分的頻繁出題,加上行政契約理論學說的發展,行政契約的關注率也慢慢增強。而行政契約的重點向來是與行政處分及私法契約之區分,伴隨而來的法律效果亦不同。以下僅述行政契約與私法契約之區別部份。
一、行政契約與私法契約之通說區分標準—契約標的說
所謂契約標的,是指契約所設定的法律效果,或當事人用以與該契約相結合之法律效果。以行政法之法律效果為標的者為行政契約,反之,以私法法律效果為標的者則為私法契約。我國行政程序法第135條規定「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之」即已可明白看出著重契約標的之精神。
另亦有提出四種情形可認定為行政契約者:一、因執行公法法規,行政機關本應做成行政處分,而以契約代替。二、約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。三、約定內容涉及人民公法上權益或義務者。四、約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。此外,若給付內容屬於中性,無從據此判斷契約之屬性時,則應就契約整體目的及給付之目的為斷。(釋字第533號解釋吳庚大法官協同意見書、氏著行政法之理論與實用增訂8 版,第424 頁)
另尚有以契約標的說為主,再輔以契約目的等標準之混合說。
二、行政契約與私法契約之其他區分標準
(一)主體說
此說主張只要當事人之一方為行政機關者,即為公法法律關係。然此說忽視行政程序法第135條規定以契約標的說為取向之旨,且將行政機關向來被認為地位與私人無異的私法契約締結(例如便當或文具採購)亦歸為行政契約,尚有未妥。
(二)契約主體推定說
此說主張由於公私法契約區別之實體法上實益(就行政程序法第135條以下對行政契約設下之許多民法所無之規定而言)涉及實現憲法上法治國原則、基本權利保障…等若干重要之憲法原則,而該等原則所拘束者乃行為或法律關係之主體的公權力主體。則基於行政契約所適用的特別法規及該法規在憲法上之基礎等考量,判別公、私法契約的標準自不能將契約主體排除於外。
故首先應以契約主體理論為中心,認為凡契約當事人之一方為行政機關者,先推定為行政契約。而契約當事人雙方均為私人者,則推定為私法契約。然後再以契約標的理論做為例外排除推定的依據。即當行政機關作為契約之一方當事人所訂立之契約,其內容能清楚界定為純粹規範私法關係者,則確定為私法契約。若私人間所締結之契約能清楚界定為純粹規範公法關係者,仍為行政契約。
(三)主觀說—涉及中性行為之契約標的時
此所謂中性,係指相對於行政處分或公法上權利義務,欠缺可資判別的明顯特徵而言,其主要指不具直接法效性的事實行為,尤其是物理性的行為。契約的標的既是中性,自無法從該標的本身得出契約的性質,只能藉助其它條件。
通說及實務大致上認為,契約之屬性應由契約客觀判斷之,契約當事人之主觀意思並不能作為判斷之標準。惟此說主張,於較不具爭議的案型,可取決於客觀標準(即依契約標的、目的及其契約整體內容加以判斷,不受當事人主觀意思影響—請參台北高等行政法院96年度聲自第17號裁定)。若涉及中性行為的契約標的,則契約性質應可決諸當事人的主觀意思。
既為中性,按理應是可公可私。除法律明文禁止外,行政機關在給付行政領域,對於公法形式或私法形式通常具有一定之選擇權。於此所締結之契約應可參酌行政機關之意思而予以判定其性質。除非根本否定行政機關有形式選擇自由,否則殊難想像行政機關不得以己意決定契約的性質。當然,若當事人主觀意思不明,又欠缺客觀的標準時,不得以的作法乃承認「有疑問,推定為公法契約」原則。
三、本題第一小題應先界定內政部解除系爭補助款給付行政契約之行為為何種行政作用手段,再討論陳述意見及教示義務是否適用。第二小題則可討論本題案例是否符合行政程序法第145~147條之情形,或者為可依該法第149條準用民法之情形。

參、行政秩序罰
自行政罰法頒佈後,行政罰便成為國考常客,故如今考題也從傳統爭點變為綜合運用型、個別條文型之考點。本題第一小題涉及管轄(行政罰法第31條)、行政刑事處罰競合(行政罰法第26條)之問題,第二小題則涉即時強制。

肆、隱名共同處分
隱名共同處分乃對多數學說及實務採取之多階段行政處分例外之批評,在採顯名主義下行政機關行政處分責任歸屬之再思考。其主張於同時或先後為行政處分之情況,若法定事務需協商或需尊重他機關決定時、土地管轄競合時、義務相關聯時,可認其為隱名共同處分。此時無論名義機關為何,隱名之機關須負連帶責任,故其訴願管轄依訴願法第6條定之。而提起行政訴訟則以各該機關為共同被告為之。

、考行政法時常常會遇到一翻兩瞪眼的題目,這個時候千萬不要慌張,由於考試有附法條,題目偶爾也會附法條,基於”依法行政”原則,答案一定脫離不了法條所闡釋的法意旨,頂多也只是對法條有所批評。加上公法相較於其他科目,學說擇採的不同影響較不大,所以要善用手邊的法條,在無路可走的情況下,也可以為自己的行政法開出一條路。當然,充份的事先準備可以避免不必要的冒險。