引自: 元照
一、分析要點
本件原判決認定上訴人因友人積欠其新台幣八十三萬元餘之債務，屢催不還而心生不滿，於民國九十五年六月八日十六時許，持具有殺傷力之改造手槍及子彈前往李 勇隆住處，基於殺人之犯意，朝李勇隆身體發射五槍，惟因子彈較槍管彈室之內徑小，該五顆子彈均未落於適當之擊發位置故未能擊發並掉落地面，而未傷及李勇隆 等情。維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。
惟最高法院認為，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應詳加審 究，參酌案發當時之情況，以為判斷。於持槍射擊之情形，並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，為其判斷之依據，非謂一經 持槍射擊，即必有殺人之故意。
而依原判決認定之事實，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。雖證人稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈 室之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能 性，其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險？尚待研酌，自有請鑑定機 關再為鑑定說明之必要。又上訴人係朝被害人身體何部位射擊？亦與判斷上訴人是否有殺人之犯意攸關。原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，徒以上開 槍、彈經鑑定結果均具有殺傷力，上訴人於近距離內對李勇隆身體連開五槍，即謂上訴人有致李勇隆於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而 不足以昭折服。
二、說明
故意之成立，依我國通說及實務之見解，須行為人基於認識與意欲使得成立。我國刑法就故意之分類與描述，規定於第13條第1項及第2項，前項稱為直接故意，後項稱作間接故意。
直接故意係指「明知故犯」之故意，亦即行為人認識或明確預見，其行為會導致構成要件之實現，並進而決意行之。我國刑法第13條第1項所稱「行為人對於構成 犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」便是指此種直接故意而言；間接故意則指行為人雖然知道或預見，其行為會招致構成要件之實現但仍容忍或聽任其 發生，此即刑法第13條第2項所謂「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」
最高法院於本案中指出，判斷殺人故意成立與否，必須於實施加害行為之時即有使人喪失生命之故意，始足當之。並應詳加參酌案發當時之情況，以為判斷。並提出 持槍射擊之情形、其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，等客觀情狀作為判斷之依據。最高法院本項判決主要就以下二項爭點，提出說 明︰
(一) 就行為人所持槍械之危險性之爭議
最高法院認為，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。並主張證人雖稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈室 之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能性， 其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險?
然觀諸最高法院之用語，諸如「仍有擊發之可能性」、「有擊發之可能性…殺傷力是否仍有致命之危險」等言，似有混淆故意成立之主觀要件與不能未遂判斷之虞。 於此須判斷者僅為行為人是否就開槍射擊之行為具備認識與意欲，至於行為有無客觀危險，應在非所問，重點仍係取決於行為人對此槍枝之危險性強弱有無認識。最 高法院指出「但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知」，則似可解為最高法院欲以此作為判斷行為人於行為時之 主觀想法之標準。
(二) 就上訴人係朝被害人身體射擊部位之爭議
最高法院認為，上訴人係朝被害人身體何部位射擊，攸關上訴人殺人故意有無之判斷。惟其指出原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，僅以槍、彈經鑑定 結果均具有殺傷力，且上訴人於近距離內對被害人身體連開五槍，即謂上訴人有致被害人於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而不足以昭折 服。
本件原判決認定上訴人因友人積欠其新台幣八十三萬元餘之債務，屢催不還而心生不滿，於民國九十五年六月八日十六時許，持具有殺傷力之改造手槍及子彈前往李 勇隆住處，基於殺人之犯意，朝李勇隆身體發射五槍，惟因子彈較槍管彈室之內徑小，該五顆子彈均未落於適當之擊發位置故未能擊發並掉落地面，而未傷及李勇隆 等情。維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，固非無見。
惟最高法院認為，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應詳加審 究，參酌案發當時之情況，以為判斷。於持槍射擊之情形，並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，為其判斷之依據，非謂一經 持槍射擊，即必有殺人之故意。
而依原判決認定之事實，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。雖證人稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈 室之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能 性，其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險？尚待研酌，自有請鑑定機 關再為鑑定說明之必要。又上訴人係朝被害人身體何部位射擊？亦與判斷上訴人是否有殺人之犯意攸關。原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，徒以上開 槍、彈經鑑定結果均具有殺傷力，上訴人於近距離內對李勇隆身體連開五槍，即謂上訴人有致李勇隆於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而 不足以昭折服。
二、說明
故意之成立，依我國通說及實務之見解，須行為人基於認識與意欲使得成立。我國刑法就故意之分類與描述，規定於第13條第1項及第2項，前項稱為直接故意，後項稱作間接故意。
直接故意係指「明知故犯」之故意，亦即行為人認識或明確預見，其行為會導致構成要件之實現，並進而決意行之。我國刑法第13條第1項所稱「行為人對於構成 犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」便是指此種直接故意而言；間接故意則指行為人雖然知道或預見，其行為會招致構成要件之實現但仍容忍或聽任其 發生，此即刑法第13條第2項所謂「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」
最高法院於本案中指出，判斷殺人故意成立與否，必須於實施加害行為之時即有使人喪失生命之故意，始足當之。並應詳加參酌案發當時之情況，以為判斷。並提出 持槍射擊之情形、其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，等客觀情狀作為判斷之依據。最高法院本項判決主要就以下二項爭點，提出說 明︰
(一) 就行為人所持槍械之危險性之爭議
最高法院認為，行為人所持之土造子彈較槍管彈室之內徑小，故子彈均未落於適當之擊發位置而未能擊發。並主張證人雖稱子彈上膛後若搖動槍枝，改變子彈於彈室 之位置，仍有擊發之可能性。但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知？縱依前述方式搖動槍枝有擊發之可能性， 其射擊之方向是否可能改變？殺傷力如何？與以適用之子彈為正常之擊發是否相當？如有減弱之可能，其殺傷力是否仍有致命之危險?
然觀諸最高法院之用語，諸如「仍有擊發之可能性」、「有擊發之可能性…殺傷力是否仍有致命之危險」等言，似有混淆故意成立之主觀要件與不能未遂判斷之虞。 於此須判斷者僅為行為人是否就開槍射擊之行為具備認識與意欲，至於行為有無客觀危險，應在非所問，重點仍係取決於行為人對此槍枝之危險性強弱有無認識。最 高法院指出「但前述子彈之口徑既較槍管彈室之內徑小，即非適用於該槍枝之子彈，是否為上訴人所明知」，則似可解為最高法院欲以此作為判斷行為人於行為時之 主觀想法之標準。
(二) 就上訴人係朝被害人身體射擊部位之爭議
最高法院認為，上訴人係朝被害人身體何部位射擊，攸關上訴人殺人故意有無之判斷。惟其指出原審就此與待證事實有關之事項，未加調查審認，僅以槍、彈經鑑定 結果均具有殺傷力，且上訴人於近距離內對被害人身體連開五槍，即謂上訴人有致被害人於死之犯意，而認其所辯僅有恐嚇之意思為無可採，尚嫌速斷而不足以昭折 服。