引自：作者：謝銘洋／台灣大學法律學系教授／出處：月旦法學雜誌第183期
壹、前言
日前日本八家AV（Adult Video，成人影片）業者透過在台灣的代理商，爭取日本Ａ片在台灣能享有著作權保護，並擬對台灣相關業者提出著作權侵害訴訟，而引爆色情著作在台灣是否受著作權法保護之爭議。
據報載，日本業者主張台灣手機電信業者與有線電視系統業者，包括中華電信的MOD，在付費頻道播出A片並未支付授權金，使其每年損失的權利金達十幾億台幣。此外，台灣色情光碟氾濫，大部分也都是盜拷的日本A片，警方動輒破獲並查扣數萬片，而據報載，販售者盜拷色情光碟每片成本約新台幣三十元，以一百元價格賣出，每日獲利約八千元，數年下來不法所得逾千萬元。
究竟色情著作在台灣是否受著作權法保護？從規範面到法院實務，其見解如何？在其他國家情形如何？何以在專利法和商標法都有違反善良風俗者，不受專利法或商標法保護，而在著作權法並無相關規定，其道理何在？色情著作是否屬於言論自由的範圍，而受憲法保障？這些都是值得進一步探討的問題。
貳、台灣實務上對於色情著作之見解
如同大多數的國家，台灣著作權法對於著作之保護要件，並未明文規定，雖然台灣著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，但何謂「創作」，則未見進一步之定義。台灣司法實務於解釋何謂「創作」之概念時，則是參考國內外之學說理論予以補充。
此外，台灣著作權法並未規定著作違反公共秩序善良風俗者不受著作權法保護，惟司法實務以及智慧財產局，均曾對於色情著作是否受著作權法保護，以判決或函釋表示過意見。以下先說明相關見解，再從比較法與學理之觀點深入探討。
一、法院
(一)最高法院
一般認為司法實務上最具代表性的見解，為最高法院八十八年度台上字第二五○號判決，其認為：「按著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。原判決既未於事實欄內敘明上訴人製造扣案猥褻之色情光碟片為違反著作權法之犯罪事實，竟於理由三內將扣案猥褻之色情光碟片作為上訴人違反著作權法之證據，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。」...