2010十大人權新聞

破週報 副刊641號 2010-12-17出刊 
【資料提供／台灣人權促進會；整理／劉美妤】

2010年12月10日，台灣人權促進會（以下簡稱台權會）一如往例發佈了台灣十大人權新聞，時正兩公約施行一周年，兩公約施行監督聯盟也發表了「馬政府落實兩公約週年成果檢討」，前者道出了今年台灣人權事件的荒謬與不堪，後者則輔佐民眾理解兩公約施行後，放任台灣人權不升反逆的政府基底態度。各項事件，從環保署護航環評無效的中科三期、土地徵收條例引爆的農民迫遷問題，再到台灣重啟死刑執行的事件，除了行政部門濫用公權力的慣性外，另一則面向透露的，是台灣人權加害者的多元化，從以前的行政部門，逐漸蔓延到媒體、財團以及民粹力量。其中受害者的弱勢、邊緣身分，如原住民、農民到逃逸外勞，則愈加彰顯了台灣在國際人權公約上落實的急迫性。本篇報導首先整理台權會發佈的「2010年十大人權新聞事件」，後文則探討兩公約在台施行一周年的窘境，及其對台人權發展的重要性。端看政府號稱兩年內完成所有修法的「人權大步走」，在一年過去後，究竟要邁多「大步」才趕得上「打造世界級人權環境」的目標？

2010十大人權新聞

一、中科三期行政機關環評敗，環保署違法護航，總統藐憲發言，脫線立委提修法。

中科三期環評開發案，今年一月最高行政法院判決行政部門敗訴，確定撤銷環評結論。然環保署拒絕命令開發單位（國科會）停止開發行為，並於大報刊登廣告，抨擊最高行政法院及臺北高等行政法院的判決，作了行政權傲慢獨大的最壞示範。然而總統馬英九不但沒有維護憲法，反而發言附和環保署的廠商利益之說。環保署更在八月下旬搶開環評大會，護航中科三期環評審查的重新審查過關，只補作健康影響評估部分，環評制度與司法尊嚴形同毀棄。

二、台灣重啟死刑執行。(JY: 我並不贊成廢除死刑。)

今年二月因立法委員吳育昇質詢法務部為何未執行定死刑犯，在朝野及輿論壓力下，支持廢死的法務部長王清峰被迫辭職。繼任部長曾勇夫旋即於四月底簽署四個死刑執行令，台灣過去連續四年沒有執行死刑的記錄再次歸零。

三、媒體政府傻傻分不清，新版個資法草率過關。

14年前通過生效的電腦處理個人資料保護法，今年終於得以翻修，然而在修法過程中，焦點僅集中在媒體報導的免責問題，卻無視新法令無從保障個人資訊自主權的結構缺陷。當個人資訊自主權一再於新法中遭到閹割，人民隱私權的保障愈形遙不可及。

四、農地徵收變更工業開發使用，農民凱道怒吼，要求修正土地徵收條例。

今年6月9日，苗栗縣政府派出數台挖土機，在警力戒護下，將再40天就能收成的稻田硬生生鏟除，以配合縣府土地徵收程序。大埔毀田畫面經公民媒體的上網傳播，引發各界聲援。同樣的，苗栗灣寶、竹東二重埔、竹北璞玉和彰化二林相思寮等地，皆面臨農地被強制徵收的危機。近千名農民與聲援民眾遂於7月17日在凱道夜宿抗議，此行動雖得社會輿論普遍認同，但政府僅以個案處理大埔農地徵收事件作回應，無視土地徵收不正義的結構性問題。民間社團在十月提出了土地徵收修正草案，明訂公共利益的判斷標準，並引進公開透明的聽證程序，貫徹憲法保障人民生存權與財產權之意旨。

五、兩岸簽署經濟合作協議ECFA，台灣民間社團以民主人權為制衡強權之平衡桿。

今年八月，台灣和中國在兩次會議後簽署了經貿合作協議（ECFA），將重大影響台灣經濟、社會、政治的走向。然政府在ECFA簽署過程中，並未公開談判議題的資訊，也未徵詢國會與民眾對協議內容的具體意見，之後更限制國會只能全案包裹表決，不能逐條逐項提意見，重傷民主。隨後，台灣民間社團成立「兩岸協議監督聯盟」，籲各界跳脫政治對抗，站在台灣社會的價值原點──民主、人權、環境、勞工、弱勢者、世代正義、國民福祉與台灣主體性之立場，監督兩岸協議。

六、台灣高等法院法官收賄貪污、性侵案恐龍法官激起白玫瑰之怒，法官檢察官評鑑淘汱機制不能再等。

今年6月，一件女童遭性侵案中，法院以「未違背女童意願」輕判被告，招致大眾對法官脫離現實的疑慮；接著，一連串性侵案輕判引起廣大輿論撻伐，迅速集結20萬民眾網路連署，以司法改革為訴求，並上街頭發起「白玫瑰運動」。七月又爆出三位高院法官及一位檢察官因涉嫌收賄遭到收押，導致司法院長及高院院長辭職，人民對司法信心全失。連串的司法事件不但使總統多次宣示法官法應在立法院本會期完成，立院也積極展開審議，提出八個版本的草案，對淘汰不適任法官及檢察官的機制也多有討論，但司法院、法務部等公部門仍持保守抗拒心態。立院本會期將屆，一部有公平評鑑退場機制的法官、檢察官的法官法是否真能三讀通過？

七、國道六號工安事件背後，三萬三千名移工淪為非法逃逸外勞，悲慘遭遇無人問。

10月1日，南投縣國道六號工程發生意外，造成七人死亡、三人輕重傷，是國道史上最慘重的工安事故。七名罹難者中除一名台籍工地領班，其餘六名是印尼移工，皆為「逃逸外勞」。面對此重大工傷意外，政府第一時間的反應居然是「加強查緝逃逸外勞」，卻未對層層發包、犧牲勞安的模式痛下檢討。勞團質疑，公共工程都是層層轉包，為壓低成本不惜偷工減料，更剝削最廉價的底層工人。逃逸外勞多因受不了僱主虐待或是合約到期無法續約，被迫成為逃逸外勞。他們成為是最廉價、最弱勢的勞動者，沒辦法參加任何保險，卻從事著最危險的工作，發生職災、意外等事故時，完全得不到保障與賠償。

八、拖磨廿載，蘇案再更二審高院宣判無罪。【左圖：從左至右－劉秉郎、莊林勳、蘇建和與多年前製作的援救立牌合影。（照片提供╱陳文發）】

自1991年發生纏訟近20年的蘇建和案，高等法院今年11月12日作出再更二審宣判。合議庭採李昌鈺博士對犯罪現場還原之鑑定結論，依血跡分佈、傷口比對等資料，推論無多人在場犯案的跡證，應為王文孝一人所為，改判蘇建和、劉秉郎、莊林勳三人無罪。再更二審宣判前夕，蘇建和等三人進行一趟腳踏車之旅，從台灣尾到台灣頭，讓民眾有機會了解案情始末。冤案的發生不只是司法內部出問題，更反映了媒體公器與權力者的勾結包庇掩護，成為整個社會的共業。本案是否能在今年畫下句點，仍待觀察。

九、石化政策不轉彎：六輕燒不完雲林人怒；無視萬人信託請命，八輕強渡關山，要白海豚轉彎。

台灣政府視石化產業為工業基礎，1970年代開始積極發展石化業，目前全台仍有六座石化工廠生產營運。40多年下來石化業造成的毒氣、汙水危害健康，農漁污染、工安事件不可勝數。政府為短期經濟成長，仍打算擴張高汙染高耗能產業，為國光石化（八輕）、六輕五期背書，甚至有意毀棄高雄人民吞忍25年換來的五輕遷廠承諾。為阻止國光石化建廠，環團號召全民信託認股買下彰濱溼地生態保育帶，學界千人連署反國光石化。11月13日，全台環團更發動「石化政策要轉彎 環保救國大遊行」，要求政府檢討石化政策，成為環保運動20年來最重要的一次集結。【右圖：六輕居民在白宮和焦黑的煙囪前，掛起「誓死守護家園」的布條。人民口中的「死」是真的，只是家園依舊守不住。（攝／陳韋臻）】

十、縣市合併，直轄市原住民鄉消失。官派區長，部落無自主權，災區重建路更難。

今年初地方制度法的修改，使原住民鄉改制成「區」，且區長得由直轄市長派任，原鄉失去自主權。在縣市合併升格過程中，政府未能依原住民族基本法保障原住民族權益、規劃原鄉自治的配套措施，反而藉五都選舉侵權整併原鄉，辱及原民自主地位。例如高雄縣的原住民人口比例較少，未來極可能選不出原住民市議員，剝奪了原住民的政治權利。日前行政院擬《原住民族自治法》草案送立法院待審，但這部《自治法》非但緩不濟急，更以「國家重要利益考量」之名，嚴重限縮原住民族基本法精神，行矮化、殖民化的偽自治，引發原民團體更強烈的憤怒。

資料來源：台權會網站 http://www.tahr.org.tw/

立院三讀通過 上市櫃公司強制設立薪資報酬委員會

引自：元照

        為落實公司治理，監督公司內部經營者之目標，公司法、證券交易法近年來修法均往此方向進行。十日立法院三讀通過證券交易法第十四條之六修正案，該條第一項規定「股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司應設置薪資報酬委員會；其成員專業資格、所定職權之行使及相關事項之辦法，由主管機關定之。」第二項規定「前項薪資報酬應包括董事、監察人及經理人之薪資、股票選擇權與其他具有實質獎勵之措施。」

薪資報酬委員會，實則係引入英美法之制度。英美法採「單軌制」，僅設置董事會，於董事會下再設置獨立性強之委員會，即審計委員會、報酬委員會、及提名委員會；不同於台灣公司法制同時設立董事會與監察人會之「雙軌制」。英美法制上，各個委員會組成者均為獨立性強之外部董事，即獨立董事，惟從台灣證券交易法第十四條之二僅規定公開發行公司得依章程規定設置獨立董事可知，獨立董事之設置並非強制要求，而台灣上、市櫃公司中仍有約半數尚未設置，如須依英美法制由獨立董事來擔任薪資報酬委員會之成員，現實操作上可能有所困難。
薪資報酬委員會之成員資格，依新法第十四條之六第一項係由主管機關，即行政院金融監督管理委員會定之，考量獨立董事之設置於台灣之上、市櫃公司尚未普遍，金管會對此即表示，關於薪資報酬委員會之成員資格，除獨立董事可擔任外，考慮得由「社會公正人士」擔任，以解決此一困境。惟「社會公正人士」應如何認定？又是另一難題，盼金管會屆時能夠訂定一定之認定程序或判斷標準，以供上、市櫃公司遵循。

引入薪資報酬委員會之制度，目的無非係希望藉此獨立之委員會監督公司，避免公司經營者在薪資報酬上自肥。欲達此目標，仍須其他配套措施，例如公司財務報表之審核、內部控制制度之健全等。此外，薪資報酬委員會之引進，是否意謂台灣法制亦欲往英美法之單軌制發展？亦值深究。在台灣法制上仍存有監察人制之下，引入此等亦具有獨立、監督性質之委員會，二者在職權上是否有所重疊？採取雙軌制或單軌制，僅為政策選擇問題，惟未來立法考量上應注意台灣企業在制度上之適應問題，若認監察人無法於公司治理上發揮監督之功能，在引進獨立董事、委員會等制度後，應思考如何解決監察人所面臨到之困境，避免步上後塵。...

軟性的人權委員會 + 強力執行的人權機制

引自：文 / 廖元豪 (國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授)    【台灣法律網】


總統府在今年的國際人權日，正式成立了「總統府人權諮詢委員會」。

類似的組織，以前在陳前總統任內也成立過。但很多倡議人權的前輩，都一直念茲在茲聯合國所謂「巴黎原則」（Paris Principles）有關國家人權組織（national institution）的方向。從民進黨到國民黨執政時期，他們都倡議要照這些原則在總統府成立「國家人權委員會」。雖然兩黨政府似乎都不反對，但由於許多障礙（其中最重要的是憲法上是否容許總統府成立這樣一個機關）至今也都還只成立隸屬總統府之「人權諮詢委員會」。

人權委員會只有「諮詢」功能，對於爭取人權不遺餘力的人來說當然不夠。甚至有些我一向很尊敬的朋友與先進，對此非常不滿，並認為不惜修憲也要成立國家人權委員會。甚至有人認為巴黎原則比憲法位階還高。似乎不成立「國家人權委員會」就有違世界人權標準！

坦白說，我一直不以為然：「國家人權委員會」當然沒什麼不好，但也沒那麼了不起。看看「巴黎原則」的內容，還不是個軟性的，類似諮詢性質的委員會！這樣的單位即使成立了，也不過是做一般性的調查、協調、建議。它其實比較像是「監察使」之類沒有強制執行力的單位。把心力都放在推動這種軟單位，甚至還不惜修憲，就沒有必要了。

聯合國的「巴黎原則」基本上是個「低標」：因為要成為「普世」標準，就不能太具體明確。尤其許多國家的人權狀況根本不及格，要他們成立強而有力的執行機制根本是不可能的。所以退而求其次，弄個軟軟的、好看的組織，期待漸漸潛移默化。然而，人權要進展，一向要靠鐵腕與血淚奮鬥，慈眉善目的教化從來就沒什麼用。

對於尚未進入「民主自由」的威權國家，設什麼人權組織都是開玩笑的，設來心酸的；而對所謂「民主國家」來說，國家也許稍微被馴服一點，但每個社會都有無數為自己利益而剝削、歧視、壓榨、侵犯他人（尤其是弱勢者）的人。要保障人權，就是要跟這些人對抗。一旦涉及利益，豈是軟性勸告一下就有用的？

我認為理想的人權執行機制，應該是有強大公權力的組織，配合上細緻具體又有各種軟硬強制方法（行政制裁、民事賠償、刑罰、補助或政府採購之條件......）。這兩天在看一些社會運動倡議人權的資料，指出「正式衝突」是促進人權的重要條件，更有感觸。

這也是台灣解嚴多年來，雖然人權喊得響徹雲霄，但始終沒有充分落實的原因之一：沒有強而有力的鐵腕執行機關與機制！也沒人敢冒大不諱去糾正（部分）「人民」。馬總統說，從歷史來看，最容易侵害人權的就是政府。其實這話只對一半：在民主時代，其實「政府」的行動多少都是「人民」要求的。真正的人權侵害，經常是：人民 vs. 人民，而不再是古典自由主義那個簡單的政府 vs. 人民！要維護人權，不是公務員守法守分就好，而是要能積極地出手，預防並壓制那些「侵害人民人權」的「人民」！扣留外勞護照的雇主及仲介、實施霸凌的學生、逼迫女性放棄繼承的家屬、對同志/新移民/原住民等少數群體口出歧視語言的爛人......都該受到規範！

人權不是請客吃飯。因此，我心目中的「人權執行組織」，從來不是聯合國那個「國家人權委員會」。加拿大沒有國家人權委員會，但各級政府機關的宣導及執行效果非常好。美國有一個類似的U.S. Commission on Civil Rights，也有一定功能。但真正關切、研究、參與美國人權運動與進展的人，鮮少當它是一回事。

我心目中真正要參照，要學的，是這些有執行力的單位：
1.美國司法部民權司（The Civil Rights Division of the U.S. Department of Justice）。
2.馬里蘭州人群關係委員會（Maryland Commission on Human Relations）
3.紐約市人權委員會（New York City Commission on Human Rights）。
4.芝加哥人群關係委員會（Chicago Commission on Human Relations）
5.舊金山人權委員會（San Francisco Human Rights Commission）

從聯邦到各州甚至到各個都市，這些組織都擁有調查、裁決、罰鍰、起訴、拒絕付（補助或採購）款等各類有力的執行權。在這些「權力」下，「權利」才可能受到保障。
這些「人權專責單位」，有著積極執行人權的組織誘因，也具有充分執行的權限。加上明確具體而繁複的各類民權法，他們才能擔任落實人權的任務。

反觀我國現在並無專職之人權執行機關，僅有的少數反歧視法與權利保障法，被遵循落實的程度也很低。

所以，「人權（諮詢）委員會」如果要發揮功能，想出一套有效的、強而有力的執行機制，可能就功德無量了。

故意按住電梯外的按鍵，不讓電梯關門，也犯法？

引自：文 / 楊春吉(故鄉)   【台灣法律網】

按刑法第302條第1項規定，私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

又刑法第302條第1項所謂其他非法方法剝奪人之行動自由，係對於同條項私行拘禁之補充規定，上訴人將人私行拘禁，同條項既有明文，按之主要規定優於補充規定原則，自不應宣告補充規定之罪名（最高法院30年上字第1693號判例參照），且刑法第302條第1項之罪，原包括「私行拘禁」及「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，所謂「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，係對於「私行拘禁」之補充規定，如犯罪行為已符合「私行拘禁」之規定，即無論處「以其他非法方法剝奪人之行動自由」罪名之餘地（最高法院30年上字第1693號判例、臺灣高等法院99年度重上更(二)字第224號刑事判決參照）。

所以，刑法第302條第1項妨害自由罪，係以「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由」為其要件。而私行拘禁，係為非法方法之例示，只要以非法方法，不論是否為私行拘禁，剝奪人之行動自由，即得依刑法第302條第1項妨害自由罪論處之。

從而，本案報導若屬實，今年三月時，莊女趕搭電梯下樓準備上班時，林女故意按住電梯外的按鍵，不讓電梯關門，甚至用身體擋住電梯口，將莊女困在電梯內十一秒後才讓她下樓，雖非私行拘禁，但仍屬以其他非法方法，剝奪人之行動自由，自得以刑法第302條第1項妨害自由罪論處之。所以，解決糾紛，還是循法定救濟管道為宜，千萬不要意想天開以非法方法處理，以免觸法，那就得不償失，後悔莫及了。

梅根法案會是最好的選擇？

2010-11-22 中國時報【葉亭君／台灣人權促進會政策倡議部主任】

最近許多團體鼓吹推動台版《梅根法案》，美國所謂梅根法案與其他現行用以懲治性侵加害者的法律，大致包括：強制性侵犯登記、限制住居、公開個人資料於網路等。目前台版草案尚不明確，但筆者先點出美國的前車之鑑。

一九九四年《梅根法案》在美國施行以來，公民團體、執法者、社福機構已經對該類法案展開反思。國際人權組織Human Rights Watch（人權監測）也於二○○七年九月，出版了全球第一份針對美國性侵犯懲治法律的報告。訪談對象包括美國各州的執法單位、研究機構、心理輔導團體、受害者及家屬、檢警單位、加害者及家屬等。

梅根法案及相關法案大多立基於兩大迷思，一是性侵案多為陌生人犯罪，二是再犯率極高。然而根據美國司法統治局（the US Bureau of Justice Statistics）指出，十八歲以下未成年人的性侵案，八○％以上是熟人所為；我內政部也提出相同數據，甚至進一步指出五九％加害者是受被害者全家所信任的人。

至於再犯率極高一說雖然常見諸於媒體，卻少提及在什麼基礎下取得該數據。人權監測報告指出，全球目前對於性侵再犯率所做過最全面性的研究，是加拿大公共安全部於二○○四年發表、針對二萬九千位美國、英國與加拿大的性侵犯、追蹤長達十五年的研究。研究指出釋放後的四到六年間，有一四％會再犯下性相關罪行，若拉長到十五年，則有二四％的再犯率。二○○二年美國紐約州、二○○一年俄亥俄州立矯治機構所做的追蹤研究，也呈現相似數據。

上述資料並非要為性侵犯辯護，而是指出網路上對公眾完全公開個資，無法對未成年人性侵害「以熟人初犯為大宗」之實貌來對症下藥，而會有嚴重後果。在現今網路時代，不對可取得資料之人及列管時間設限、不對登載資料加以處理，通通開放人人可查的話，將如同古代黥刑，既無助性侵犯矯治與再社會化，也會滋生公眾暴力等社會問題（例如二○○五年六月，美國發生四件陌生人於網路上搜尋前性侵犯資料後將其殺害的事件），甚至導致無辜家屬連坐，難有安身之地。

人權監測採訪許多實務上相關人員後，指出治本方案如標題所說，「No Easy Answers」。還是要回到預防方案的持續研究、執法效率、教育、有效矯治政策及專門人員參與等。

性侵害犯罪是全球皆有的普遍問題，但如梅根法案等牽連廣且時間又長的懲治手段，全球僅美國獨有。台灣對這個美國開始邁入反省的法律，是否有更好的解答？如何立一個根本解決問題的法，而非製造更多社會問題的法，考驗立法者的智慧。

在釋字第六六六號之後 －－ 從女性主義理論看台灣性產業之立法與規範

引自：元照
作者：林志潔／交通大學科技法律研究所助理教授 

　　　莊宇真／交通大學科技法律研究所碩士生 

出處：月旦法學雜誌第186期


壹、前言

自社會秩序維護法第八十條公布施行以來，近二十年的時間，在立法者「一方販賣淫亂、另一方價買青春」之價值觀下，從事性交易之買方，不但無須負擔任何責任，甚至在警方取締的過程中，成為性交易賣方被科以行政罰之證人，使得原本已是交易行為中相對弱勢之性工作者，遭受政府公權力的第二層剝削。經宜蘭地方法院簡易庭法官提起針對該條文之釋憲聲請，於二○○九年十一月，台灣大法官終於針對「罰娼不罰嫖」的社會秩序維護法第八十條第一項第一款，做出違憲宣告，並給予立法者二年緩衝時間，重新擬訂關於性工作者的相關管制規範。

此次大法官多數意見解釋已明確地表示，只處罰性產業中提供者之規定，係違反平等原則而違憲，打破了長久以來公權力對性工作者的合法壓迫，應予以贊同與肯定。然而在系爭條文將失效之際，新的管制規範與措施尚未推出之前，執法者因不同地區有不同的執法立場，性工作者的生活因此並未因違憲宣告而有所改善。內政部於二○○九年十月二十一日至二十三日三天的時間，委託精湛民意調查顧問股份有限公司，以全國二十五縣市年滿二十歲以上成年人為訪問對象隨機抽樣。以民意調查意見為基礎，內政部於今年（二○一○）二月初，研擬「成人性交易管理法草案」，惟該草案中關於性工作者應得配偶之同意，以及將性產業「特區化」的相關措施，受到民間團體以及各界的批評。

欲訂立性產業之管制政策，首先必須考慮性產業在人類歷史文化中的演進過程。自古以來，任憑朝代更迭，從廣義的後宮佳麗三千，直至京城市內之青樓歌舞，無論是在官方或在野的文字書畫中，都未曾缺席。而在這樣特殊的產業中，雖說亦有男性之比例存在，但絕大多數仍以女性為性產業中的提供者，古今中外皆然。因此，本文首先將以女性主義觀點探討性產業文化，針對其正反立論闡述之。

以基進女性主義觀點觀之，性產業使過去傳統父權階級下，透過性宰制以弱 化女性之不平等，因性產業而被合理化，造成女性角色在社會評價上受到物化與貶低。然而亦有其他女性主義學者認為，在過去父權階級社會裡對女性的不平等，原本就存在於社會中的每個面向，並非性產業所造成或獨具者；以性為交易客體本身並沒有包含對女性的歧視與醜化，問題癥結所在應該是該交易是否出自女性之自主意願，倘若政府仍以公權力處罰這些出於自主意願之性交易提供者，不啻是另一種對女性經濟自主、性自主意願之剝奪。

由於婦女權利團體自身的不同立場，因而在推動性產業相關立法政策的道路上，往往無法取得共識，使為性工作者爭取權益與立法之力量大大減弱。事實上，透過觀察性產業於人類歷史文化演進過程中之角色，其遊走於法律邊界、無法禁絕之特性可見一斑；再者，社會大眾之道德價值為一流動之狀態，姑且不論僅與大多數人道德觀感相違背是否足以成為處罰之理由，當社會上之大多數人，已對於性產業之態度觀感有所變革，在該行為未侵害第三人法益之前提下，應該傾向將其納入人民職業自由與性自主權之保障範圍內，始合於國家欲對人民基本權進行限制時之比例原則。

綜上所述，在釋字第六六六號違憲宣告之際，本文將從女性主義理論切入探討，自正反主張中歸納出可能之共識作為以管制取代禁止規範之論理基礎，並參考其他國家之政策與經驗，提出一管制架構模式供政策決定者參考。...

夫逼妻到處嘿咻？小心，被法院禁止！

引自：文 / 楊春吉(故鄉)  【台灣法律網】

此有下列二點，值得說明，分敘如下。

一、核發「陳男不得騷擾妻子」保護令之依據

按為防治家庭暴力行為及保護被害人權益，特制定家庭暴力防治法（第1條參照）。其中，第9條規定，民事保護令（以下簡稱保護令）分為通常保護令、暫時保護令及緊急保護令。

第10條及第14條、第15條第1項則規定，被害人得向法院聲請通常保護令、暫時保護令；法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發包括「禁止相對人對於被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為」、「命其他保護被害人或其特定家庭成員之必要命令」等一款或數款之通常保護令；而且通常保護令之有效期間為一年以下，自核發時起生效。

所以，法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要時，依聲請或依職權核發「陳男不得騷擾妻子，而且必須認知教育輔導，保護令有效期限1年」，並非不可以。

問題是法院於審理終結後，依聲請或依職權核發通常保護令，仍須同時符合「須有家庭暴力之事實」以及「須有必要」等2項要件，始得為之。

所以接下來就讓我們來確認本案「有無家庭暴力之事實」以及「有無必要」。

二、有無家庭暴力之事實？有無必要？

按家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為（家庭暴力防治法第2條第1款參照），報導中「他時常在家裡強迫妻子學AV女優作愛，叫床並學狗爬，完全不顧妻子的意願，甚至連生理期都不放過。只要妻子抵抗，他就暴力相向，強迫妻子在客廳、廚房、浴室做愛，妻子因為抵抗受傷，但是為了小孩隱忍。今年7月有天清晨7點多，他的母親就在客廳門外，仍強迫妻子發生性行為。」苟為事實，自有家庭暴力之事實。而且陳男之家庭暴力行為，非常嚴重，也難以言語制止，自有必要核發通常保護令，以保護被害人（本案妻子）。

實務上，最高法院92年度台抗字第110號民事裁定：「按家庭暴力防治法之立法目的，係為促進家庭和諧，防治家庭暴力行為及保護被害人權益。該法所稱之家庭暴力，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱騷擾者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第一條，第二條第一、三項分別定有明文。又對於聲請通常保護令事件，法院審理後認有家庭暴力之事實，且有必要者，應依聲請或依職權決定核發保護令之內容，同法第十三條第二項規定甚明。…原法院以：兩造於民國九十一年五月十九日凌晨一時許，在台北縣土城市○○路○段八十九巷二弄八號五樓住處發生爭吵，相對人對再抗告人吐口水，又推擠再抗告人，再抗告人怒將尚未著內褲之相對人自浴室拉出，徒手毆打相對人，致其受有頭部挫傷合併左臉挫傷等情，業據相對人提出驗傷診斷書為證，並經兩造之子女孫○○、孫○○證述在卷，相對人主張其於前揭時地受有家庭暴力，應堪採信。查上開家庭暴力行為，雖肇因於相對人對再抗告人之吐口水及推擠等暴力挑釁行為，然再抗告人未顧及幼子孫○○、孫○○在場，將未著內褲之相對人自浴室內拖出，並予毆打，仍無礙於本! 件為家庭暴力行為之認定，自有依家庭暴力防治法第十三條第二項第一款之規定，核發保護令之必要。」、臺灣高等法院90年度家抗字第335號民事裁定：「按家庭暴力防治法第十三條第二項規定，法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發該條項所列一款或數款之通常保護令，因此核發通常保護令，自以有家庭暴力之事實且有必要者為限。又法院核發通常保護令時，應斟酌加害人之性格、行為之特質、家庭暴力情節之輕重、被害人受侵害之程序及其他一切情形，選擇核發一款或數款內容最妥適之保護令，亦有法院辦理家庭暴力案件應行注意事項第十六項可資參照。本件相對人雖提出驗傷診斷書、照片，以證明其於九十年五月二十八日遭受抗告人不法侵害，抗告人則否認有傷害行為，而證人即其妹徐○○到庭亦僅證稱是聽小孩子說其媽媽被打，伊始趕到現場，當時看見相對人脖子紅紅的，內褲被撕掉，此事經常發生，但又稱伊沒有親見相對人被打等情，則所謂經常發生之真義為何？抗告人於九十年五月二十八日以前是否即曾對於相對人施以家庭暴力行為，是否曾將相對人之子女趙○○、葉○○趕離家門以及其行為情節、發生原因等，均尚待查證，始能認定本案是否確有家庭暴力之事實且有核發通常保護令之必要，以及究竟應該核發何款內之保護最為妥適，原法院遽然對於相對人及趙○○、葉○○核發保護令，尚嫌率斷，應予廢棄，另因當事人住在桃園，為免當事人來回奔波，宜由原法院就近調查，更為適當之裁定。」等可資參照。

論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢 －－誰的青春肉體不可褻瀆？

引自：元照

作者：謝煜偉／日本京都大學法學研究科博士後期課程
出處：月旦法學雜誌第186期

壹、緒論－－兒童性表現的規制現狀

現代社會中，性表現的規制樣態一般可分為三種類型：猥褻表現、有害於青少年身心的性表現以及兒童色情表現之規制，而最嚴格的類型非兒童色情（child pornography）莫屬。從保護兒童人權的觀點出發，「兒童色情」意味著在製作過程中對個該兒童身心的蹂躪與摧殘，可視為兒童性虐待的成品及證據。既然保護的對象在於個別被拍攝兒童，而非性的善良風俗或其他社會大眾的自主閱聽權，因此一般多認為其與猥褻物品的管制目的不同，應直接當作一項獨立的處罰類型。是以「兒童色情」所面臨可罰性的疑問，也與一般的「猥褻」論述相區隔，有其獨自探究的價值。

從一九七○年代開始意識到兒童性虐待及兒童色情問題的嚴重性以來，歐美諸國屢次藉由國內法之修定，以及國際上政治力量的運作，積極防堵兒童色情的氾濫。以國際條約而言，歷經十年醞釀及檢討而成的兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child）於一九八九年公布，隔年生效，截至二○○九年為止已有一百九十三個國家批准或加入。公約第三四條明列締約國應保護兒童不受任何型態的性剝削及性迫害，如引誘或強迫兒童從事非法之性行為（第一款）、剝削並利用兒童從事賣淫或其他違法之性工作（第二款）或從事色情表演或作為色情的題材（第三款）。

同公約下的「關於買賣兒童、兒童賣淫及兒童色情之選擇議定書」（Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child pros-titution and child pornography）（二○○○年生效）則提及：兒童色情的定義為「無論以何種方式，以兒童從事真實或模擬的性的露骨行為，或以性為主要目的呈現兒童私密部位的所有表現型態」（第二條(c)）、以及根絕兒童色情物品的具體內容（第三條第一項(c)），包括製造散布輸入輸出提供或販賣，或以上述目的持有兒童色情物品者，皆在各締約國立法處罰的範圍中。本議定書雖然沒有提到單純持有行為，但除了日本之外，大多數先進國家（如美英德加等等）都把單純持有納入處罰範圍中。另外，本議定書關於兒童色情的定義也沒有包括虛擬兒童在內。

另一方面，隨著電腦科技及網路應用技術的進步，早期對兒童色情氾濫問題的對策也面臨重新檢討的局面。網路技術的演進，打擊兒童色情不再只是國內的問題，而需要國際之間更緊密的連動。有鑑於此，歐洲理事會於二○○一年通過「網路犯罪公約」（Council of Europe Conven-tion on Cybercrime），歐洲以外的許多國家如美日加澳等國也參與制定並簽署了這項公約。條約第九條第一項規定，無正當理由而故意透過電腦系統意圖散布而製造（a款）、或者要求或提供（b款）、散布或傳送（c款）、為自己或他人而取得（d款）、或於電腦系統或電子資料儲存媒體中保有或持有（e款）兒童色情之行為，應認定為犯罪，締約國應採取必要的立法措施。同時，同條第二項定義兒童色情之內容為有關 「a.為性的露骨行為之未成年者b.貌似未成年人為性露骨行為者c.表現出未成年者為性的露骨行為之寫實影像（realistic im-ages）」之視覺上描寫。另規定所謂未成年者為未滿十八歲之人，但締約國得將年齡門檻降到未滿十六歲（同條第三項），並且將第一項之d、e款以及第二項兒童色情定義之b、c款列為保留事項，各締約國有一部或全部不適用之權利（同條第四項）。換言之，持有行為是否可罰，以及可罰的範圍為何，以及兒童色情的定義是否須限於實際上真有兒童受害，或只須看似像兒童（如電腦合成或3D影像等）或難以分辨（如以成人扮演兒童等）一事，則交由各國立法者自行判斷。

透過前述說明可知，自歐美諸國開始打擊兒童色情以來，透過眾多政府及民間團體的力量，在國際社會中主導共識的形成，並透過國際條約在世界中逐步樹立起一道道防堵兒童色情氾濫的高牆。目前世界各國雖然對打擊兒童色情有共識，但對行為態樣的入罪範圍及兒童色情的定義仍有爭議。前者例如單純以個人欣賞為目的而持有兒童色情（下稱「單純持有行為」）是否可罰等。後者例如何謂「性的露骨行為」？猥褻（obscene）與色情（pornography）概念如何區別？以及兒童色情是否需以實在人物為限，抑或可以將定義範圍擴張至貌似兒童的成人色情圖像（youthful-adult pornography；下稱「貌似兒童色情」），乃至於以電腦合成或如漫畫動畫等虛擬的兒童色情圖像（virtual child pornography；下稱「虛擬兒童色情」）？若為肯定，則肯定的理由為何等。本論文將重點放在後者的檢討。

以上簡單說明國際間有關兒童色情的規制方針以及問題現狀。接下來以美日及台灣等立法例之比較，簡要檢討兒童色情定義範圍擴張的具體內容。...

主管於公開場合，惡意辱罵三字經，怎麼辦？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】 

一、 公開場合以三字經辱罵，以刑法第309條第1項公然侮辱罪論處？

按刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」之公然侮辱罪，係以「須為公然」及「須為侮辱人」為其要件；而所謂公然，雖不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定（釋字第145號解釋理由書參照）。

本案所屬主管於公開場合惡意侮辱，事實上有與不特定人得以共見或共聞之狀況，且以三字經辱罵，自得以刑法第309條第1項公然侮辱罪論處。

二、刑法尚有偽證罪及教唆偽證罪哦！

按於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑，固為刑法第168條定有明文，惟其要件分敘如下。
（一）須於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時。
（二）須為證人或鑑定人或通譯。
（三）須為於案情有重要關係之事項。

刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年台上字第8127號、參照），蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同（最高法院29年上字第 2341 號判例參照）。

換言之，偽證罪以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論（最高法院30年上字第2032號參照）。

（四）須為虛偽之陳述。虛偽之陳述係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，若在此案之供證為屬真實，縱其後於其他案件所供與前此之供述不符，除在後案件所供述合於偽證罪之要件得另行依法辦理外，究不得遽指在前與實情相符之供證為偽證（最高法院69 年台上字第 2427 號判例參照）。換言之，所謂偽證，係指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內（最高法院69 年台上字第 1506 號判例參照）。

（五）須為供前或供後具結。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不發生具結之效力（最高法院30 年非字第 24 號、44 年台上字第 714 號判例參照）。換言之，苟其陳述之日期，先後曾有數次，僅後一日期之陳述，已經具結，而其後之具結，並非對以前之證言表示其為據實陳述者，自不能謂其具結之效力，當追溯既往，令負具結前另一日期之偽證責任（最高法院28 年上字第 2228 號判例參照）。

至於教唆偽證罪，苟不具備前揭偽證罪之要件，縱有唆使行為，亦與教唆犯應依其所教唆之罪處罰之條件不合，自不負教唆偽證罪責（最高法院28 年上字第 312 號判例參照）。

所以，本案主管的人馬，苟符合前揭要件，自得以刑法第168條偽證罪論處；本案主管有教唆其人馬作偽證者，則以教唆偽證罪論處。本案主管及其人馬，要小心啊，刑法尚有偽證罪及教唆偽證罪哦！

三、本案原告不妨請求賠償相當之金額及回復名譽之適當處分

至於本案原告倒不用擔心，法官或合議庭仍會依證據認定犯罪事實的；證據之證明力，法院也會在不違背經驗法則及論理法則下，本於確信自由判斷的（刑事訴訟法第155條、第156條參照）。

如果擔心的話，本案原告不妨另以爰依民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」之規定、最高法院90年台上字第646號判例：「民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之。」、51年台上字第223號判例：「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，原審對於被上訴人所受之名譽損害有如何痛苦情事，並未究明，若僅以上訴人之誣告為賠償依據，則案經判處上訴人罪刑，是非明白，被上訴人似亦無甚痛苦之可言，且原判決何以增加賠償慰藉金之數額，亦未說明其理由，遽命上訴人再賠償五千元，自有未合。」、釋字第656號解釋：「民法第一百九十五條第一! 項後段規定：「其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」所謂回復名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第二十三條比例原則，而不牴觸憲法對不表意自由之保障。」之意旨，處理之。

「欠租金、不要臉」，是公然侮辱？還是誹謗？

引自：文 / 楊春吉(故鄉) 【台灣法律網】 

就此，有下列貳點值得說明。

一、成立刑法第309條第1項之公然侮辱罪？還是第310條第2項之誹謗罪？

按公然侮辱罪及誹謗罪，分別於明定於刑法第309條：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」及第310條：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」。

其中，刑法第309條第1項公然侮辱罪，確係以「須為公然」及「須為侮辱人」為其要件；而所謂公然，雖不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人（所謂多數人係包括特定之多數人在內）得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度，至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之程度而定（釋字第145號解釋理由書參照）。

至於誹謗罪，必以所誹謗之事，能證明其為真實，且與公共利益有關，而非僅涉及私德者，始可不罰（臺灣高等法院99年度上易字第685號刑事判決參照）；而所稱「對於所誹謗之事，能證明為真實者」，非謂行為人就其言論內容之真實性應負舉證責任，倘行為人不能證明其言論內容為真實，但依其所提之證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，仍不能以上開刑責相繩。至於所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意或重大輕率前提下，有相當理由確信其為真正者而言；申言之，行為人就其發表言論所憑證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意或重大輕率，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意或重大輕率情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽程度，自非不得律以誹謗罪責（最高法院94年度臺上字第5247號判決意旨參照）。

本案67歲老婦人白○因不滿房客林○○積欠房租1年多，用粉筆在他房門上寫「欠欠租金、不要臉」，因所言「欠租金」確涉於私德，與公共利益無關，且有散布於眾之意圖，惟確屬真正，且是否足以毀損他人名譽亦有疑義？以刑法第310條第2項之誹謗罪論處，自屬率斷（實際上也要視全部事實而定）；但「不要臉」確係「侮辱」，且係用粉筆在林○○房門上書寫，事實上有與不特定人得以共見或共聞之狀況，以刑法第309條第1項之公然侮辱罪論處，於法並無不合。 

二、免刑，可以嗎？

按依刑法第61條第1款之規定，除「犯刑法第132條第1項、第143條、第145條、第186條、第272條第3項及第276條第1項之罪，不在此限」外，犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑。

而本案40歲的林某，壯年竟不付租，白婦追討無門，無計可施，始寫字罵人，情有可原，雖犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，但若判刑則不符社會正義，所以給予免除其刑，於法並無不合。

最高法院決議： 與未滿七歲兒童性交，一律適用加重強制性交罪

引自：元照

最高法院刑事庭會議於九月七日作成九十九年第七次決議，認為：如行為人對未滿七歲之兒童為性交行為，無論其是否使用具體違反被害人意願之手段，亦無論被害人是否有同意之表示，一律適用刑法第二二二條第一項第二款之加重強制性交罪。

今年二月，居高雄縣之行為人甲於縣內鄉立圖書館外，抱坐今年六歲之被害人乙於其左大腿上，右手由乙腰部鬆緊帶伸入其褲內，以右手手指插入乙之陰道之方式性交一次既遂。今年六月，高雄地方法院作成九十九年訴字第四二二號判決，論以甲刑法第二二七條與未滿十四歲男女性交之準強制性交罪，判處有期徒刑三年二月，而於判決理由中指出：因無證據證明被告甲於性交當時，有對乙為任何強制行為，且證人亦陳述其未看見乙有任何哭泣、喊叫情形，故無法論以加重強制性交罪。此一判決引起社會輿論關注，認為三年二月之刑度過輕，由是引發是否應修法調整強制性交罪構成要件之爭議。本次最高法院刑事庭會議，乃針對與幼年男女為性交之行為進行討論，提出法律問題為：對於未滿十四歲者為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法為之，應如何論罪？

過去之實務見解一向認為：「倘行為人有實行『具體違反被害人意願之方法』行為而對被害人為性交，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪；否則，僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。」惟本次會議結果，改採下列見解：「倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，行為人與之合意而為性交，行為人應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如行為人對七歲以上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，行為人均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。」於決議理由中指出，由保護被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。換言之，對於「七歲以上」之未成年人為性交，方須區分行為人是否有以違反被害人意願之方法對其性交，而分別適用加重強制性交罪及準強制性交罪；至於對「未滿七歲」之人為性交，一律直接論處加重強制性交罪。

學說上對於妨害性自主罪之保護法益及行為手段，一直存在不同意見，對於本次之最高法院決議，是否會出現關於「妨害性自主罪之成立應否以『強制』為基本要件及處罰基礎」、「『違反被害人意願』應 如何解釋」等主題之新論述，值得進一步關注。...

萬年徒刑，如何執行？

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】 


這件「獸父」的穢行如果是在我國境內發生，適用我國刑法來處斷，是絕對出現不了刑期長達萬年的怪事，因為我國刑法對於一般性侵犯罪，依刑法第二百二十一條第一項的規定，凡是對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，要處三年以上十年以下有期徒刑。這位「獸父」究竟用這法條所列的那一種方法侵犯女兒，新聞報導並未提到，這裡也未便憑空揣測。不過從被性侵的女兒事後精神崩潰，爆出被父親性侵的醜事來看，「獸父」顯然是違反女兒的意願，達到性侵的目的，是無可置疑的，應該成立我國刑法中的強制性交罪。他女兒當時只有十三歲，是未滿十四歲的人，依刑法第二百二十二條第一項第二款的規定，要依加重強制性交罪處斷，這罪的法定本刑是七年以上有期徒刑，最高可以判處十五年的有期徒刑。如果承審法官認為「獸父」不顧倫常的性侵行為，已經泯滅人性，並無值得同情的地方，處以這罪中法定最高刑度有期徒刑十五年。是在法律允許範圍之內。另外，我國刑法目前已無連續犯可以從一重處罰的規定，也是採取一罪一罰的方式，犯了多少條罪，就要受到多少條罪的處罰。菲國的法院認定「獸父」有性侵女兒三百六十次的事實，所以有三百六十次的? 坅I罪。我國法院若作同樣認定的話，也可以用一罪一罪來處罰，每罪都可以判處最高度的有期徒刑十五年，一罪一罪的往上加，三百六十條罪所處的刑相加結果，總共是五千四百年的有期徒刑。

    我國刑法中另有定應執行刑的制度，相加所得的五千四百年有期徒刑，只是多次犯罪的宣告刑，多次犯罪必須合併來處罰，這要依據刑法第五十一條的規定定其應執行刑的刑期，以後才能執行。多數有期徒刑定應執行的法律依據，是刑法第五十一條第五款，法條是這樣規定的：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」「獸父」的定應執行刑，依這條文的規定，法院可以在最低有期徒刑十五年，最高三十年之間，來定他的應執行刑。因為三百六十次的犯罪中，每一次的性侵罪，都被判處十五年的有期徒刑，所以十五年的有期徒刑，是各罪中最長的刑期。法院若只用三百六十次犯罪中所處最長期的刑期有期徒刑十五年定為應執行刑，與法律的規定固不違背，但如此作法，等於其餘三百五十九次犯罪所處的刑都不必執行，只執行其中一罪所處的刑。如果依法律所定應執行的刑期最長不能逾三十年刑期，將應執行刑定為有期徒刑三十年，也只比各刑中最長刑期增加一倍，其餘三百五十八次犯罪所處的刑，也不必執行。如此定應執行刑的判決或裁定出爐，就法院來說這是依法行事的結果。但與大多數民眾的法律感情有落差，必定會被指摘重重判決，? 暑援韙U！同樣情形有些輕罪像竊盜罪也會發生定執行刑的刑期過低為人垢病的憾事。

    解決上述困境，唯一方法是修法。在定應執行刑的下限「最長期以上」文字下，增添但不得低於各刑合併刑期百分之八十。至於上限在一定的合併刑期下，賦予法院得酌量延長之權，但也應有比率的限制，如此所定的應執行刑才不致過於離譜！

外勞不幸客死異鄉的核心問題

引自：文 / 張學海 (台灣法治促進會理事長)  【台灣法律網】 


國道六號工安事故，造成六名外勞不幸客死異鄉，外勞身體被壓得面目模糊，令人痛心。在台灣各地工作的外勞，每天做著辛苦卑微的工作，在台灣的人們，對外勞的生活及事故，經常漠視，甚至歧視。讓我回想起去年訪問泰國外交部領事司長狄拉坤問我的一句話：「為何泰勞在台灣辛苦工作還得不到台灣人民的尊重？」，這也正是我長期義務為台灣外勞提供法律諮詢和急難救助的動力。

　每一位外勞的背後都有一段感人肺腑的故事，同樣是為人之子女，為人之父母，或是另一半魂牽夢迴的戀人，或是親愛的兄弟姐妹，遠離千里來到台灣陌生的國度，每一位外勞無不牽掛著整個家庭的愛心與思念，他們要忍受在異鄉工作的辛苦與寂寞，甚至忍受歧視、剝削、虐待，台灣人應該以同理心去體會他們的心情，關懷並協助他們，讓他們雖然在他鄉異域仍然能夠感受到台灣人濃濃的人情味。

　其實合法外勞的處境本就艱苦，如果淪為非法外勞的處境就更加險惡，無論工作環境與待遇，都缺少保障，發生事故也得不到補償。這次出事的工程單位，規定不准僱用外勞，但是不幸的事情還是發生，顯然有關單位陽奉陰違，包商及主管單位難辭其咎。未來除應加強取締整頓外，還要深入探討現行制度。深入探討他們逃跑真正的理由，他們其實跟想跳槽的台灣勞工一樣能自由轉換雇主，這些本是「合法勞工」只是想「跳槽」，但是制度不准，所以，他們不得不逃跑，因此失去了所有的保障淪為「非法勞工」。現在死了，以沒有名字的身份死了，標榜國際人權的台灣政府，不去檢討是否「制度殺人」稍感愧疚，反而一味責問為何出現在工地？似乎還沒有找到外勞「沒有被當作人看待」的基本人權問題的核心。

違憲審查中之基本權客觀功能

引自：

作者：張嘉尹／世新大學法律學系教授／出處：月旦法學雜誌第185期 壹、前言 現代憲政主義憲法通常包含兩個環節，除了規範中央政府機關的組織與權限的國家組織法環節之外，還有以保障人民基本權利為內容的基本權規定環節。這兩個環節各有其組織原理與解釋原則，其具體的開展更與現代憲政主義憲法的第三個環節－－所謂的司法審查或違憲審查機制，息息相關。換言之，違憲審查機制的組織與程序，深深的影響憲法解釋標的或違憲審查標準的具體形構。 憲法的解釋與憲法的具體化，當然不僅受到上述因素的影響，例如，憲法文本作為解釋對象，會反過來影響解釋的做成，雖然從憲法解釋的經驗看來，文義作為解釋的界限並不具有太大的意義，這或許不只基於憲法文本的語言特性，還同時源自系爭憲法問題的爭議性。在比較法或是法繼受的脈絡中，憲法的解釋容易受到來自他國憲法實務或憲法學的影響，乃是不容易爭執的事實，許多不曾出現於憲法文本的概念、原則或原理，在司法實務與學界解釋憲法的過程中被引進，而逐漸成為台灣憲法的內涵，所謂的「正當法律程序」、「比例原則」、基本權利的「價值體系」或「價值秩序」等等專有名詞即是明證。然而，（憲）法釋義學的繼受卻不是無條件的，欠缺可以相提並論的文本條件、（法）文化條件與司法釋憲制度條件－－例如違憲審查制度與違憲審查程序，（憲）法釋義學的繼受就會面臨更多的阻礙與挑戰。基本權客觀面向（objektive Dimension der Grundrechte）在台灣的繼受，就是一個值得研究的客題。 基本權客觀面向在德國的發展，伴隨著憲法學界的嚴厲批評，不但引起了憲法解釋論戰，引發了基本權理論的討論，更引起回歸基本權釋義學的論辯；此外，基本權客觀面向的各個功能（亦可稱為「基本權客觀法內涵」或「客觀基本權內涵」1）本身－－基本權的（間接）第三人效力暨放射效力、基本權的組織與程序保障功能以及基本權保護義務，在其發展過程當中，都伴隨著憲法學界的批判檢討聲浪。然而，大體來說，基本權客觀面向到了上個世紀九○年代已經獲得多數學者的接受，不但成為憲法教科書的必要內容，比較新的大型的憲法註釋書也開始將其納入，作為基本權釋義學的必要成分。 基本權客觀面向的導出在德國憲法學界會引起嚴重的關切，主要涉及一個獨特的憲法學原理－－對於憲法權力分立架構的理解，因為在制定基本法之前，德國並不具有真正憲法法院審判權或司法違憲審查的歷史經驗。一個在憲法秩序中首度出現，又配置有諾大權限的聯邦憲法法院，對於傳統的權力分立架構，原本即會產生衝擊，更何況藉由審查基準的擴張，對於其他的憲法機關就造成大小不等的威脅。而所謂的審查基準的擴張，主要就表現在基本權的客觀化發展上，亦即藉由基本權客觀功能的一一出現，聯邦憲法法院的權限實際上就獲得了擴張，這種結果考量式的觀察方式，導致了幾十年來對於基本權客觀面向的質疑聲浪，憲法學者擔心的是，他們心目中的「議會法治國」逐漸走向「憲法法院司法國」。 相對於此，基本權客觀面向在台灣的發展，就顯得比較風平浪靜。伴隨著各個基本權客觀功能在大法官解釋中直接或間接的逐一出現，並沒有引起憲法學界多少批評的聲浪，十幾年來，雖然有為數不少的學術論文針對各個基本權客觀功能或是整個基本權客觀面向，進行比較法的研究，但是焦點多集中於深入引介德國法的現狀，或是整理分析相關的大法官解釋。比較少見的是，類似德國憲法學針對基本權客觀面向的導出所為的質疑與檢討，相對於德國學界的反省聲浪，台灣憲法學者似乎比較不擔心大法官藉由基本權的客觀化進行「擴權」，甚少有學者提出類似由立法國走向司法國的擔憂。在近年來出版的憲法教科書中，可以觀察到的是，越來越多將基本權客觀面向納入為必要內容之一，至少在基本權的分類上，大都會引介各個基本權客觀功能，即使在體系上尚未做清楚的界定，例如基本權第三人效力，應該歸類為基本權客觀面向╱基本權客觀功能，或是僅是涉及基本權效力問題？往往欠缺一個體系性的處理。 總體而言，無論在台灣還是在德國，基本權客觀面向都在憲法解釋實務中獲得承認，也都逐漸在憲法學界的基本權總論中占有一席之地。雖然，基本權是否具有這些客觀功能？這些基本權客觀功能的內涵與意義？首先是基本權釋義學、基本權理論與基本權解釋（方法）的問題。然而，由於各個基本權客觀功能，主要都是由職司憲法解釋與違憲審查的憲法機關（司法院大法官或德國的聯邦憲法法院）在基本權解釋中所導出，基本權內涵的豐富化意味著審查基準的擴張，同時意味著違憲審查權範圍的擴張，因此討論基本權客觀面向的眾多問題時，違憲審查正當性與權力分立原則的憲法問題，就常常成為無法忽視的討論背景與討論脈絡。...

司法院己身不正何以正人？

引自：文 / 張學海 (台灣法治促進會理事長)【台灣法律網】 


司法院公務員懲戒委員會違法以機要進用薦任人事員為簡任法院書記官長，經台灣時報披露之後，震驚全國法院書記官，並引起公憤，揚言司法院若不立即依法改善將正式向監察院檢舉。 

　依各機關機要人員進用辦法第四條「各機關進用之機要人員所任職務範圍，應以機關組織法規中所列行政類職務，襄助機關長官實際從事機要事務相關工作，並經銓敘部同意列為機要職務為限。但不得以首長、副首長、主管、副主管、參事及研究委員職務進用。」之規定，以機要進用薦任人事員為簡任法院書記官長〈主管〉，顯然違法。 

　再依公務人任用法第十一條之一規定「各機關辦理進用機要人員時，應注意其公平性、正當性及其條件與所任職務間之適當性。」。司法人員人事條例第二十條規定「簡任書記官長，應就具有簡任職任用資格，曾任薦任法院書記官、書記官長、司法行政人員三年以上，並有領導才能者遴任之。」公懲會現任書記官長僅為司法院薦任人事員，不具法院書記官資格亦非司法行政人員，連擔任法院書記官從事法庭紀錄工作都不具資格，竟然違法進用沒有一天法庭紀錄工作之人，僅憑首長一人關愛眼神一夕之間搖身一變為書記官長並違法參加公務員懲戒委員會審議會〈等同於一般法院法庭審判〉，踐踏法院書記官尊嚴，嚴重破壞人事體制，莫此為甚。

    況且以機要書記官長身分更改人事行政為司法行政職系，於機要書記官長任滿三年以後，藉符「司法行政人員三年以上」條件，搖身一變成為簡任書記官長，如此無法無天投機取巧，非官官相護孰令致之？　

　全國唯一最高公務員懲戒機關，應「依法行政」，否則己身不正何以正人？ 薦任人事員以機要進用為簡任法院書記官長，似司法史上前所未聞，請司法院及銓敘部宜向社會大眾說明 ，何時將公務員懲戒委員會先報經銓敘部同意書記官長改列為機要職務？ 其公平性、正當性及其條件與所任職務間之適當性何在？具簡任資格書記官可否比照派為人事主任？因國家「名器」，宜用其當用，否則，考試法、任用法等法律，均可廢矣。

　言者諄諄，聽者藐藐，須知，人事之有無完善的制度，及其公平性如何？在在關乎公務員的士氣，如果公務員心常不平，又如何要求其提高行政效率？因之，若司法權不彰，希望監察權隨時升火待發，以期國家能臻於郅治之境。

得否據以「關鍵證人逃亡並通緝中…證詞與被告證詞相違之處」之由，主張其證詞之證據力不足？

引自：文 / 劉孟錦律師.楊春吉 【台灣法律網】 

按依刑事訴訟法第158-4條之規定，除「法律另有規定」外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。而所謂法律另有規定者，有明定「得為證據」及明定「不得作為證據」之分，規定「不得作為證據」者，刑事訴訟法第158-2條：「違背第九十三條之一第二項（註一）、第一百條之三第一項（註二）之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款（註三）之規定者，準用前項規定。」、第158-3條：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」、第159條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。前項規定，於第一百六十一條第二項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者，不適用之。


其關於羈押、搜索、鑑定留置、許可、證據保全及其他依法所為強制處分之審查，亦同。」、第160條：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」等屬之；至於規定「得為證據」者，刑事訴訟法第159-1條：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、159-4條：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」、第159-3條：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」等屬之。

    與本案有關者，應為刑事訴訟法第159-3條第3款：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者（註四）。」。

    換言之，本案審判中逃亡並通緝者，應屬滯留國外或所在不明而而無法傳喚或傳喚不到者（註五），其苟亦為被告以外之人，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。
    而前開所謂「具有可信之特別情況」，雖係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力範疇，法院應就其陳述當時之原因、過程等外在環境加以觀察，是否出於真意、有無違法取供等事項，以判斷其陳述是否「具有可信之特別情況」，始為適法；惟該人與其他證人之證述是否相符，應係屬於判斷該人於警詢所為陳述之「憑信性」即證據證明力之範疇，與「信用性」即證據能力之判斷，似無關聯（註六）；從而，本案尚難據以「關鍵證人逃亡並通緝中…證詞與吾兄證詞相違之處」之由，主張其證詞之證據力不足。

冤獄賠償、國家賠償與特別犧牲 －－簡評釋字第六七○號

引自：

作者：林三欽／東吳大學法律學系教授／出處：月旦法學雜誌第184期 壹、序說 一、釋字第六七○號與本文研究取向 羈押、徒刑、拘役、強制工作、留置、收容或感化教育等依法執行之剝奪人身自由措施，若事後認定當事人並無責任（例如獲判無罪、不起訴處分、裁定不付保護處分等），則其先前所蒙受人身自由之侵害，應如何給予當事人賠償或補償，係法治國家之重要課題。 針對上述問題，台灣係以「冤獄賠償法」（下稱「冤賠法」）作為賠償之依據，而非國家賠償法（下稱「國賠法」）。如此的立法安排大致有二點理由。首先，國家賠償請求權主要係針對行政機關違法、有故意或過失行為之損害填補機制；而冤獄賠償既不應侷限於法官、檢察官之違法行為，亦不限於有故意過失之行為。這是冤獄賠償制度不適合援引國家賠償法的原因之一。此外，立法者為了避免國家賠償制度衝擊法官與檢察官獨立執法之空間，特於國賠法第十三條納入了「審檢特權條款」，以提高「法官或檢察官執行審判或追訴職務、侵害人民權利案件」之國賠責任門檻，必須法官與檢察官因各該職務行為被依枉法裁判罪或枉法追訴罪判決有罪確定，才得依國賠法請求賠償。但如上所述，吾人不能僅因個案未達上述門檻即不給予當事人賠償，是以必須另行建立冤獄賠償制度。 十年前（一九九九年七月九日）大法官於釋字第四八七號將「冤賠法」第二條第二款前段（將「行為違反公共秩序或善良風俗」列為不得請求冤獄賠償之事由）宣告違憲；十年後，大法官於二○一○年一月二十九日作成釋字第六七○號，宣告「冤賠法」第二條第三款（將「因故意或重大過失行為，致受羈押、收容、留置或執行」列為不得請求冤獄賠償事由）之規定違背比例原則，並明訂其至遲於屆滿二年時落日失效。其中非常值得注意的是，本號解釋將冤獄賠償制度定性為「特別犧牲損失補償」，而推翻了釋字第四八七號所採的「國家賠償說」。 釋字第六七○號之解釋文指出：「……冤獄賠償法第二條第三款規定，……，並非避免補償失當或浮濫等情事所必要，不符冤獄賠償法對個別人民身體之自由，因實現國家刑罰權之公共利益，受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時，給予所規範之補償，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨，而與憲法第二十三條之比例原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。」大法官藉由「補償」以及「特別犧牲」的用詞，清楚的表達了其立場：「冤獄」乃國家為實現刑罰權以追求社會秩序的公共利益時，所加諸於個別人民「人身自由基本權」之「特別犧牲」，是以「冤獄賠償」之本質為「特別犧牲之損失補償」。 除此之外，釋字第六七○號解釋理由書有二段文字，非常明白的指出冤獄賠償之性質為「特別犧牲補償」； 「是特定人民身體之自由，因公共利益受公權力之合法限制，諸如羈押、收容或留置等，而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度，構成其個人之特別犧牲者，自應有依法向國家請求合理補償之權利，以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。」 「本條項規定之國家賠償，並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法，然本條項所規定之國家賠償，實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償（以下稱本條項之賠償為補償）。」...

什麼是普通抵押權？

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)  【台灣法律網】 


民法的物權編，近年進行大翻修，由於牽涉甚廣，無法一氣呵成，為期順利完成修法，分成擔保物權、所有權與其他物權三部分進行。抵押權屬於擔保物權，修正條文於民國九十六年三月五日獲立法院通過，同月二十八日經 總統公布，並於公布後六個月施行。修法以前民法只有抵押權一個名稱，這次修法將抵押權分為普通抵押權、最高限額抵押權及其他抵押權三個節次來規定，使其段落分明，查閱方便。

    由於抵押權是財產投資的人與企業經營者獲致融資的重要擔保工具，此次修法，重在促進擔保物權的價值與活絡運用，實行程序的迅速與確實。修正內容豐富，關係法條眾多，限於篇幅，無法一次就能作整體說明，這裡先就普通抵押權作報導，其餘部分容以後再為文介紹。

    普通抵押權規定在民法第八百六十條至第八百八十一條，第八百六十條原係規定抵押權的定義，此次修正是在這法條所稱的抵押權上，加上「普通」二字，用來與其他的抵押權有所區別。並在條文中增列「債權」二字，避免造成誤解受清償者為抵押權而非債權。新修正的第八百六十條，內容是這樣的：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」由該法條的定義來看，普通抵押權是指債務人將其自己所有的不動產，在不移轉占有的狀態下，提供給債權人作債權的擔保。所謂「不移轉占有」，是指債務人的不動產在抵押權設定時，不須將占有現狀作任何變更，原係自用者照常自用，已經出租他人者仍照常出租。設定普通抵押權的不動產也不限於債務人所有，第三人願意提供不動產為債務人作擔保，也可以設定普通抵押權。 

    普通抵押權之擔保範圍，依修正民法第八百六十一條第一項的規定：「擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」其中的「違約金」，係這次修法所新增，舊條文並無規定，而學者間與司法實務上，都認為應屬於抵押權的範圍，修正法條明文將其列入，以杜爭議。另外修正條文為防止抵押權人任意將民法第一百二十六條所定，債務人可以為短期時效消滅抗辯的債務，列入抵押權擔保範圍，損及第三人與債務人的權益，並兼顧抵押權人應有的權利，特增列第二項：「得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」超過法條所定的五年期限，縱然債務人願意給付，債權人也不能從抵押物賣得價金中優先受償。

    普通抵押權的效力，依民法第八百六十二條第一項的規定：「抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利。」這法條中所稱的「從物」在民法上的定義，見諸於民法第六十八條第一項，規定的內容是：「非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者，為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。」從這法條定義來看，主物與從物是兩件不同的物品，但不是居於相對等獨立的地位。有主要獨立效用的物，稱為主物；只有次要附屬效用的物便是從物。像房屋主人在建造房屋後因為需要，再在屋旁邊添建廚房或廁所，這添建的廚房或廁所，雖然沒有辦理普通抵押權的設定登記，還是為普通抵押權效力所及，普通抵押權人在實行抵押權的時候，可以將添建的廚房、廁所一併拍賣。如果有第三人在普通抵押權設定以前，已經在這些從物上取得的權利，依修正法條第二項規定，他的權利並不受影響，法院在拍賣公告中應該註明，以免產生糾分。另外，依第八百六十三條的規定，抵押權的效力，也及於抵押物扣押後自抵押物分離，可以由抵押人收取的天然孳息。像果樹所產果實，便是天然孳息。

    這次修法就普通抵押權的效力部分，另增訂第八百六十二條之一的新條文，明定：「抵押物滅失之殘餘物，仍為抵押權效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產者，亦同。前項情形，抵押權人得請求占有該殘餘物或動產，並依質權之規定，行使其權利。」用來保障普通抵押權人的權益。

    普通抵押權是物權的一種，依民法第七百五十八條規定，必須向地政機關辦理抵押權的設定登記，才能發生效力。而且抵押權的設定，還要具備書面文件，文件上要有抵押權人、抵押人的簽名。如果抵押的不動產是由第三人所提供，第三人也應在書面文件上簽名。

    經過設定登記的普通抵押權，對於賣得的抵押物的價金可以優先受償，這是普通抵押權的定義，但在某些情形下也非百分百絕對的優先，像土地增值稅依稅捐稽徵法第六條第二項規定：「土地增值稅、地價稅、房屋稅之徵收，優先於一切債權及抵押權。」抵押權在這法律的規定下，只能退居於第二優先地位，舉例來說，債務人以一筆土地設定一千萬元債權額的普通抵押權，抵押權人聲請法院拍賣抵押物，以一千萬元拍定，照抵押權設定的意旨，拍得的一千萬元價金應由抵押權人優先受償，但法律有土地增值稅優先於抵押權的規定，如果核定的土地增值稅額是三百萬元，要先扣除三百萬元的稅款，餘額才由抵押權人領取。所以借錢給人，不要以為有抵押權必萬無一失！

（本文登載日期為99年8月24日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）

刑法背信罪案例篇

引自：文 / 陳怡如 (交通大學、勤益科技大學、新竹教育大學兼任助理教授) 【台灣法律網】 

 小珍在某證券公司任職營業員，並受小櫻委託處理其在該公司所開立證券帳戶之股票買賣業務，係為他人處理事務之人。詎料小珍竟利用職務之便，基於意圖為自己不法利益及行使業務登載不實文書之接續犯意，在該證券公司營業處所內，於其業務上作成之委託書上，虛偽填製受小櫻以電話委託方式買賣股票之不實事項後，將之交回該證券公司而行使之，並據以買賣股票，足生損害於小櫻、該證券公司及有價證券交易之正確性，並以此方式違背其任務，致小櫻受有財產上損害。嗣小櫻於某日發現前開帳戶內有股票交易紀錄，始查悉上情（類似案例參見臺灣板橋地方法院九十九年度易字第一七五三號刑事判決）。小珍係觸犯何罪？

    刑法第三百四十二條第一項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」第二項規定：「前項之未遂犯罰之。」此即背信罪。

    刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（參見最高法院三十年上字第一二一Ｏ號判例要旨）。換言之，刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（參見最高法院五十三年台上字第二四二九號判例要旨）。

    其次，刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（參見最高法院四十九年台上字第一五三Ｏ號判例要旨）。倘若其處理事務係經他人之委任，於委任其處理期間，因發見受任人處理事務有不當，經撤銷其委任，由另人處理者，則被撤銷者，即再無為他人處理事務之權，於此而有不法行為時，除成立他罪外，要難以刑法上背信罪相繩（參見最高法院五十二年台上字第五五一號判例要旨）。

    再者，刑法第三百四十二條之背信罪，所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係，始得成立。如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍（參見最高法院四十四年台上字第九十一號判例要旨）。基此，小珍在某證券公司任職營業員，並受小櫻委託處理其在該公司所開立證券帳戶之股票買賣業務，係為他人處理事務之人，詎料竟利用職務之便，基於意圖為自己不法利益之犯意，違背其任務，致小櫻受有財產上損害，即符合前述刑法上背信罪之構成要件。

    小珍除觸犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪外，其違背任務之方式，同時又觸犯刑法第二百一十六條、第二百一十五條之行使業務登載不實文書罪。刑法第二百一十五條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」此為低度行為。刑法第二百一十六條規定：「行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」此為高度行為。小珍於業務登載不實文書後復持以行使，其業務登載不實文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪（參見臺灣板橋地方法院九十九年度易字第一七五三號刑事判決）。

    此外，刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（參見最高法院九十六年台上字第八八號、九十五年台上字第六三七六號判決要旨）。

    小珍前述對小櫻違背任務之行為多達數次，已持續相當一段時間，其主觀上均係基於一整體意圖為自己不法利益及行使業務登載不實文書之犯罪意思，而於密接之時、地，以相同模式為之，當係基於單一犯意接續所為，各侵害相同之法益，因此各個舉動應不過為其犯罪行為之一部分，皆應包括於一行為予以評價而論以接續犯，僅成立單一之背信罪及行使業務登載不實文書罪。又小珍係以一行為同時觸犯上開二罪（刑法第三百四十二條第一項之背信罪及刑法第二百一十六條、第二百一十五條之行使業務登載不實文書罪），為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之背信罪處斷（參見臺灣板橋地方法院九十九年度易字第一七五三號刑事判決）。

刑法重利罪案例篇

引自：文 / 陳怡如 (交通大學、勤益科技大學、大葉大學兼任助理教授)  【台灣法律網】  

      小陳基於重利之單一決意，經營地下錢莊從事放款業務，乘人急迫亟需用款之際，預設苛刻重利條件，即每貸予新臺幣三萬元，以三十天為一期，每期利息六千元，每日還款一千元，貸予一萬五千元，計息與還款方式則依上述條件減半計算，即仍以三十天為一期，每期利息三千元，每日還款五百元，並於貸款時預先扣除利息或要求開立本票供擔保，藉以取得與原本顯不相當之重利，先後於不同時間貸借不等款項予甲、乙、丙、刑法第三百四十四條之重利罪丁等人，恃以維生，並以此為業。嗣為警方在小陳身上背包內，搜索查獲利息收款單據、商業本票等若干張，始查知上情（類似案例參見臺灣高等法院九十六年度上易字第一ＯＯ七號刑事判決）。

    小陳所為係犯。此可觀諸刑法第三百四十四條規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」刑法第三百四十四條重利罪成立之要件為：（一）乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品；（二）取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（參見最高法院二十七年上字第五二Ｏ號判例要旨）。

    由於小陳係基於重利之單一決意，經營地下錢莊從事放款業務，乘人急迫亟需用款之際，預設苛刻重利條件貸款給他人，恃以維生，並以此為業，而刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年臺上字第五一○號判例意旨參照）。惟九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，則小陳此種營業行為是否可以集合犯論斷？

    根據實務見解，刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪（參見最高法院九十六年台上字第七八七號判決要旨）。而刑法第三百四十四條重利罪係以乘他人之急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為構成要件，依一般社會通念，並未預定其行為本質上將反覆實行，故其多次為重利之犯行，尚難認為集合犯而論以一罪（參見臺灣花蓮地方法院九十六年度簡上字第一七二號刑事判決，其他尚可參見臺灣高等法院臺中分院九十八年度上易字第一七八二號等刑事判決）。

    因此，小陳基於重利之單一決意，經營地下錢莊從事放款業務，乘人急迫亟需用款之際，預設苛刻重利條件貸款給他人，恃以維生，並以此為業，當無論以「集合犯」之餘地。其先後於不同時間貸借不等款項予甲、乙、丙、丁等人，先後四次犯行所為，均係犯刑法第三百四十四條之重利罪，四罪之間，犯意各別，行為互殊，應依刑法第五十條及第五十一條數罪併罰之相關規定，予以分論併罰。

　

新任司法院長的司改功課

JY：身為法律人，特別痛心！


引自：文／林峰正 (民間司法改革基金會執行長、律師) 【台灣法律網】


首先，此次「正己專案」所揭露法官的品操風紀問題，已然引起全民公憤，對於違法不適任的法官究竟該如何處置？已逾二十年遲遲不能通過的《法官法》是否是未來司法院要努力的最優先司改法案？原來司法院堅持將評鑑機制設於司法院內，反對外部監督，在自律機制幾乎形同破產的此時，司法院仍然不能同意設置獨立的外部評鑑單位嗎？司法院仍然只同意被動接受民眾檢舉法官，而不同意主動定期全面評鑑法官嗎？司法院仍堅持法官評鑑的門檻高於一般的公務員嗎？

　其次，不只法官的退場機制是問題，法官的進場機制也是另外一個司改難題。以考試的方式進用法官引起的流弊已很清楚，也久為社會所詬病。簡言之，法官最需要的獨立客觀明辨是非的能力一定無法靠一次法官考試自然甄別，這是再明白不過的道理，在法官學習過程中受害最深、付出最大代價的竟是被審判的人民。過去，司法院曾同意終結法官考試，改以遴選方式進用優秀檢察官、律師及學者擔任法官的工作。曾幾何時，最新的《法官法》草案關於法官來源的改革，已不堅持停止法官考試，難道未來的司法院不再強調法官進場機制的改革，任令狀況繼續惡化嗎？

　再者，由法官品操、風紀、裁判品質所引發的司法危機，共同指向一個常年由職業法官獨攬審判大權所形塑而成的審判黑箱，倘若不能打破，實難以杜絕常見的怠惰、濫權、貪污的弊端。東亞近鄰的日本及南韓為了讓司法更透明，已陸續在去年和前年，採納西方陪審制度的精髓，讓人民進入法庭參與審判，迄今為止反應不惡。未來的司法院對於提高審判透明度、打破審判黑箱有何看法？日、韓的作法不值得參考嗎？

　從權力分立的憲政角度來看，司法本是在立法與行政之外，最重要的制衡力量，由庶民生活的角度來看，司法有權力決定人民的生命、自由、財產及生活秩序，但自台灣的司法制度開始運作以來，早期受制於威權體制，司法獨立恆遭壓制，威權體制瓦解以後，審判獨立初步確立，但卻又因法官的濫權、怠惰和品操問題，司法竟似成為過街老鼠人人喊打，司法制度設計的初衷與理想從未在這塊土地上實現。同為法律人的司法院正副院長候選人，面對千瘡百孔的司法，你們不痛心嗎？但看你們如何面對以上這些嚴峻的司改功課！

刑法毀損罪案例篇（二）損害債權罪

引自：文 / 陳怡如 助理教授  【台灣法律網】


小王自行創業並加盟某連鎖超商當店長，但經營不到二年便負債二百多萬元，眼看繼續開業將會負債更嚴重，於是便結束營業，並向銀行擔保借款還債，後來因未依約繳納分期貸款，銀行便聲請法院對其強制執行，惟拍賣抵押物後，仍有一百多萬元未能獲償，法院乃核發債權憑證給該銀行。該銀行後來又將此債權轉讓給某公司，某公司於受讓債權後，隨即聲請法院強制執行，詎料小王於將受強制執行之際，竟意圖損害該公司之債權，將其所有存款債權提領一空而隱匿其財產，使法院無存款債權可供扣押，致該公司未能就上開存款債權受償而受有損害（類似案例參見臺灣高等法院九十七年度上易字第二九七五號刑事判決）。小王係觸犯何罪？

    小王所為係犯刑法上之損害債權罪，此可觀諸刑法第三百五十六條規定：「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」惟此必須是債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始應依刑法第三百五十六條處斷，若在強制執行實施後，僅將公務員所施之封印或查封之標示予以損壞、除去或污穢，並無毀壞、處分或隱匿其自己財產之可能，即應構成刑法第一百三十九條之妨害公務罪，無刑法第三百五十六條適用之餘地（參見最高法院四十三年台非字第二十八號判例要旨）。

    倘若小王於負債之初，先向其老友小高借款，詎料小高罔顧多年交情而拒絕，小王一氣之下，為求報復，乃打電話到小高經營的便當店，謊稱其為某公司員工，因公司開會需要便當一百個，並要求其送到該公司。小高信以為真，趕工加派人力做完一百個便當後準時送至該公司，惟該公司說其並未打電話訂購，結果一百個便當在這樣來回奔波高溫曝曬下，全數壞掉無法轉賣，小高氣不過，便報警處理，始查悉一切都是小王的傑作。則小王又觸犯何罪？

    小王所為係犯刑法上之間接毀損罪，此可觀諸刑法第三百五十五條規定：「意圖損害他人，以詐術使本人或第三人為財產上之處分，致生財產上之損害者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」由於小王僅意在損害小高，並無不法所有之意圖，自不能課以刑法第三百三十九條詐欺罪。此外，倘若便當尚可全數轉賣，因尚未使小高生有財產減少之損害，加以刑法第三百五十五條未有處罰未遂犯規定，是則小王行為即難課以刑法第三百五十五條間接毀損罪名（參見臺灣高等法院臺南分院九十一年度上訴字第七四號刑事判決）。惟本案情形，係屬便當全數壞掉無法轉賣，從而小王意圖損害小高，以詐術使小高為財產上之處分，因致小高生有財產減少之損害，自係觸犯刑法第三百五十五條之間接毀損罪（以詐術使人處分財產罪）。

什麼是「預防性羈押」？

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官)  【台灣法律網】 

最近報載，檢調單位在積極偵辦端正司法風紀的「正己專案」第二波行動展開後，發現一位邱姓律師與他的段姓妻子涉嫌向當事人宣稱可以擺平官司，收取巨額「活動費」，段姓妻子並涉及侵吞當事人交保的保證金。便進行一連串偵辦動作，日前並以預防性羈押的理由，向法官聲請對這對夫婦羈押，法官訊問後認定邱姓律師涉有行賄、偽證、詐欺未遂，他的妻子涉及行賄、業務侵占、詐欺及湮滅證據罪嫌，考量檢方聲請羈押的意旨，認有羈押的必要性，將夫妻倆都裁定羈押。

    什麼是預防性的羈押？與一般性的羈押有什麼不同？其實不問是一般性的羈押，或者預防性的羈押，都是刑事訴訟法中拘束人身自由的一種強制處分，只是目的不同而已，身為被告的人，一旦被法官裁定實施羈押，人就被關進看守所，失去了身體自由，想逃亡，跨不出看守所的圍牆，想與人串證，也無法與外界接觸。所以羈押是偵辦刑事案件強而有力的處分，可以防止逃亡、保全證據，使訴訟程序快速完成。站在負責偵查刑事案件的檢察官、司法警察的立場，總是希望合於羈押要件的被告能夠獲准羈押，有利案件的偵辦。以前的刑事訴訟法規定，檢察官在刑事案件偵查中有羈押被告之權，自從司法院大法官會議作出釋字第三九二號解釋，認為憲法第八條第一項、第二項所定的「審問」，唯有審判權的法院方可為之。因此認定當時有效的刑事訴訟法允許檢察官有羈押被告之權，與憲法所定保障人身自由的規定有違。 總統於八十四年十二月十九日公布的刑事訴訟法修正案，即係根據這號解釋，修法將羈押權回歸法院。檢察官沒有羈押權以後，被告經檢察官訊問後，認為依證據，被告有羈押的原因，要將被告連同案卷與相關證據，一併送請法院，聲請裁定羈押。法官應依刑事訴訟法第一百零一條第一項的規定，對被告進行訊問，在訊問時，檢察官得依同條第二項的規定，到場陳述聲請羈押被告的理由與必要的證據，說服法官羈押被告。法官訊問被告後，「認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之︰ 一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」這是一般犯罪的羈押要件。羈押權修法以後，想將被告羈押，的確困難多了，不過站在保障人權的前題下，偵辦人員只有在搜集證據方面，投注更多的精力了！

    刑法上還有很多犯罪並不符合刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款重罪羈押的要件，因此一些為非作歹之徒，利用這些不容易被羈押罪名的漏洞，去反覆一次又一次實施同一犯罪，這些行為為害社會的危險性，實在不亞於法定本刑在五年以上的重大犯罪，放任這些無法無天的歹徒任意妄為，也不是社會福祉，像人人厭惡的小偷，所犯是刑法第三百二十條第一項的竊盜罪，屬於法定本刑五年以下有期徒刑，拘役、罰金的犯罪，不合於重罪羈押的條件。還有家中裝有電話的人，幾乎都有接到詐騙電話的經驗，一旦不小心落入那些騙人的圈套，一生儲蓄，化為烏有，多少人對這些騙徒恨之入骨。抓到的嫌犯因詐欺罪的法定本刑與竊盜罪一樣，也無法實施重罪羈押。在衡量之下，那次修法也同時增訂了刑事訴訟法第一百零一條之一預防性羈押的法條，對付那些大罪不犯，小罪不斷的歹徒，用來維護社會的安寧。

    增訂的刑事訴訟法第一百零一條之一的羈押，在處理的程序上，與一般性羈押相同，被告也須經過合議庭的審判長或受命法官的訊問，在訊問後認為被告犯有該法條第一項所列各款的罪名，且犯罪嫌疑重大，在客觀上有事實足認有反覆實施同一犯罪的危險，且有羈押的必要者，得予羈押。

所犯的罪名依上述法條，一共列有八款：
一、刑法第一百七十四條第一項、第二項、第四項、第一百七十五條第一
項、第二項之放火罪、第一百七十六條之準放火罪。

二、刑法第二百二十一條之強制性交罪、第二百二十四條之強制猥褻罪、
第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪、第二百二十五條之乘機性交
猥褻罪、第二百二十七條之與幼年男女性交或猥褻罪、第二百七十七
條第一項之傷害罪。但其須告訴乃論，而未經告訴或其告訴已經撤回
或已逾告訴期間者，不在此限。

三、刑法第三百零二條之妨害自由罪。

四、刑法第三百零四條之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

五、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

六、刑法第三百二十五條、第三百二十六條之搶奪罪。

七、刑法第三百三十九條、第三百三十九條之三之詐欺罪。

八、刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪。

    以上所列舉的這許多罪名，法定本刑雖然有輕有重，但最重的二百二十一條強制性交罪，法定本刑也只是三年以上十年以下有期徒刑，其餘的大都是五年以下有期徒刑，如果沒有預防性羈押法條的制訂，檢察官冒然聲請，被法官駁回的機率非常之高。有了這法條的訂定，法官訊問後只須考慮被告所犯的是否屬於法條所定的罪名，有沒有反覆實施同一犯罪的危險這兩點，准許羈押的機率相對的提高，對於治安的維護，是有很大的幫助！

（本文登載日期為99年8月25日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）

釋字613號大法官許玉秀部分協同意見書［建制獨立機關：複式民意授權的需求］

引自：http://zh.wikisource.org/zh/司法院釋字第613號解釋

二、建制獨立機關：複式民意授權的需求

（一）複式民意授權

          憲法上的獨立機關來自於一次直接概括的民意授權，因為他們屬於憲法上
      的權力機關，那麼依法律而建制的獨立機關呢？

          如果從美國法制上獨立機關的建制與發展歷史來看，獨立機關的建制，並
      不是為了要限制總統的行政權，也不是要獨立於國會，更不能獨立於司法，而
      是要使獨立機關免於受單一政黨的控制（註二）。這種建制獨立機關的目的，
      應該可以如此理解：不管是立法權或是行政權，都是由直接民選產生，既然是
      直接民選產生，在政黨政治的國家，就會有一個獲得多數民意支持的政黨存在
      ，如果依循傳統的一次民意概括授權模式，經由行政提名權加上立法同意權所
      建制的獨立機關，就是由經過一次民意概括授權的多數黨所操控，而如果獨立
      機關的建制，在於避免受制於單一政黨，也就是避免單一政治力的干預，則必
      須創造一種非多數黨控制的可能機制。這種獨立機關可以是同時獨立於行政權
      、立法權以及其他機關的獨立機關（註三），也可以是單獨獨立於其中一權，
      特別是在機關的組織、決策過程以及人事任用上面獨立（註四）。在我國現制
      上，如果採取相同的理解，則通傳會組織法所要建制的獨立機關，可以是獨立
      於行政權，甚至也獨立於立法權的獨立機關。

          總之，避免單一多數政黨的干預，就是要更新第一次直接民意的概括授權
      ，讓民意能有更多次直接呈現的機會。本席所解讀的意義，在德國法制上，可
      以獲得印證。關於通訊傳播系統，德國有兩種獨立委員會的建制。一種是郵政
      及通訊委員會，它的決策機構理事會，由政府官員組成，監督機構監察人則由
      國會各黨團組成；一種是電視及廣播委員會，獨立於行政權，負責管理私人電
      視及電台，決策機構除了有政黨參與之外，還有教會、工會等其他社會團體（
      註五）。第一種委員會，顯然還在行政權的指揮監督之下運作，只是由立法權
      加以監督，在內閣制的國家，行政與立法之間的制衡意味較少，分工的意味較
      多。比較具有獨立性的是第二種委員會，這種委員會的民意基礎，不只是建立
      在透過普通選舉所產生的一次概括的民意授權，還給予第二次民意直接參與的
      機會，也就是社會上許多人民團體都有參與的機會，這種民意的直接更新參與
      ，屬於一種審議式民主（deliberative democracy）。

（二）複式民意授權可修正一次概括授權可能導致的反民主

          民主的機制就是每個人可以作主的機制，每個人可以作主，不等於每個人
      敢於作主，如果自己作主的勇氣不足，民主機制不能真正運作，所以現實世界
      裡，民主機制的虛假，在於民主機制的運作往往不是多數決，而是少數強勢決
      。當人民一次概括授權之後，可能以為經過授權的公權力運作，都會是代表多
      數利益的多數決，但實際上可能變成是照顧少數利益的少數決，為了避免這種
      扭曲的多數決，有必要創設民意更新授權的機制。另一方面，就人權的觀點而
      言，特別是脆弱的少數，最容易成為人權保障的盲點、遭受人權的歧視。為了
      避免多數暴力，產生所謂非多數機制（non-majoritarian
      institution/nichtmehrheitliche Institution（簡稱 NMI）），
　　　　這種非多數機制，被稱為獨立機關的濫觴（註六），司法機關本身就是屬於
　　　　這種非多數機制（註七）。曾有學說（註八）針對司法機關，提出抗多數困境
　　　（counter-majoritarian difficulties） 的觀點，探討司法權的民主　　　　正當性。
      其實，司法權可以在憲法上經由各別有一次民意概括授權的行政權加上立法權
      的授權，而取得民主正當性，本件聲請所涉及的獨立機關，則是由法律所創設
      的非多數機制，如果依舊援用一次概括的民意授權基礎，則不能防止一次概括
      民意授權所可能造成的多數暴力。

          無論是基於落實真正的多數決民主機制，或保障少數免於多數的歧視與壓
      迫，兩種看起來相反角度的觀點，其實都有共同的人權觀照。即便是落實真正
      的民主，也是在於避免少數遭受歧視與壓迫，因為所謂真正的民主，就是顧全
      整體利益的一種決定，多數的利益固然因此被鞏固，少數的利益也只是獲得轉
      化，不致被犧牲。

          在民意的一次普遍概括授權之後，就具體的政治領域（Politikfelder　　　　）（註九），例如不當競爭、消費者保護、對外貿易、金融證券及通訊傳播等等
      社會、經濟、財政領域，不由已經取得多數的政黨單獨掌握決策及執行權，而
      創造民意再次授權的機會，就是本意見書所稱的複式民意授權。在程序上的意
      義，就是落實實質的民主原則，表示人民不是經過一次選舉之後，就失去對於
      行政權與立法權的參與，對於整體公權力已經作成的授權，固然不能改變，必
      須等待下一次概括授權（選舉）的機會，但是就各別的公共事務領域，則仍然
      擁有各別授權的機會。透過對各別公共事務領域進行各別授權，在實體上的意
      義，則是能使基本權獲得更周密的保護。

陳致中沒嫖妓 壹週刊中了計

JY：大有同感！

引自：作者傅雲欽，律師，建國廣場負責人。NOWnews「今日論壇」


我不相信陳致中嫖妓的理由，一方面是壹週刊的直接證據應召女「妮可」的證詞未必可信，而較強的間接證據，如精液等則付諸闕如，另一方面是陳致中是狗仔追逐的對象，又宣佈要參選高雄市議員，他應該不會笨到開自己的車在自己家附近嫖妓。

陳致中身陷扁家貪污洗錢的弊案，最近美國政府又要提起沒收他們在美國的房產的訴訟，負面新聞多，形象不佳。他又是以無黨籍身分參選，無民進黨的奧援。在此情況下，他如要勝選，必須出奇招，以轉移焦點，並扭轉形象。

我認為這個嫖妓事件是為了讓陳致中勝選的選舉策略。從嫖妓事件爆發，陳致中被藍營鋪天蓋地的攻擊，到最後證明不實在，陳致中純屬冤枉。這個過程能讓陳致中由「洗錢享受的公子哥兒」轉為「被藍營欺負的可憐人」，而博得綠營的選票。

涂醒哲就是一個好例子。涂醒哲是平庸之輩，看不出有何政治魅力。但他因被李慶安指控涉及「舔耳案」，因而爆紅。後來，李慶安發現錯誤，舔耳者另有其人，而公開道歉。涂醒哲蒙冤得雪，深受綠營的同情。後來，他參選民進黨不分區立委，竟拔得頭籌。涂醒哲如果沒有被李慶安冤枉，會有這麼高票嗎？

綠營選民非常濫情。他們因厭惡國民黨，就把感情投射到國民黨的對手身上，只要是被國民黨打壓的，不管阿狗阿貓都是自己人。以前美麗島事件的受難者家屬出來參選，同情票很多，一個個高票當選。這種同情票拿得還有道理，因為麗島事件的受難者有對抗國民黨的行動，成為國民黨的眼中釘。但涂醒哲不是，他純粹是李慶安誤判下的無辜受害者。真相大白後，他竟由可憐人變成「英雄」，由受害者變成「受益者」。涂醒哲作夢也想不到會苦盡甘來，甚至因此取得政治利益。我看他不但不要怨恨李慶安，反而要「感謝」李慶安的「提拔」呢！

由涂醒哲的「舔耳案」，可知蒙冤受辱會獲得綠營選民的高度同情，是票房的保證。綠營政客都想當涂醒哲第二，但很難如願。問題出在涂醒哲的蒙冤受辱純屬被動，因禍得福，純屬意外。別人如果也想要「蒙冤受辱」一番，就不能完全被動，需要稍加設計。

我想陳水扁以前被誣衊到澳門嫖妓，引起綠營憤怒的事，給陳致中的選舉策士很大的啟示。他們的算計應該是這樣。現在狗仔天天盯著陳致中，令人厭煩。既然如此，那就將計就計，玩一場疑似「陳致中嫖妓」的遊戲好了。他們就叫一個長得很像陳的人，開陳的車子去嫖妓，讓狗仔誤以為挖到寶，去跟、去拍、去大幅報導。新聞喧騰之後，扁家弊案新聞就被這些八卦新聞掩蓋了。最後，狗仔終究提不出充分的證據，陳致中終究和陳水扁一樣，被證明不是嫖客，冤曲得到洗清。那時選期也到了，濫情的綠營選民的同情票也來了，陳也終於高票當選。這不是一舉數得的事嗎？

陳致中有沒有參與設計，知情不知情？我不知道。不過，他的朋友林偉斌有他車子的備用鑰匙，可自行隨時去他家開走車子，這很奇怪。又壹週刊說他們掌握陳致中召妓時的電話錄音。如錄音中的召妓人確實是陳致中的聲音，那應該是陳故意打電話召妓，但實際上叫別人去嫖，不是自己。陳致中要說他沒有參與設計就很難了。

俗語說：「選舉無功夫，用錢買就有。」這是金牛型的人參選手法。有些人選舉則不必花錢，票是用騙的。俗語可改為：「選舉無功夫，用嘴騙就有」。但空嘴嚼舌，用嘴騙票可能也落伍了。現在的選舉要設計造假，才能譁眾取寵。俗語應改為：「選舉要功夫，用計騙才有」。

陳水扁擅長選舉。以前他選台南縣長時，就曾設計「食物被政敵放瀉藥，致身體虛弱，要用擔架抬上演講台」的戲碼。敗選後，他老婆吳淑珍被車撞成癱瘓。陳水扁又怪罪說是國民黨的謀害。綠營選民因而同仇敵愾，在往後的選舉給他很多同情票。

在扁家弊案中，陳致中辯稱他只是被支配、被指使的角色。他們家在美國置產，他卻狡辯沒有，還對指控的人提告。可見他相當伶俐又敢拼。這次的嫖妓事件，讓他成為媒體焦點，搶盡版面。他胸有成竹的說：「我父親以前被誣衊到澳門嫖妓，現在又有人誣衊我。如果我有做，願意退出選舉。」選舉初試啼聲，就令人刮目。陳水扁真是後繼有人。 

打工也得睜亮眼！

引自：文 / 葉雪鵬 (曾任最高法院檢察署主任檢察官) 【台灣法律網】 

在我國刑法中，強盜罪有兩種犯罪態樣，其中第三百二十八條第一項所規定的是普通強盜罪，該罪的構成要件有二：第一、要具有為自己或第三人不法之所有的意圖，只要犯罪者心中有這種要用非法手段取人錢財的想法那就夠了，不必一定要將意圖實現。第二、要用強暴、脅迫、藥劑、催眠術的手段或其他相類似的方法，致使被害人不能抗拒，而取他的財物或使其交付者，就成立強盜罪，要處五年以上有期徒刑。


這集團第一次在宜蘭縣的壯圍鄉搶得十九萬元，新聞報導沒有提到行搶的人使用什麼方法達到得財的目的，不過有描述是用腳踢倒楊姓婦人的機車，則騎機車的人顯然會隨之倒地而不能抗拒，而後搶得他人財物，應該符合第二要件中的使用「強暴」的方法，


第二件是使用手槍與電擊棒，在這些武器逼迫下誰敢抗拒？成立強盜罪是無可置疑。如所持的是普通手槍，依刑法第三百三十條除強盜罪以外，又成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所規定：未經許可，持有手槍者，要處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。另外依同條第五項規定：用來犯強盜、搶奪、竊盜等罪，「持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。」如果未經許可，持用的其他可發射金屬或子彈具有殺傷力的改造手槍，依同條例第八條第四項規定：要處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，持槍行為要另行處罰。


第三次強盜銀樓雖未得財，但已用榔頭擊破安全玻璃並打傷老闆，要成立強盜未遂罪，可以減輕刑罰而已。


蘇姓學生參與的第二、三次強盜，都是結夥三人以上，與攜帶兇器來實施，強盜銀樓那一次還是夜間犯的，兩條罪依刑法第三百三十條規定，都屬於加重強盜罪，最輕本刑是七年以上有期徒刑，富有同情心的法官最多只能依刑法第五十九條以情狀顯可憫恕的規定，減輕刑罰二分之一，也達不到可以緩刑的條件，只有坐牢的份了！

（本文登載日期為99年8月9日，文中所援引之相關法規如有變動，仍請注意依最新之法規為準）
（本文轉載自法務部網站）