從98司法官考試看律師考題-民事訴訟法

引自: 保成熱門時事解析


一、第一題

(一)題目:

設甲建商興建,為A、B、C、D等100人購買之「博士的家」,嗣因建物結構有重大瑕疵,於九二一地震時,房屋倒塌,致住戶43人死亡。請就我國現行多數當事人訴訟制度,論述於該「博士的家」倒塌案,其受害當事人應如何依法提起訴訟,始為適格當事人?

(二)試析:

我 國民事訴訟法針對多數當事人欲同時提起訴訟解決私權紛爭時可供利用的類型,規定有:民訴法第41條之選定當事人制度(以及作為選定當事人制度之擴充者:第 44條之1、第44條之2)、第44條之3之團體不作為訴訟、以及第53條以下之共同訴訟,甚至是消保法第50條所規定之消費者損害賠償訴訟。各種制度皆 有其適用之前提要件,其中,於涉及訴訟法上之當事人與實體法上之權利義務人非同一之制度類型,需要特別注意「當事人適格」此一訴訟要件的審查。

「當 事人適格」係指於具體訴訟中可為當事人之資格,得受本案之判決。除了訴訟標的法律關係之主體具備當事人適格之要件外,其他依法對該法律關係具管理處分權 者,亦屬之。此外,經對某訴訟標的法律關係有實體上之管理處分權者(包括法律關係主體以及其他依法具有管理處分權限者)授予訴訟實施權之人,亦具備「當事 人適格」,得以自己名義起訴或被訴。而以上提及的數種多數當事人制度,除共同訴訟外,似乎都涉及實體法上法律關係主體與訴訟法上當事人分離之現象。是以, 在回答受害當事人應如何依法提起訴訟,始為適格當事人此一提問時,重點即在於何種多數當事人制度適於本案之情形?以及,於實體法上與訴訟法上當事人分離時,授予訴訟實施權之法定要件是否具備?

值得特別注意的是,本例中涉及企業經營者與消費者因消費關係發生爭執而由消費者保護團體受讓20人以上消費者損害賠償請求權後,提起消費訴訟之 可能性,關此,除了對該法第50條之法定要件有所掌握外,更為根本的問題是,何種情形可以提起消費訴訟?依消保法第2條第5款之規定,消費訴訟是指因消費 關係而向法院提起之訴訟,依同條第3款,消費關係是指消費者與企業經營者就商品或服務所發生之法律關係。是以,本例中,即須針對消費者法律關係之請求根據 加以闡述,亦即,假設以消保法第7條商品責任作為消費者損害賠償請求權基礎,應對於企業經營者商品責任之構成要件加以說明,此際,將題示事實涵攝於「消費 者」或「第三人」、欠缺可合理期待之安全性等概念,甚至是基於消保法所規定之商品責任本質上屬於侵權行為,若非題示43例死亡情形或是其他人格權、財產權 之侵害,而係住戶針對房屋倒塌的部分,可否依消保法第七條主張建商須負商品責任等等實體法上之爭議都是考生需加以著墨的地方。


二、第二題

(一)題目:

何謂「推定」?其種類有幾?各類「推定」其主要區別點何在?試分別簡答之,並就各該類推定各舉ㄧ例。

(二)試析:

此種申論題,基本上於國家考試已少見,屬於傳統題型,一翻兩瞪眼,有背有分、沒背沒分!且類型上較容易為考生忽略的是「事實上之推定」,考生應藉此機會加以瞭解、掌握。


三、第三題

(一)題目:

甲於民國96年1月1日死亡,問:
1、如甲遺有土地一筆,經甲之繼承人乙、丙訴請法院判決分割確定後,丁主張其為甲婚外情所生子女,且提出甲生前按月撫育事實之證據資料,以乙、丙為被告, 起訴請求法院判決分割該筆土地。受訴法院應如何處理?
2、如甲遺有債務200萬元,債權人戊先以乙為被告,訴請乙清償,但經法院以該債務業經乙全數清償而消滅為由,判決戊敗訴確定。嗣後,戊復以丙為被告,訴 請丙清償。於該訴訟中,戊隱匿前述乙、戊確定判決之事實,而丙則表明乙亦應繼承系爭債務。乙、戊之前訴訟確定判決對丙之效力為何?受訴法院就戊、丙之訴 訟,應如何審理及判決?

(二)試析:

第 一小題涉及身份法上擬制認領、法定繼承適格,以及民訴法上裁判分割訴訟的性質,當事人適格之認定、當事人適格之調查、欠缺當事人適格之確定判決有無既判力 等基本且重要之問題。第二小題則涉及共同繼承人對於遺產債務負如何之責任、連帶債務人是否為類似必要共同訴訟?抑或是普通共同訴訟?此涉及實務以及學說見 解對於民法第275條規定之理解,民法第275條若作為既判力擴張之依據,則對於後訴有何影響,法院對於前訴訟之確定判決結果有無職權調查之必要?反之, 若認為該條規定於訴訟法上僅生反射效之效力,對於上該提問而言結果上有無不同?等實體上與訴訟法上基本且重要之議題。


四、第四題

(一)題目:

甲男以乙女為被告提起結婚無效之訴,甲男獲得勝訴之確定判決。該判決對甲男與乙女所生之丙男有何影響?丙男應以何種方法尋求救濟?

(二)試析:

一 般考生於第一小題應該都可依題旨將本例定性為婚姻事件程序,進而連結到民訴法第582條第1項關於既判力主觀範圍擴張之規定,如果隨即依民法第1063條 第1項之規定,得出「非婚生子女」之答案,第一小題的篇幅可能過少,當然,出題老師並未標定如何配分,本無須強求第一小題與第二小題應有相當之篇幅,但若 時間許可,似宜針對第582條之立法意旨稍加說明,此外,亦可將婚生子女與非婚生子女於身分法法律地位之差異或是對於「婚生推定」之效力做一說明,於作答 上或許更加周延。

第二小題延續第一小題的結論,亦即針對因父母間確認婚姻無 效之確定判決而使身份法上法律地位由婚生子女變為非婚生子女之丙,如何對該確定判決之不利結果尋求救濟上,區分不同情形說明,在此,可能的選項是:對生父 提起強制認領之訴;假設有撫育的事實前提下主張擬制認領進而提起確認親子關係存在之訴;假設丙男有受當事人告知訴訟或是法院職權告知訴訟並進而參加訴訟的 前提下(受到事前程序保障),可輔助一造當事人提起再審之訴;最後,於不具備任何其他救濟手段下(最後手段性)

,或可主張第507條之1之第三人撤銷訴訟,請求撤銷不利於已之部分判決(事後程序保障)



貳、律師考試準備方向上的建議

一、加強實體法與訴訟法的關連性思考

觀 察近年來民訴法的出題傾向可知,出題老師不論是實務家或是學者都非常注重考生解決實例問題的能力,而一個現實生活上發生的法律問題,於思考解決方式時,實 體法與訴訟法的思考應該是並行、缺一不可的。捨此不論,僅就考試而言,於民訴法上重要概念或制度的理解與掌握若欠缺實體法的基礎是無法達成的,更為重要的 是,單純記誦民訴法的法條與其概念定義並非決勝關鍵,勝出的關鍵應該就在於考生如何將其已奠定的實體法基礎,搭配對於民訴法理論的理解,迅速掌握問題意 識,反之,如不具備此種關連性思考,常常答非所問,縱滿腹經綸也無用武之地。當然,這種實體法與程序法的關連性思考,不僅止於民訴法,強執法的考題亦不乏 混和實體法與訴訟法的題型,值得考生注意。

除了司法官已經出現的考點 外,當事人能力、訴訟能力、訴訟標的理論、同一事件、客觀訴之合併、舉證責任、既判力之主觀範圍等等重點皆有很大的機率與實體法上的爭議問題結合,因此, 於考試準備上,除了針對學說以及實務見解已經處理過的相關問題需要詳加理解、掌握外,平時準備考試的過程中就應該加強這方面的訓練,才不致於考場上遇到書 本上沒見過的題型便慌了手腳。

二、申論題已不復存在?!

今 年司法官民訴法考題上出現罕見的申論題型,考生或許可以將此種例外情形置之不問,畢竟律師考試要出現如同上揭第二題的出題模式的機率應該不大,但是值得注 意的是,有許多實例題是偽裝的申論題!例如:(一)題旨不明確的考題,考生無法依循著題目事實所呈現之爭點來作答,此際,對於某一制度、理論體系、以及概 念等加以論述的能力便顯得重要,對於此種題型,若事先沒有針對申論題練習作答方式,答題的架構常顯混亂、內容亦較為空洞;(二)文章題:國家考試不乏學者 出題,更不乏學者直接以其近期著作命題,而學者有興趣而加以撰文者多半是理論爭議非常重大的議題,此際,文章的重點或許就會聚焦於各說見解的闡述與評析, 爭議所設的基礎事實僅是導出相關爭議的引子,因此,面對原汁原味的文章題,完整呈現各說見解並加以評析,當然最後導出該學者的精闢見解,便是獲得高分的不 二法門,至於如何將案例事實與系爭法條作涵攝進而導出結論,相形之下變得較不重要,在有限的作答時間下,僅需簡要說明即可。

當然,這也不意味著學說理論、概念定義、體系分類的記誦於實例題就無用武之地,適時地加以點綴將使答題的完整度更高。

三、背誦新修以及該科考試所附者以外之法條

隨 著國家考試附參考法條後,對於考生的負擔減輕了,考生可以將寶貴的時間用於理解、掌握學說以及實務見解,不需花費在背誦生硬的法條上,對於整個考試制度進 而整個法學教育都一大利多,但是,不需背誦不代表可以不熟悉法條內容,否則僅僅翻閱法條就佔去大部分的時間,如何完整的作答。更重要的是,本年度仍有持續 地針對民訴法再作修正,對於離考試期間較近的法律修正部分,為避免考試院所附之法條與公佈施行的有效法律有誤差,宜加以背誦,另外就是相應於民訴法於出題 上越來越著重於不同法領域間的整合,因此對於相關的法條,例如上揭司法官考題中,所牽涉之民法、消保法等,都宜有基本的理解與掌握。