從98司法官考試看律師考題-憲法

引自: 保成熱門時事解析

壹、憲法原理原則
「憲法原理原則」已經有一段時間被冷藏,此次出現乃提醒大家不要忽視憲法原理原則。此部分雖抽象,但由於抽象,所以大家寫出來的答案可能相差不大,於是乎對憲法不熟的考生有機會藉此拉近分數差距。總之不要放棄任何一部份。


貳、行政法上之人身拘束

憲法上人身自由素為重點,近期由於”時事”,而有再揭之可能。脫出傳統考題之外的,即為行政法上之人身拘束相關問題,此前亦有學者寫過相關文章(SARS事件相關)。

一、憲法第8條之人身自由保障並非僅揭示自由權而已尚及於程序性之規定,而此種法定程序逮捕拘禁審問處罰之規定,縱立法院亦不得依據憲法第23條之公益條 款加以限制,此條乃有意排除第23條適用,為憲法保留。

二、(一) 大法官於第588號解釋文中表示「…人身自由乃人民行使其憲法上各項自由權利所不可或缺之前提,憲法第八條第一項規定所稱「法定程序」,係指凡限制人民身 體自由之處置,不問其是否屬於刑事被告之身分,除須有法律之依據外,尚須分別踐行必要之司法程序或其他正當法律程序,始得為之。此項程序固屬憲法保留之範 疇,縱係立法機關亦不得制定法律而遽予剝奪;惟刑事被告與非刑事被告之人身自由限制,畢竟有其本質上之差異,是其必須踐行之司法程序或其他正當法律程序, 自非均須同一不可。…」「…憲法第八條第一項所稱「非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕、拘禁」之「警察機關」,並非僅指組織法上之形式「警察」之 意,凡法律規定,以維持社會秩序或增進公共利益為目的,賦予其機關或人員得使用干預、取締之手段者均屬之…」由以上可看出,行政法上人身自由之剝奪也須遵 守此一憲法規定。(二)學者對於上述見解有進一步闡述:1.關於人身自由部份,有學者認為法官保留僅適用於對抗「嚴重侵害基本權」且「欠缺即時之權利救濟 手段」之情況,對人身自由保護範圍採狹義認定,僅激烈之身體活動自由拘束屬之。另有學者主張廣泛認定,只要國家直接以強制力將人之身體自由予以拘束,使其 難於脫離一定之空間,即構成人生自由的剝奪。2.關於警察機關之認定,有學者認為釋字第588號以法律是否賦予干預取締手段判斷是否屬憲法上之警察機關會 減損憲法對立法之規制效力,毋寧應係由憲法第8條之整體規定導出憲法保障人身自由之一般性決定方是。

三、大法官解釋第588號對於行政執行法上拘提管收制度之檢討可以作為此題之參考。



基本權各論由於密集出題,有可能轉向基本權總論或非傳統基本權之考題。另外,表現自由已經沈寂一陣子,可能隨時重出江湖,請考生務必注意。



參、權力分立論


權 力分立一向著重在行政立法權力分配之考點,考生務必熟記行政權、立法權之作用,即其相關配套措施,方能於實例題中正確判斷權力天秤之傾向。近期之考題則多又涉及類似司法權之介入相關問題,須多加注意。另外,須注意者即行政立法權之消長亦與該國之政制密切相關,此亦為考生須注意之答題切入點。

一、總統制(美)—行政立法獨立、各自有正當性來源,利益分殊。

(一)元首全民直選,固定任期。(二)總統籌組政府、任免內閣。(三)總統為國家行政元首。

二、內閣制(德)—行政立法合一、政府正當性來自國會,利益共同。

(一)內閣總理總統提名任命、經國會同意。(二)內閣向國會負責。(三)內閣總理握有政治實權。

三、 半總統制(法)—行政權重心在總統與總理間來回擺盪(多數聚合—偏總統制、左右共治—偏內閣制)。

(一)元首全民直選,固定任期。(二)元首總理分享行政 權,形成雙元權力結構(總統具特定、偶爾為之的權利,總理具普遍經常性行政權)。(三)總理經國會同意。(四)總理向國會負責。

四、我國中央政制

(一)憲法本文—修正式內閣制,以覆議取代不信任投票,行政立法未合一。(總統制色彩:§75、§57,內閣制色彩:§53、§55、§57、§37、§58)

(二)、現行增修條文—1.半總統制:(1)總統握部分行政實權,行政權二分。(2)引入倒閣及解散立法院作為取消立院閣揆同意權之替代。2.形似半總統制之實質總統制—喪失來回擺盪之空間:(1)總統對行政院長有任免全權。(2)行政院長只對總統負責。(3)總統任命行政院長無須尊重立院多數。